臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度勞上易字第21號上訴人即附帶被上訴人 萬嘉國際有限公司法定代理人 林劉鈺訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師王湘閔律師被上訴人即附帶上訴人 陳福龍上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國102 年6 月14日台灣高雄地方法院101 年度勞訴字第86號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國102 年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣貳拾萬柒仟伍佰玖拾捌元，及其中新台幣壹拾玖萬陸仟捌佰參拾捌元，自民國一○一年四月十七日起至清償日止，其中新台幣壹萬零柒佰陸拾元，自民國一○一年五月九日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶被上訴人負擔五分之三；餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人陳福龍起訴主張：伊於民國98年3 月10日受僱於上訴人萬嘉國際有限公司（下稱萬嘉公司），約定月薪為每月新台幣（下同）50,000元（下稱系爭勞動契約），嗣於101年3 月16日，因伊不同意萬嘉公司將伊之勞工保險（下稱勞保）退保，當日即遭萬嘉公司無預告終止兩造間之勞動契約。惟萬嘉公司積欠98年4 月份之工資未付，另於99年10月1日起至101 年3 月16日止共計17.5個月之期間（下稱系爭期間）內，僅於100 年10月7 日給付53,000元、於100 年11月
7 日給付47,000元、101 年4 月10日給付17,760元外，其餘工資均未給付，共積欠陳福龍之工資811,240 元（應係807,
240 元之誤）。又陳福龍任職年資為3 年1 月，萬嘉公司應依勞工退休金條例第12條規定給付陳福龍資遣費77,083元，扣除萬嘉公司於101 年4 月10日已付51,662元，尚積欠陳福龍資遣費25,421元。又萬嘉公司未經預告終止勞動契約，應給付陳福龍1 個月之預告工資計50,000元，惟萬嘉公司僅於
101 年4 月10日給付33,300元，尚不足16,700元，萬嘉公司尚應給付陳福龍853,361 元（811,240 元＋25,421元+16,70
0 元＝853,361 元）。為此，依系爭勞動契約、勞工退休金條例第12條第1 項、勞動基準法第16條第3 項規定，提起本件訴訟等語，並於原審聲明：萬嘉公司應給付陳福龍853,36
1 元及自101 年4 月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、萬嘉公司則以：萬嘉公司於98年3 月10日起僱用陳福龍為法務人員，嗣因陳福龍主動表示無法擔任萬嘉公司之全職工作，兩造乃合意於99年9 月30日終止系爭勞動契約。另自99年10月起合意訂立承攬契約，約定由陳福龍繼續擔任萬嘉公司於民事訴訟程序之訴訟代理人，並於101 年3 月16日合意終止承攬契約，兩造於系爭期間乃承攬關係，並非僱傭關係，萬嘉公司自毋需給付預告期間工資及資遣費。又於陳福龍受僱期間，萬嘉公司均依法給付工資，並未積欠任何工資。從而，陳福龍主張萬嘉公司短付工資、預告期間工資及資遣費，均無理由等語置辯。
三、原審經審理後，判決萬嘉公司應給付陳福龍520,610 元（98年4 月份未付之工資35,000元、系爭期間未付之工資485,99
0 元），及自101 年4 月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回陳福龍其餘之訴，並為附條件准免假執行之宣告。萬嘉公司不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於萬嘉公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，陳福龍在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；答辯聲明：附帶上訴駁回。陳福龍答辯聲明：上訴駁回；附帶上訴聲明：㈠原判決不利於陳福龍部分廢棄；㈡萬嘉公司應再給付陳福龍332,75
1 元，及自101 年4 月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、兩造不爭執事項：㈠98年3 月10日至99年9 月30日間，陳福龍受僱於萬嘉公司，兩造間有僱傭契約關係存在。
㈡陳福龍自101年3月16日於萬嘉公司退保勞保。
㈢萬嘉公司於101 年4 月10日匯款51,662元、33,300元、17,760元三筆款項與陳福龍。
㈣系爭期間萬嘉公司僅於100 年10月7 日給付陳福龍工資53,0
00元、於100 年11月7 日給付陳福龍工資47,000元、於101年4 月10日給付陳福龍工資17,760元，其餘月份均未給付。
㈤陳福龍自99年10月12日起上下班即未打卡，且僅於每週一上
午、星期五下午至萬嘉公司上班處理事務。㈥萬嘉公司給付陳福龍工資，自98年3 月起至99年6 月止，匯
款至「彰化商業銀行股份有限公司台中分行，戶名陳振堂，帳號：000000000000000 號；99年7 月起至同年9 月止，則匯款至台灣中小企銀股份有限公司北鳳山分行，戶名陳盈方，帳號：0000000000號」。
五、本件之爭點：㈠兩造有無合意於99年9月30日終止僱傭契約，並自99年10月1
日起另合意訂立承攬契約？或兩造合意於99年10月1 日起修正僱傭契約條件？㈡如兩造間為僱傭契約，萬嘉公司有無積欠陳福龍工資？陳福
龍請求萬嘉公司給付98年4 月、99年10月1 日起至101 年3月16日止未支付工資，有無理由？、㈢如兩造間為僱傭契約，萬嘉公司有無積欠陳福龍預告期間工
資、資遣費？陳福龍請求萬嘉公司給付預告期間工資及資遣費差額，有無理由？
六、兩造有無合意於99年9 月30日終止僱傭契約，並自99年10月
1 日起另合意訂立承攬契約？或兩造合意於99年10月1 日起修正僱傭契約條件？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，當
事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第277條前段、第279 條第1 項分別定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明。查兩造於98年3 月10日起合意成立勞動契約乙節，既為兩造所不爭執，則陳福龍就系爭勞動契約之成立已舉證，萬嘉公司辯稱此部分勞動契約業經兩造合意於99年9 月30日終止，另合意訂立承攬契約，參諸上開說明，自應由萬嘉公司就此負起舉證之責，先予敘明。
㈡次按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「工資
：謂勞工因工作而獲得之報酬」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」勞動基準法第2 條第1 款、第3 款、第6 款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照）。且按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年台上字第2630號判決要旨參照）。經查：
⒈萬嘉公司固辯以：陳福龍主動表示無法擔任萬嘉公司之全
職工作，兩造乃合意於99年9 月30日終止系爭勞動契約，另自99年10月起合意另訂承攬契約，約定由陳福龍繼續擔任萬嘉公司於民事訴訟程序之訴訟代理人云云，惟均未能舉證以實其說，萬嘉公司上開所辯，已難憑採。又本院於
102 年8 月19日準備程序詢問萬嘉公司訴訟代理人，兩造如何約定承攬報酬，並命萬嘉公司訴訟代理人於一週內具狀陳報（見本院卷第26頁），萬嘉公司並未具狀陳報。本院復於102 年9 月12日準備程序時，就上開事項再次詢問萬嘉公司訴訟代理人，萬嘉公司訴訟代理人則答稱：「林福來表示時間已久，忘記了」等語（見本院卷第34頁反面），倘兩造確有自99年10月起合意訂立承攬契約，萬嘉公司豈可能先後於100 年10月7 日給付陳福龍工資53,000元、於100 年11月7 日給付陳福龍工資47,000元、於101 年
4 月10日給付陳福龍工資17,760元，萬嘉公司於多次給付陳福龍工資後，竟不知道兩造如何約定給付承攬報酬之理，顯與常情有違。
⒉萬嘉公司固提出陳福龍98年7 月1 日至99年10月份之打卡
紀錄為證（見原審卷第98頁），惟依上開法律見解之說明，勞動契約乃當事人間具有使用從屬及指揮監督之關係已足，是以無論員工上下班時間為何，只要員工係受雇主之指揮監督而服勞務，仍可認具有從屬性而為勞動契約，則員工之打卡情形應為從屬性認定之佐證，但並非唯一標準自明。而參諸證人即萬嘉公司經理邱發榮於原審證稱：伊上班地點在屏東，必須要在屏東打卡，但於每週一、四早上需到高雄總公司開會時，就不用打卡，雖然沒有打卡，但仍然在工作中等語（見原審卷第112 頁）；暨參酌萬嘉公司提繳勞動退休金名冊記載（見原審卷第99頁），萬嘉公司僱用勞工即訴外人李彩虹、李加入、李永莉，其中李彩虹為印尼語翻譯老師、李加入為業務員、李永莉為台東分公司助理，李永莉需每日打卡、李彩虹及李加入均不用打卡上下班，亦據邱發榮於原審證述明確（見原審卷第11
4 頁），足見萬嘉公司僱用勞工，並無每日打卡之強制規定，且允許勞工依工作內容調整打卡之必要性及打卡時間，從而，萬嘉公司以陳福龍毋庸每日打卡為由，主張兩造間係屬承攬關係，已屬無據。再者，萬嘉公司員工如要離職，離職證明需證人邱發榮簽名核可，惟證人邱發榮於99年10月陳福龍變更打卡方式前，並未簽核過陳福龍之離職文件，亦據邱發榮結證屬實（見原審卷第115 頁），顯見萬嘉公司主張兩造合意於99年9 月30日終止僱傭契約云云，洵屬無據。
⒊復佐以萬嘉公司於99年10月1 日後，仍繼續以雇主身分為
陳福龍投保勞保，按月為陳福龍提繳勞工退休金，並於10
1 年4 月2 日開立離職證明書，亦有勞保被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料、離職證明書等附卷足稽（見原審卷第134 、137 、14頁），倘兩造間自99年10月1 日起已無勞動契約關係存在，萬嘉公司焉有必要再為陳福龍投保勞保及開立勞工離職證明之理？益徵萬嘉公司主張兩造合意於99年9 月30日終止勞動契約云云，不足採信。至萬嘉公司另辯稱係因陳福龍以萬嘉公司員工身分擔任訴訟代理人，才投保勞保云云，惟法院審核訴訟代理資格時，並未以勞保之投保為法定要件，萬嘉公司實無據此為陳福龍投保勞保，進而履行繳納保費、提撥退休金等法定雇主義務之必要，萬嘉公司此部分所辯，亦無可採。
⒋綜上，兩造自99年10月1 日起迄至101 年3 月16日止仍有
勞動契約關係存在，陳福龍為萬嘉公司之勞工，縱於99年10月1 日起調整陳福龍之工作時間、打卡方式，亦僅能認為係勞動條件之變更，難認業已終止系爭勞動契約，則陳福龍主張萬嘉公司為其雇主，應負勞動基準法、勞工退休金條例所規範之雇主義務乙節，堪可採信。
七、如兩造間為僱傭契約，萬嘉公司有無積欠陳福龍工資？陳福龍請求98年4 月、99年10月1 日起至101 年3 月16日止未支付工資，有無理由？㈠按請求履行債務之訴，陳福龍就其所主張債權發生原因之事
實，固有舉證之責任，若萬嘉公司自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由萬嘉公司負舉證之責任，最高法院28年上字第1920號判例可供參照。是以，本件陳福龍依系爭勞動契約請求工資，應先就兩造間有系爭勞動契約關係存在、約定之工資數額負舉證責任，再由萬嘉公司就工資業已付清乙節，負其舉證之責。
㈡系爭勞動契約自98年3 月10日起存在，已如前述。又萬嘉公
司於98年4 月6 日以匯款方式給付98年3 月份工資41,347元（見原審卷第7 頁），而陳福龍98年3 月計薪期間22日（即98年3 月10日至同年月31日），是依此推算，陳福龍98年3月全月工資應為58,262元（計算式：41,347÷22x 31＝58,262，元以下四捨五入），萬嘉公司並未舉證證明兩造於98年
4 月曾變更薪資約定，則上訴人主張98年4 月工資為5 萬元乙節，即屬有據。萬嘉公司雖辯稱98年4 月份之工資已發給陳福龍並未積欠云云，惟萬嘉公司未能就已支付陳福龍98年
4 月份工資乙節，舉證以實其說，從而，陳福龍請求萬嘉公司給付98年4 月份之工資50,000元，即屬有據。㈢萬嘉公司分別於99年2 月5 日、同年3 月5 日、同年4 月6
日、同年5 月5 日以匯款方式給付陳福龍99年1 月份至同年
4 月份工資各48,960元，另於同年6 月7 日、同年7 月5 日、同年8 月5 日、同年9 月6 日、同年10月5 日以匯款方式給付陳福龍99年5 月份至同年9 月份工資各44,060元乙節，有存摺明細在卷可佐（見原審卷第9 至12頁），並無萬嘉公司按月匯入50,000元之交易記載，且陳福龍亦未能舉證證明前開給付之工資，已代扣陳福龍應繳交之勞健保費用，是自應以萬嘉公司實際給付之金額，為兩造之約定工資。又陳福龍99年9 月份工資44,060元，萬嘉公司並未舉證證明兩造於99年9 月曾約定變更工資，則陳福龍主張自99年10月起之每月工資於44,060元之範圍內，即屬有據，逾此範圍之工資，陳福龍未能舉證以實其說，即屬無據。
㈣系爭期間萬嘉公司僅於100 年10月7 日給付陳福龍工資53,0
00元、於100 年11月7 日給付陳福龍工資47,000元、於101年4 月10日給付陳福龍工資17,760元，其餘月份均未給付，為兩造所不爭執，依此計算，萬嘉公司尚積欠陳福龍系爭期間工資652,580 元【系爭期間應給付工資770,339 元（計算式：44,060元/ 月×17月＋44,060元/ 月÷31日×15日＝770,339 元，元以下四捨五入）－53,000元－47,000元－17,760元＝652,579 元】。
㈤陳福龍請求萬嘉公司給付98年4 月份、系爭期間未付之工資
702,579 元（50,000元+652,579元=702,579元），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即難認有據，不應准許。
八、如兩造間為僱傭契約，萬嘉公司有無積欠陳福龍預告期間工資、資遣費？陳福龍請求萬嘉公司給付預告期間工資及資遣費差額，有無理由？㈠按業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安
置時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此觀諸勞動基準法第11條第4 款規定自明。次按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。繼續工作
1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。繼續工作三年以上者，於30日前預告之」、「雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第16條第1 、2 項定有明文。查萬嘉公司依勞動基準法第11條第
4 款規定終止勞動契約，有萬嘉公司出具之離職證明書在卷可稽（見原審卷第14頁），且陳福龍之工作年資自98年3 月10日起至101 年3 月15日止，為3 年又6 日，則參諸上開規定，萬嘉公司自應於30日前預告終止勞動契約。惟萬嘉公司並未就101 年2 月16日前已預告終止系爭勞動契約乙節，舉證以實其說，是依勞動基準法第16條第1 、2 項規定，萬嘉公司自應給付陳福龍30日預告期間工資即1 個月月薪44,060元，而萬嘉公司已於101 年4 月10日給付33,300元，則萬嘉公司尚應給付預告期間工資差額10,760元（計算式：44,060元－33,300元＝10,760元）。
㈡再按勞工退休金條例第12條第1 、2 項規定：「勞工適用本
條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給」。查萬嘉公司依勞動基準法第11條第4 款規定終止勞動契約，又陳福龍之工作年資為3 年又6 日，均如前述，萬嘉公司自應依勞工退休金條例第12條規定發給資遣費。又陳福龍於離職前6 個月之平均工資應為44,060元，萬嘉公司應支付1.51個月之平均工資【計算式：（3+6/365 ）÷2=1.51，小數點第二位以下四捨五入】，據以計算萬嘉公司應給付陳福龍之資遣費應為66,531元（計算式：1.51*44,060=66,531元），而萬嘉公司已於
101 年4 月10日給付51,662元，則萬嘉公司尚應給付資遣費差額14,869元（計算式：66,531元－51,662元＝14,869元）。
㈢綜上，萬嘉公司應給付陳福龍積欠之工資702,579 元、預告
期間工資10,760元、資遣費14,869元，陳福龍於此範圍內之請求，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
九、末按工資應由雇主按月發給，係屬給付定有確定期限之債，萬嘉公司應於次月5 日發薪日屆至時，負工資給付遲延之責，則積欠工資部分，陳福龍主張萬嘉公司應自101 年4 月17日起負遲延責任，並按年息百分之五計算法定遲延利息，即屬有據。又預告期間工資之給付並無確定期限，需經勞工催告雇主給付，雇主始負給付遲延之責，陳福龍請求遲延利息應自支付命令繕本送達萬嘉公司翌日（即101 年5 月9 日）起算，則陳福龍請求自101 年5 月9 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。又資遣費部分，依勞工退休金條例第12條第2 項規定，應於終止契約後30日內發給，則陳福龍請求自101 年4 月17日起按年息百分之五計算法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。
十、綜上所述，陳福龍本於依系爭勞動契約、勞動基準法第16條第3 項、勞工退休金條例第12條第1 項之規定，請求萬嘉公司給付728,208 元，及其中717,448 元自101 年4 月17日起，其中10,760元自101 年5 月9 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命萬嘉公司給付陳福龍520,61
0 元（98年4 月份未付之工資35,000元、系爭期間未付之工資485,990 元），及自101 年4 月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回陳福龍其餘之訴。關於原審判命萬嘉公司給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又陳福龍請求萬嘉公司再給付207,598 元及其中196,838 元部分，自101 年4 月17日起至清償日止，其中10,760元部分，自101 年5 月9 日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為陳福龍敗訴之判決，自有未洽。陳福龍提起附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於逾上開應准許部分，陳福龍之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，陳福龍就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
十一、據上論結，本件萬嘉公司之上訴為無理由，陳福龍之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
勞工法庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書 記 官 齊椿華