臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度勞上易字第18號上 訴 人 新鎮生鮮大賣場有限公司法定代理人 李顯中訴訟代理人 張清富律師被上訴人 黃靜蓉訴訟代理人 陳重吉上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國102 年4 月24日臺灣高雄地方法院101 年度勞訴字第99號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參拾陸萬貳仟參佰零陸元本息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國96年4 月18日起受僱於上訴人。因上訴人於其請病假期間未給付半薪、勞保薪級以多報少、未給付加班費及國定假日應休未休之薪資等，違反勞動基準法（下稱勞基法）規定，被上訴人遂於100 年7 月
8 日依勞基法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，工作至10
0 年7 月7 日止，受僱期間之每月薪資為新台幣（下同）21,000元。依任職期間之上、下班打卡時間記載，被上訴人經常加班，上訴人就下列項目均未依勞基法、勞工退休金條例（下稱勞退條例）、勞工請假規則之規定給付、提撥或投保：㈠逾時加班之工資232,176 元；㈡國定假日未休假應加發之工資54,600元；㈢特別休假未休之工資9,100 元；㈣未按被上訴人實際薪資6%提撥退休金，差額9,537 元；㈤資遣費44,625元；㈥為被上訴人投保勞保時，薪資以多報少，致上訴人少領失業給付16,848元，及99年3 月份之職業災害補償金10,114元；㈦上訴人於100 年6 、7 月份分別請病假25天、2 天，共計27天，可領取半薪工資9,450 元，合計金額為386,450 元。另原審共同被告李顯中為上訴人之負責人，吳美卿為李顯中之妻，負責上訴人財務及勞健保事務，其等扣押被上訴人勞健保資料不予遷出，致被上訴人無法找工作而鬱鬱寡歡、精神遭受極大痛苦，故訴請李顯中、吳美卿連帶賠償非財產上損害300,000 元。爰本於僱傭關係，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人386,
450 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年12月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡李顯中、吳美卿應連帶給付被上訴人300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人雖自96年4 月18日起受僱於上訴人，惟於99年3 月1 日自請離職，迄至99年4 月1 日再回任，其年資應自99年4 月1 日起算，被上訴人於100 年度之休假僅有3 日，已休畢。被上訴人未依上訴人規定填寫申請書申請加班，及經店長核准加班時數，不能請求加班費。且上訴人於98年4 月13日發布公告：「本公司全體現職員工自公司就職以來至98年3 月31日止之薪資，如有任何疑問者，請於98年4 月20日前向各店店長或部門主管提出反應．．．如期間內未提出者，即表示薪資無任何異議。」（見本院卷第139頁，下稱系爭公告），被上訴人未曾表示異議，自不得再就96年4 月至98年3 月份之加班費121,999 元、及96年至98年
3 月之國定假日未休之工資24,800元部分為爭執。又上訴人低報被上訴人之薪資投保金額，係經被上訴人同意，不能請求上訴人賠償少領之失業給付及職業災害補償金等語置辯。
並答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人公司應給付被上訴人362,738 元（包括逾時工資231,826 元＋國定假日應加發工資53,500元＋特別休假應休未休工資4,900 元＋資遣費43,438元＋失業給付17,280元＋病假期間工資9,450 元＋職業傷病差額2,344 元＝362,
738 元），及自101 年12月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人自96年4 月18日起受僱於上訴人，於99年3 月1 日
自請離職，於同年4 月1 日再回任，被上訴人於100 年7 月
8 日以上訴人不准其請假，且於被上訴人請病假期間未給付半薪與被上訴人、勞保薪級以多報少、未給付加班費及國定假日應休未休之薪資等，違反勞基法規定，依勞基法第14條第1 項第6 款向上訴人為終止勞動契約之意思表示，自100年7 月8 日起未即至上訴人處工作，並有存證信函在卷可證（見原審卷第147 、148 頁）。上訴人受僱於被上訴人期間領取薪資情形如原審卷第122 至134 頁之薪資明細表所示。
㈡被上訴人打卡時間如原審卷186 頁至236 頁之考勤表所記載
「上班」、「下班」時間（惟上訴人就被上訴人實際上班時間有爭執）。如被上訴人依原審卷第186 頁至236 頁之考勤表所記載「上班」、「下班」時間作為計算被上訴人加班時數，則上訴人應給付之加班費金額為232,176 元，於扣除上訴人已給付之350 元後，為231,826 元。
㈢被上訴人於98年1 月曾依規定申請加班費，此外無申請加班費之記錄。
㈣被上訴人國定假日未休之日數如下：96年度有9 天、97年度
有19天、98年度有19天、99年度有19天、100 年度有12天，合計78天，如上訴人應給付該78天之加班費與被上訴人，且按原審卷第122 至134 頁之薪資表所示之薪資計算加班費，其金額為53,500元。
㈤被上訴人任職期間已休之特別休假日數如下: 97年度4 天、
98年度7 天、99年度7 天、100 年度3 天。如被上訴人之年資自96年4 月18日起算，則100 年度尚有7 天之特別休假未休。
㈥被上訴人於100 年6 月請病假25天、7 月請病假2 天，並未
依上訴人之工作規則規定辦理請假（病假）手續。於上開請病假期間，上訴人未給付薪資與被上訴人，如上訴人應於上開請病假期間給付半薪與上訴人，則上訴人應給付之金額為9,450 元。
㈦如上訴人應給付被上訴人資遣費，且被上訴人之年資自96年
4 月18日起算，則上訴人應給付被上訴人之資遣費金額為43,438元。
㈧如上訴人應給付失業給付差額與被上訴人，則上訴人應給付被上訴人之失業給付差額為17,280元。
㈨如上訴人應給付職業災害補償金差額與被上訴人，則上訴人應給付被上訴人之職業災害補償金差額為2,344 元。
㈩上訴人自98年12月起至100 年5 月止，按月補貼6%退休金提
撥差額1,000 元與被上訴人，金額共計18,000元，但同時將本薪調降1,000 元。
五、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人請求上訴人給付自96年4 月起至100 年7 月止之加班費231,826 元及其法定遲延利息，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人給付國定假日未休假78日之工資53,500元及其法定遲延利息，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人給付100 年度之特別休假未休7 日工資4,900 元及其法定遲延利息，有無理由？㈣被上訴人請求上訴人給付資遣費43,438元及其法定遲延利息，有無理由？㈤被上訴人請求上訴人給付失業給付差額16,848元、職業災害補償金之差額2,344 元及其法定遲延利息，有無理由? ㈥被上訴人請求上訴人給付病假期間之半薪工資9,450 元及其法定遲延利息，有無理由？㈦上訴人主張其已給付被上訴人之6%退休金提撥差額18,000，並主張抵銷，是否有理由？茲就此爭執事項分述如下：
（一）被上訴人請求上訴人給付自96年4 月起至100 年7 月止之加班費231,826 元及其法定遲延利息，有無理由？⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下
列標準加給之：⑴延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上。⑵再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上。⑶依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。又雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定之最低標準。勞基法第24條、第1 條第2 項分別定有明文。
⒉被上訴人主張在受僱於上訴人期間，伊經常加班，並提出
攷勤表為證（見原審卷第186 至236 頁），上訴人則辯稱：依工作規則規定，員工加班需填寫申請書，經店長核准加班時數後，始能請領加班費，而被上訴人並未申請加班，自不得請求加班費，且被上訴人對於每月薪資表均無加班費給與亦無異議，足認無加班情形云云。查，上訴人所制定之工作規則第4 條規定，員工需申請，經許可後始得計入正式加班，而得請領逾時工作加班費（見原審卷第87頁），且該工作規則為被上訴人所知悉，固堪認屬實。惟如被上訴人確有加班之事實，縱未依上開工作規則規定，提出加班申請及經核准，依勞基法第1 條第2 項規定，被上訴人仍得依勞基法第24條所規定之最低標準，請求逾時工作之加班費。又依被上訴人薪資明細表之「本薪」項下雖註記「含假日及固定加班」等字（見原審卷第122 至13
4 頁），但以被上訴人初任職之96年為例，每月「本薪」為17,500元，較之當時之最低基本工資17,280元（最低時薪95元），僅高出220 元，祇足以支付2.3 小時加班費，以被上訴人之上下班攷勤表（見原審卷第186 至236 頁）記載，其幾乎每日加班最少1 小時，該「本薪」顯不足勞基法所規定之基本工資加上逾時工作之工資，且上訴人自承伊公司無固定加班制度（見原審卷第252 頁），則上開註記如係兩造所約定之勞動條件，亦因違勞基法之最低給與標準而屬無效，是被上訴人雖於98年4 月14日在系爭公告上簽名，且於期限內未提出異議，亦不影響其加班費及國定假日未休工資之請求權行使。另上訴人辯稱：其公司係屬勞基法第30-1條所規定得變更員工工作時間之行業云云，為被上訴人所否認，而上訴人未舉證證明其變更員工工作時間，業經工會同意或勞資會議同意，是其上開辯稱，自不足採信。
⒊查，依被上訴人之上下班攷勤表（見原審卷第186 至236
頁）所示，其「上午」之上班、下班及「下午」之上班、下班均需打卡，而打卡係上訴人所要求，係為控管其員工有無準時上班及上班時間，故上開攷勤表所記載之時間理當為被上訴人工作之時間。上訴人主張攷勤表所記載之時間有可能較被上訴人工作時間長，因未扣除用餐休息時間，故不能以攷勤表所記載之時間計算加班費云云，被上訴人則辯稱：每日吃飯時間不一定，且吃完飯，馬上工作，有時甚至沒有時間完飯等語，是苟上訴人確有每日給被上訴人固定時間用餐休息，何以在用餐休息時間被上訴人仍可打卡上班（表示已開始工作），此與常情有違，此外，上訴人未能舉證證明其每日均有給被上訴人固定時間用餐休息，故上訴人之上開主張，不足採信。
⒋次查，依照原審卷第187 頁至第236 頁攷勤表打卡時間計
算被上訴人之加班費，上訴人應給付之加班費金額為232,
176 元，於扣除上訴人已給付之350 元後，為231,826 元等情，為兩造所不爭執，是被上訴人請求上訴人給付自96年4 月起至100 年7 月止之加班費231,826 元及其法定遲延利息，應予准許。
（二）被上訴人請求上訴人給付國定假日未休假78日之工資53,500元及其法定遲延利息，有無理由？⒈按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之
日，均應休假；勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第37條、第39條分別定有明文。上開規定係屬強制規定，違反上開規定之約定，均屬無效。上訴人辯稱：依工作規則規定，該公司門市現場人員，每月僅依排班表休假4日，且伊已與勞工約定每月僅休假4 日，國定假日不一定可以休假，被上訴人不得請求加發國定假日工作之工資云云，雖舉證人謝欣汝於原審證稱：於應徵時，上訴人已說明國定假日不一定休假，及國定休假日工作不加發工資等語屬實，惟該約定因違反上開勞基法第37條、第39條之強制規定而屬無效，上訴人仍應加發國定假日工作工資與被上訴人，是上訴人之上開主張，無足取。
⒉查，被上訴人國定假日未休之日數如下：96年度有9 天、
97年度有19天、98年度有19天、99年度有19天、100 年度有12天，合計78天，按原審卷第122 至134 頁之薪資表所示之被上訴人薪資計算加班費，其金額為53,500元等情，為兩造所不爭執。從而被上訴人請求上訴人給付國定假日未休假78日之工資53,500元及其法定遲延利息，應屬有據。
（三）被上訴人請求上訴人給付100 年度之特別休假未休7 日工資4,900 元及其法定遲延利息，有無理由？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依下列規定給予特別休假：⑴1 年以上3 年未滿者
7 日。⑵3 年以上5 年未滿者10日。⑶5 年以上10年未滿者14日。⑷10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。勞基法第38條定有明文，而依同法第39條規定，上開特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，另依勞基法施行細則第24條第3 款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。又定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3 個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第10條亦定有明定，則特別休假自應按合併後之年資給予。
⒉查，被上訴人自96年4 月18日起任職於上訴人，於99年3
月1 日離職（工作至2 月28日），同年4 月1 日再回任，直至100 年7 月7 日止，無論99年3 月份之離職原因為何，其離職既未滿3 個月，依上開勞基法及勞基法施行細則規定暨說明，被上訴人之前後工作年資應合併計算。則被上訴人於100 年度之特別休假為10日，扣除被上訴人已休日，尚有7 日未休，為兩造所不爭執，而被上訴人在100年度之薪資為21,000元（見原審卷第133 、134 頁之薪資明細表），則上訴人得請求之特別休假未休工資為4,900元（21,000元÷30×7 ＝4,900 元）。是被上訴人請求上訴人給付100 年度之特別休假未休7 日工資4,900 元及其法定遲延利息，應予准許。
（四）被上訴人請求上訴人給付資遣費43,438元及其法定遲延利息，有無理由？⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
時，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6款定有明文。
⒉查，被上訴人於100 年7 月8 日以上訴人不准其請假，且
於被上訴人請病假期間未給付半薪與被上訴人、勞保薪級以多報少、未給付加班費及國定假日應休未休之薪資等，違反勞基法規定，依勞基法第14條第1 項第6 款向上訴人為終止勞動契約之意思表示，自100 年7 月8 日起即未至上訴人處工作等情，為兩造所不爭執，並有存證信函在卷可證（原審卷第147 、148 頁）。又依上開（一）、（二）及下開（五）、（六）所述，依勞基法關於雇主應給付加班費及國定假日應休未休之薪資，勞工請假規則關於雇主在勞工請病假期間應給付工資半數，勞工保險條例關於雇主應據實申報勞工「月薪資總額」等，均屬強制規定，上訴人違反上開規定，依上開勞基法第14條第1 項第6 款規定，被上訴人自得不經預告終止勞動契約，並得依勞基法第18條規定，向上訴人請求資遣費。
⒊次查，被上訴人年資應自96年4 月18日起算，已如前述。
又被上訴人之年資自96年4 月18日起算，上訴人應給付被上訴人之資遣費金額為43,438元一節，為兩造所不爭執，是被上訴人請求上訴人給付資遣費43,438元及其法定遲延利息，應予准許。
（五）被上訴人請求上訴人給付失業給付差額16,848元、職業災害補償金之差額2,344 元及其法定遲延利息，有無理由?⒈按勞工保險之保險費，依被保險人當月投保薪資及保險費
率計算，所謂月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之「月薪資總額」，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。勞工保險條例第13條第1 項、第14條第1 項、分別定有明文。又勞工保險條例第72條第3 項規定如投保單位違反勞工保險條例規定，將投保薪資金額以多報少者，自事實發生之日起，按其短報之保險費金額，處4 倍罰鍰。且勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。顯見雇主有按勞工之「月薪資總額」據實投保之義務，此乃屬強制規定，雇主縱徵得勞工同意將投保薪資金額以多報少，亦當然無效，雇主仍應賠償勞工因此所受損失。
⒉上訴人主張伊為被上訴人投保勞工保險，薪資低報係經被
上訴人同意，被上訴人不得請求給付失業給付差額及職業災害補償金差額云云，為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證責任。然上訴人未能舉證證明，是其上開主張，不足採信。又縱認薪資低報係經被上訴人同意，依上開說明，該約定亦因違反強制規定而無效。又因上訴人低報薪資，致上訴人受有失業給付差額之損失17,280元、職業災害補償金差額之損失2,344 元一節，為兩造所不爭執，故被上訴人請求上訴人給付失業給付之差額16,848元、職業災職業災害補償金之差額2,344 元，及其法定遲延利息，應予准許。又被上訴人於原審就失業給付之損失部分係請求16,848元，然原審判准17,280元，就超過之432 元本息部分係屬訴外裁判，併此叙明。
（六）被上訴人請求上訴人給付病假期間之半薪工資9,450 元及其法定遲延利息，有無理由？⒈依勞工請假規則第4 條第1 項、第3 項前段分別規定：「
勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：未住院者，一年內合計不得超過30日。住院者，2 年內合計不得超過1 年。
、未住院傷病假與住院傷病假2 年內合計不得超過1 年。」、「普通傷病假1 年內未超過30日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」。
⒉被上訴人主張其於100 年6 、7 月因生病而無法上班，分
別請假25天、2 天之事實，業據其診斷證明書為證（見原審調解卷第27至34頁、原審卷第149 至154 頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。又證人謝欣汝於原審證稱：被上訴人生病期間未請假，亦未提出診斷證明書，但店長有主動關心等語（見原審卷第265 至266 頁），足見上訴人已知悉被上訴人因身體不適致無法工作之事實，仍未要求被上訴人請假，且迄至被上訴人終止勞動契約前，亦未以「曠工」為由而對被上訴人為任何處分，足見上訴人有同意被上訴人請病假，是上訴人辯稱上開27天係曠工云云，自無可採。
⒊查，被上訴人於100 年6 月請病假25天、7 月請病假2 天
，並未依上訴人之工作規則規定辦理請假（病假）手續。於上開請病假期間，上訴人未給付薪資與被上訴人，如上訴人應於上開請病假期間給付半薪與上訴人，則上訴人應給付之金額為9,450 元等情，為兩造所不爭執。依上開勞工請假規則第4 條第3 項前段規定，被上訴人確因生病而於100 年6 月請假25天、7 月請假2 天，縱其未依上訴人之工作規則規定辦理請假（病假）手續。上訴人於被上訴人請病假期間應給付半數之工資，從而上訴人請求上訴人給付病假期間之半薪工資9,450 元及其法定遲延利息，應予准許。
（七）上訴人主張其已給付被上訴人之6%退休金提撥差額18,000，並主張抵銷，是否有理由？.查，上訴人自98年12月起至100 年5 月止，按月補貼6%退休金提撥差額1,000 元與被上訴人，金額共計18,000元，但同時將本薪調降1,000 元等情，為兩造所不爭執，準此，上訴人僅係將原給付被上訴人薪資中之1,000 元改換名目為「補貼6%退休金」，並非另有給付1,000 元，且上訴人所為上開調整薪資之舉，並未經被上訴人同意，則上開上訴人另立名目之「補貼6%退休金」1,000 元，仍應認係屬被上訴人原本薪資之一部分，故上訴人主張以其已給付被上訴人之6%退休金提撥差額18,000抵銷云云，不予准許。
（八）綜上，被上訴人請求上訴人給付362,306 元（加班費231,
826 元+ 國定假日未休假之工資53,500元+ 特別休假未休之工資4,900 元+ 資遣費43,438元+ 失業給付差額16,848元+ 職業災害補償金差額2,344 元+ 病假期間之半薪工資9,450 元=362,306元）及及其法定遲延利息，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人本於僱傭關係，請求上訴人給付362,30
6 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年12月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，係屬訴外裁判，於法自有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
勞工法庭 審判長法 官 高金枝
法 官 洪能超法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
書記官 黃富美