臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度勞上易字第22號上訴人即附 戴麗卿帶被上訴人訴訟代理人 陳忠勝律師被上訴人即 百世教育科技股份有限公司附帶上訴人法定代理人 王百世訴訟代理人 李玲玲律師
胡詩梅律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國102年6月26日臺灣高雄地方法院102 年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命百世教育科技股份有限公司給付之金額超過新台幣壹拾肆萬陸仟肆佰壹拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
丙○○之上訴及百世教育科技股份有限公司之其餘附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由丙○○負擔五分之一，餘由百世教育科技股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人丙○○起訴主張：伊自民國86年8 月27日起受僱於被上訴人即附帶上訴人百世教育科技股份有限公司（下稱百世公司）。詎百世公司未事先與伊協商，即於
101 年8月10日以口頭告知伊自同年8月15日起，將由原服務之瑞祥分校主任調動至成功分校主任，經伊表示拒絕後，仍於同年8 月17日派員強行交接。又伊之薪資原包含獎金，而百世公司竟片面將獎金排除於薪資範圍外，而僅以固定底薪投保勞工保險及提撥勞工退休準備金，明顯影響伊之資遣費、退休金及勞工退休準備金等勞工權益，伊已於同年8 月19日通知百世公司自同年8 月20日起終止勞動契約，並得請求給付自同年4至8月期間之工作獎金新台幣（下同）15萬8,161元及資遣費65萬9,226元，合計81萬7,387 元。爰依勞動契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命百世公司給付81萬7,387 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、百世公司則以：伊並未正式將丙○○之職務為調動，而僅係在徵詢階段，此從伊於同年8 月20日仍召開主任會議聽取意見，及8 月21日、31日發布之調動人事令，均未包含瑞祥分校主任之調動即可得佐證；又伊依兩造所定契約有調動服務地點之權限，此為丙○○於簽約時所知悉，而丙○○於98年4月1日接任瑞祥分校主任後，因業績有衰退情事，故有調整其職務之必要，且調動前後之勞動條件均未為不利益之變更，自屬合法之調動；另分紅獎金僅係獎勵之恩惠性給與，不應列入工資範圍，而伊係依丙○○同意選擇之新制計薪方式辦理投保，故丙○○於8 月19日所為終止，應不合法，自亦無請求資遣費之權利。又伊係因丙○○通知後迄至9 月20日仍未回職，始以無正當理由連續曠職3 日以上為由終止兩造間之勞動契約，而伊所發放之分紅獎金，係以發放時仍在職為要件，丙○○於發放之9 月25日當時既非在職員工，自不得請求100 年4至8月期間之獎金。另縱認丙○○得請求獎金及資遣費，伊對該金額亦有爭執等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回命百世公司給付15萬8,161 元本息，而駁回丙○○其餘請求。丙○○就其敗訴部分提起上訴，百世公司亦就其敗訴部分提附帶上訴，丙○○於本院聲明：㈠原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，百世公司應再給付丙○○65萬9,226元及自101年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢百世公司之附帶上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由百世公司負擔。百世公司則聲明：㈠丙○○之上訴駁回。㈡原判決關於命百世公司給付部分廢棄。㈢上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈣第一、二審訴訟費用由丙○○負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈丙○○自86年8月27日起受僱於百世公司，並於100 年9月27
日簽訂「100 年度百世資優數學南區分校主任薪資獎金適用辦法同意書」，選擇百世公司新制之薪資獎金辦法敘薪，另簽訂分校經理人承諾書。
⒉百世公司於101年8月10日告知丙○○將調動其職務之訊息。
⒊丙○○於101年8月19日以存證信函，向百世公司表示自101年8月20日起終止兩造間之勞動契約。
⒋百世公司於101年8月21日以存證信函，向丙○○表示係屬正常調動，並表示丙○○之終止不合法。
⒌丙○○再於101年8月27日、30日以存證信函，向百世公司表示自101年8月27日起終止兩造間之勞動契約。
⒍百世公司於101年8月30日、31日以存證信函，向丙○○表示兩造勞動契約仍存在，請丙○○回百世公司報到。
⒎百世公司於101年9月13日以存證信函，向丙○○通表示「儘
速回職，倘逾9月20日仍未回職，即以無正當理由連續曠職3日以上為由，不經預告終止雙方勞動契約關係，並自9 月20日起生效」。
㈡爭執部分：
⒈丙○○得否請求獎金；如得請求時，其金額應為若干。
⒉丙○○得否請求資遣費（含兩造間之勞動契約是否已合法終止）；如得請求時，其金額應為若干。
五、本院之判斷：㈠丙○○得否請求獎金；如得請求時，其金額應為若干部分：
⒈按勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定：「工資，謂
勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。而所謂因工作而獲得之報酬，係指符合勞務對價性；所謂經常性之給與，係指在一般情形下經常可以領得之給付而言。又判斷某項給付是否具勞務對價性及給與經常性，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。
⒉經查：
⑴丙○○係自86年8月27日起受僱於百世公司，並於於100 年9
月27日簽訂「100 年度百世資優數學南區分校主任薪資獎金適用辦法同意書」及「分校經理人承諾書」，選擇新制之薪資獎金辦法敘薪，而採用新制敘薪之分校主任，自100 年10月份起，其薪資除固定底薪外，每半年尚可領取以任職分校獲利20%計算之獎金，丙○○並已於101年5月領取100年10月至101年3月期間之獎金等情，為兩造所不爭執，且有百世公司之分校主任薪資獎金辦法、分校主任薪資獎金適用辦法同意書及分校經理人承諾書在卷可稽。
⑵依上開新制敘薪辦法，選用新制敘薪之分校主任，除每月領
取固定底薪外，另可領取所任職分校每半年獲利20% 計算之獎金，此為兩造所不爭執。則從此項給付方式及內容觀之，分校主任在新制敘薪下之薪資結構，應為固定底薪及獎金，且均具有勞務對價及經常性給與之性質，故丙○○請求其在職即101年4月至8月期間之獎金，應屬有據。
⑶百世公司雖陳稱上開獎金核算之基準即獲利情形，係指扣除
該分校各項營運成本及費用後之淨獲利，應屬就經營績效之提昇或維持所作貢獻而發給之獎勵性津貼，屬具勉勵性質之恩惠性給與，且應以發放時仍在職為領取要件等語。然此項獎金係屬丙○○在新制敘薪下可固定領取薪資之一部分（僅係半年給付而非每月給付），而具勞務對價及經常給與性質，業如前述，而其計算內容固應扣除各分校之相關營運成本及費用，但此僅為其金額多寡之事宜，與其性質之認定無涉，自非百世公司所稱之恩惠性給與。又百世公司雖曾於101年7 月24日發布員工必須於各項獎金發放時在職始可領取之函示，但此並非兩造約定新制敘薪之內容，且在新制敘薪結構下，分校主任之薪資就固定底薪已較舊制有所減少，並係藉由新制在獎金部分予以調整，而由各分校主任自由選擇適用，可見此項獎金應屬在職期間之勞務對價，百世公司上開限制，顯為其片面制訂之條件，既未經雙方合意，自不得據以拘束丙○○。百世公司上開論述，均不足採。
⑷又丙○○於101 年4月至8月期間仍在職，此為兩造所不爭執
，依上開說明，即有領取此段期間獎金之權利。又兩造在原審就丙○○可領取之金額，雖有爭執，但於本院審理期間，則簡化爭點而協議為：「若百世公司有給付獎金之義務時，其應給付之金額為14萬6,411 元」，故丙○○得請求金額，應為14萬6,411 元。
㈡丙○○得否請求資遣費（含兩造間之勞動契約是否已合法終止）；如得請求時，其金額應為若干部分：
⒈丙○○係主張百世公司僅以固定底薪為投保薪資，且違法將
其調動，其已於101年8月19日以存證信函，向百世公司表示依勞基法第14條第1項第6款規定，自101年8月20日起終止兩造間之勞動契約，自得請求資遣費等語。百世公司則陳稱尚未對丙○○為調動，且調動為其人事權限，本件亦無違反調動原則，應屬合法，而以固定底薪投保，並無違法等語。
⒉經查：
⑴勞工保險條例所規定勞工保險保險費之繳交，及勞工退休金
條例所規定為勞工提繳退休準備金，依勞工保險條例第13條第1項、勞工退休金條例第14條第1項之規定，均係以每月投保工（薪）資為基準計算。而所謂工（薪）資，雖係指勞工可領取之工資，然本件兩造約定之薪資結構及領取方式，係按月領取固定底薪及每半年領取獎金，而因獎金之金額並不固定，在未經領取前並無從確知其數額，致無法在投保或提繳退休準備金時明確計算得出，甚為明確。則就此等薪資結構及金額之不確定性觀之，雇主僅以固定底薪為投保或提撥之依據，而未將獎金部分一併計入，尚難認有何不當，況若勞工就此並無爭執或反對意見時，尚難即認雇主有勞基法第14條第1項第6款所稱「違反勞動契約或勞工法令，致有損害其權益之虞」之情事，亦難認勞工嗣後得以此事由為終止之依據。
⑵本件丙○○係選擇新制敘薪，並曾領取新制獎金，為其所不
爭執，可見其就每月領取固定底薪及每半年領取獎金之薪資結構狀態，應已知悉，然其並未於101 年10月起採行新制後，就百世公司為其投保之薪資及提撥退休準備金之情事，向百世公司表示異議或要求更正，使百世公司有得與其協商或調整更正之機會，應可解為丙○○已默示同意此項投保或提撥金額，則縱丙○○嗣後認應調整，亦應先向百世公司告知其意旨，以促使百世公司得為調整或更正，而丙○○僅係在本件調動發生爭議時，即逕以此項投保或提撥金額之爭議為終止勞動契約之事由，本院經斟酌後，認尚難為其有利之考量，故丙○○此部分終止之論據，應不足採。
⑶按勞動契約性質屬民法僱傭契約，而調動勞工之工作場所，
為資方基於業務需要及管理人事上之應有權限，法院本應由勞資雙方自行考量而為決定，不宜過度涉入或干預，以免影響契約自由之本旨及資方經營之權責。但權利之行使應受誠信原則之拘束，為民法第148 條所明定，則若資方行使此項調動勞工工作場所之權利，有違反誠信原則，並致勞方受有不利益之結果時，法院就勞資雙方間之此項爭議，自得基於法律之規定，為斟酌判斷資方就調動權之行使是否適當。又勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依：①基於企業經營上所必需；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助等調動原則辦理。此項調動原則係衡量勞資雙方之權益後所為之規定，應得採為調動是否合法之認定基準。則雇主就員工為調動時，若該調動在業務上具有必要性，且就社會一般通念亦難認將使勞工承受不合理之不利益，而無違反上開動原則，自難認其調動為不合法。
⑷百世公司曾於101年8月10日以口頭告知丙○○將自同年8 月
15日起由現服務之瑞祥分校主任調動為成功分校主任之訊息，但尚未正式發布人事調動令，此為丙○○所不爭執；而百世公司於同年8 月17日亦曾寄發電子郵件予丙○○，請其協助完成交接事宜，亦為百世公司所不否認，且經證人即當時瑞祥分校之行政專員李佳蓉於原審證述屬實，則百世公司本欲於10月17日辦理交接情事，應可認定。然因丙○○當時拒絕辦理交接致而未完成交接，而百世公司隨即於同年8 月20日召開該公司高屏區全體分校主任之會議，以聽取關於調動意見後再行處理，此從證人即百世公司南區事業處副總經理陳育田於原審證稱：可能因為丙○○對調動有意見，董事長想聽取意見，所以召開分校主任會議；丙○○沒有參加該次會議；原本成功及福山分校也要調動，但開會溝通後，這2個分校沒有調動；會後其有找丙○○欲溝通，但沒有結果；瑞祥分校直到同年9 月底才發布調動人事令等語，亦可得佐證。而依百世公司於101年8月21日、8月31日、9月28日發布之人事令，亦與陳育田所證述內容相符，再參以丙○○於8月19日以存證信函表示終止意思後，百世公司即於同年月21日函覆稱調動係評估後之正常調動，且符合契約及法令，請丙○○仍回公司報到等語（至兩造於101年8月27日、30日及31日所互寄之存證信函，其意旨亦與上開內容大致相符），甚且於101年9月10日在高雄市政府為勞資爭議調解時，仍明確表示並未調動，請丙○○仍至瑞祥分繼續工作等語，亦可見百世公司雖有調動丙○○之本意，但在上開時段，則尚非全無協調空間，此亦與丙○○調動之人事令尚未發布之情形相符。至證人乙○○於本院審理時雖證稱：其曾於此段期間陪同丙○○前往與百世公司之董事長甲○○商談，而董事長明確表示需調動否則就調降為行政職等語，然為甲○○所否認，並陳稱當時係表示可以同意丙○○回來瑞祥分校擔任主任，但丙○○希望資遣及給付資遣費。本院認若百世公司確有強力要求應配合調動之意思，則在丙○○表示拒絕後，應即可發布調動人事令，以達到其調動之目的，然從上開仍與丙○○協調及並未發布人事令之情事觀之，本件調動應尚未達確定之程度。
⑸又縱認百世公司確有調動丙○○至成功分校之行為，然依丙
○○所簽立之校經理人承諾書，明確約定百世公司得隨時視丙○○之績效或為維護公司之名譽、營運等考量，指派丙○○轉任職於其他分校或百世文教集團關係企業，或調整為非主管職務，可見兩造已合意百世公司在合理範圍內得有調動服務地點之權限（丙○○原亦係由河堤分校調至瑞祥分校），並為丙○○所知悉，則百世公司依勞動契約應有調動之權限，再參以百世公司於表示調動之意思後，即因丙○○表達不同意，而開會聽取意見，且動暫緩發布調動人事令，並再與丙○○當面溝通，直至1 個多月後始正式發布調動人事令，就其調動之過程觀之，亦難認有不尊重或不合理之處。
⑹再者，百世公司於101年8月底所為之調動，共計調動48名分
校主任之職務內容或服務單位，此有人事令在卷可稽，可見百世公司此次調動，應係為因應業務需求所為之常態調動。，而瑞祥分校學生人數，在丙○○於98年4月1日接任後，確有人數逐漸減少之情事，此為丙○○所不否認，則百世公司基於企業經營上之考量而為調動之決定，亦有其合理及必要性。又丙○○係由瑞祥分校調動至成功分校，調動後仍為主任職稱，與其原從事之工作內容相同，而工作地點於調動前為前鎮區（瑞祥分校），調動後則在前金區（成功分校），均屬高雄市區，就交通之便利性而言，差距不大，亦難認對丙○○有何重大利影響。另調動後雖可能因各分校之營運狀況而影響丙○○可領取之獎金數額，但此為各分校主任在調動時均可能面臨之情境，以丙○○原係由人數較少之河堤分校調至人數較多之瑞祥分校為例，即可能影響其獎金之數額多寡，故以新制敘薪即固底薪及獎金薪資結構下，既為適用此制時可能發生之結果，且為丙○○所預知，自亦難採為調動結果即係對其不利之論據，故本件調動尚難認與上述調動原則有所違背。
⑺丙○○雖陳稱學生人數減少，與經濟不景氣及少子化有關，
並為近年來教育界之普遍現象，尚難認係其營運績效不佳；且其為單親媽媽，須獨力扶養幼女，此項調動會影響其日常照顧幼兒之負擔，況調動後之薪資明顯減少確屬實情等語。然查，丙○○雖為單親而與4 歲幼女同設籍其父母之住所，然勞工個別家庭生活情事在是否違反調動原則之判斷上，尚難認係應列入考量之因素，以避免過度影響雇主調動之權限，且丙○○係居住於○○區○○○街，距瑞祥分校及成功分校之通勤時間，依其於原審自陳相差約10至15分鐘，則依一般社會通念，上開通勤時間尚難造成其日常家庭生活之重大不便利。又瑞祥分校學生人數減少之結果，既屬實情，縱係有其他客觀因素之影響，百世公司為謀求營運之最大績效而為調動，亦難認有何不合理之處。至薪資因分校學生人數較少而因而減低，為採用新制敘薪之薪資結構之必然結果，已如前述，故丙○○上開論述，本院經再三斟酌後，均無從為其有利之認定。
⑻依上所述，丙○○主張百世公司有勞基法第14條第1項第6款
所規定違反勞動契約或勞工法令之情事，並不足採，則其據以終止兩造間之勞動契約，即不合法，自無請求百世公司給付資遣費之權利，本院就其得請求之金額為若干之爭點部分，亦無再為審酌之必要及實益。又丙○○自101年8月31日起，即未前往百世公司上班，經百世公司於101年9月13日表示儘速回職，倘逾9 月20日仍未回職，即以無正當理由連續曠職3日以上為由，不經預告終止雙方勞動契約關係，並自9月20日起生效後，丙○○仍未回職，則百世公司稱已於101年9月20日合法終止兩造間之勞動契約，應屬可採，併予說明。
六、綜上所述，丙○○所為終止兩造間勞動契約之意思表示，因與法定要件不符，而不合法，其請求百世公司給付資遣費，即屬無據，不應准許。另其請求101 年4月至8月期間之獎金部分，則屬有據，而其得請求之金額則為14萬6,411 元。從而，丙○○本於勞動契約之法律關係，請求百世公司給付之金額，在14萬6,411元及自起訴狀繕本送達翌日即101年10月30日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應連同其假執行之聲請，併予駁回。原審就上開丙○○請求給付獎金金額中不應准許部分（即超過14萬6,411 元本息部分），因未及審酌兩造在本院審理時之協商簡化爭點，而命百世公司給付，並為假執行之宣告，應有未洽。百世公司附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。至原審就丙○○之請求不應准許部分（即資遣費部分），為丙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。丙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上開丙○○請求給付獎金金額中應准許部分，原審判命百世公司給付，並依職權為假執行之宣告，並無違誤。百世公司附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另本件百世公司敗訴部分，並未逾民事訴訟法第466條第1項所示金額，一經本院判決即告確定，故就其供擔保免為假執行之金額，尚無變更調整之必要，併予說明。
七、據上論結：本件丙○○之上訴為無理由；百世公司之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 郭慧珊法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
書 記 官 梁美姿