臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度勞上字第18號上 訴 人即被上訴人 蔡建宏訴訟代理人 蔡家豪律師被 上 訴人即 上 訴人 行政院農業委員會漁業署法定代理人 沙志一訴訟代理人 林石猛律師
張宗琦律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，兩造均對於中華民國10
2 年5 月22日臺灣高雄地方法院102 年度勞訴字第8 號第一審判決提起上訴，本院於103 年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回行政院農業委員會漁業署後開第二項之請求部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，蔡建宏應給付行政院農業委員會漁業署新台幣叁萬元，及自民國101年7月15日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
行政院農業委員會漁業署其餘上訴駁回。
蔡建宏上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由行政院農業委員會漁業署負擔十分之一，餘由蔡建宏負擔。
事 實
一、上訴人即被上訴人蔡建宏主張：伊自民國100年11月1日起，擔任被上訴人即上訴人行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）之遠洋漁業觀察員一職，兩造並於101 年1 月1 日簽署勞動契約（下稱系爭勞動契約），伊職務為隨漁船出海執行觀察任務。又伊自101 年1 月22日起執行遠洋觀察任務，搭乘翔發16號漁船出海，至101 年4 月4 日返抵臺灣止，共計75日，除101 年4 月3 日、4 日為搭乘飛機外，其餘73日均執行漁船觀測任務（下稱系爭值勤期間），伊於系爭值勤期間，平均每週執行1 次全程觀測，每次全程觀測，伊均超時工作，至無全程觀測之日，伊為完成漁業署所交付之觀測任務，亦經常性超時工作，依漁業署臨時人員工作規則第38條規定，伊得向漁業署請求延長工時工資新臺幣（下同）273,
547 元、休假日工資16,371元、例假日工資33,907元，惟漁業署迄未給付伊上開金額。爰依兩造間勞動契約之法律關係及漁業署臨時人員工作規則第38條、勞動基準法第39條之規定，求為命漁業署應給付蔡建宏323,825 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（蔡建宏在原審請求確認兩造間之僱傭關係存在及請求漁業署應按月給付薪資部分，經原審駁回其訴後，蔡建宏未聲明不服，是此部分訴訟不在上訴範圍內，爰不予論述）。另就漁業署於原審所提起反訴部分則以：伊並非無故拒絕漁業署所指派之觀測船，實因該船所提供漁業觀察員之工作、居住環境惡劣，顯達足以危害伊健康之虞，始檢附資料向漁業署反應，經漁業署同意取消該次指派任務。又依漁業署之遠洋漁業觀察員手冊，其就觀察員派遣程序明確規範「出港前請觀察員登船檢查漁船並填寫漁船安全檢查表格(VSC) ，倘於漁船未符合安全檢查，觀察員記錄不符規定之項目於表格上，並回報觀察員行政助理，由助理與船公司聯繫，安排改換相同作業漁區之安全漁船。」，而伊自始均未由漁業署長官陪同前往順興626 號漁船進行前述登船檢查，是本件派遣任務不符派遣程序甚明，且伊雖向漁業署反應順興626 號漁船作業環境惡劣，但並未拒絕該次派遣任務，且亦開始採購該次派遣任務所需之生活用品等物。另伊於系爭執勤期間內，僅於
101 年2 月15日發表兩篇網誌，其餘執行觀測任務期間，均未有任何發表網誌動作，是漁業署依勞動基準法第12條終止系爭勞動契約，並無理由，自不得向伊請求違約金等語置辯。
二、漁業署則以：依系爭勞動契約之約定，蔡建宏應依伊之工作規則及漁業觀察員管理要點（下稱系爭管理要點）從事工作，故系爭管理要點與臨時人員工作規則均構成系爭勞動契約之一部，然因觀察員職務與工作內容特殊，特於系爭管理要點就觀察員之身分定義、職務及工作內容、薪資標準、工時、身分資格、應遵守事項、差勤給假、紀律與考核等事項為特別規定，為勞動基準法第70條所定依事業性質所為特別工作規則，優先於臨時人員工作規則之效力，而系爭管理要點自始即排除「海上加班費」，並賦予觀察員不同之陸上及海上薪資，其中海上薪資敘支已較公務船舶漁航員及輪機員薪水優渥，此即係為貼補觀察員海上工作辛勞及因勤務需要可能增加工作內容之對價，屬兩造締結系爭勞動契約時業經蔡建宏同意事項，亦即兩造就執行海上觀測認為對海上薪資為特別計算已有合意。又蔡建宏實際作業時間亦少有其所稱加班情形，蓋觀察員作業時間常有視魚況而定情形，且將漁船下鉤、起鉤開始及結束之連續作業期間均列為觀察員之工作時間，自屬不當。又依蔡建宏自行填具之觀察員觀測紀錄報表數據，其每日實際觀測作業時數固然長短不定，但實際有多達30天觀測時間未達8 小時，伊因考量海上漁船作業及觀察員任務特性，通常未行追究各觀察員海上觀測任務每日未滿8 小時之責任，遑論細算其薪資是否應扣減計算，蔡建宏自不得請求延長工時及例假日加倍給付薪資等語置辯。漁業署於原審另提起反訴主張：伊指派蔡建宏於101 年6 月隨順興626 號漁船出海執行觀測任務，蔡建宏認該船客觀上提供觀察員之工作、居住環境惡劣，達危害勞工健康之虞，經向伊反應後，伊隨即於同年月29日派員訪談順興626 號漁船船主陳文欽，再於同月30日派員前往漁船停泊地基隆正濱漁港實地訪視漁船設備情形，確認並無蔡建宏所指摘情事，且符合執行任務之條件，伊即3 次約談蔡建宏，告知其仍應依計畫隨船執行任務，伊並未同意其取消該次指派觀測任務情事，然蔡建宏仍拒絕登船，屬有系爭勞動契約第3 條所規定之「無故拒絕登上本署指派之觀察船」行為，依該條規定，伊自得向蔡建宏請求相當2 個月薪資之違約金。又伊於蔡建宏執行翔發16號漁船科學觀察任務後所召開之觀察員任務檢討暨歸詢會議，發現其製作之紀錄甚為簡略，且與事實不符，重要觀測資料均付之闕如，遭出席行政科學家及諮詢委員否定其所執行之工作實效性，其顯有未善盡職守、工作不利情事，嚴重違反系爭管理要點第15條規定。另蔡建宏前於執行翔發16號科學觀測任務期間及任務結束後，未經伊同意，經常於其個人網頁上揭露漁船作業漁場位置、作業情形之照片或影片並即時上傳，侵害漁船主之隱私及漁業秘密，嚴重破壞兩造間派遣觀察員登船船主間信賴、合作關係。又蔡建宏於101 年5 月陸上工作期間，仍利用上班時間繼續利用執行任務期間獲取之資訊撰寫、經營私人網頁空間，違反伊之臨時工作人員規則第23條規定，況系爭管理要點第15條亦明確要求漁業觀察員執行任務期間所產生文件資料、照片及影像所有權屬伊所有，蔡建宏未依規定繳交相關資料予伊，顯違反系爭勞動契約及系爭管理要點，且情節重大，伊自得依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，終止兩造間勞動契約，並依系爭勞動契約第3 條第3 款約定，請求蔡建宏給付相當
2 個月陸上薪資之違約金。爰依系爭勞動契約第3 條第3 款、勞動基準法第12條第1 項第4 款之規定，求為命蔡建宏應給付漁業署92,188元，及自101 年7 月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
三、原審判決駁回蔡建宏之訴，並駁回漁業署之反訴請求。兩造均上訴（蔡建宏就請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求漁業署按月給付薪資部分，並未聲明不服）蔡建宏於本院聲明：㈠原判決關於駁回蔡建宏後開第㈡項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，漁業署應給付蔡建宏323,825 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢漁業署之上訴駁回。漁業署於本院聲明：㈠蔡建宏之上訴駁回。㈡原判決駁回漁業署後開第㈢之訴部分廢棄。㈡蔡建宏應給付漁業署92,188元，及自101 年7 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於101 年1 月1 日簽署系爭勞動契約，由蔡建宏擔任漁業署遠洋漁業觀察員一職。
㈡蔡建宏於101 年1 月22日起執行遠洋觀察任務，搭乘翔發16號漁船出海，至101 年4 月4 日返抵臺灣。
㈢漁業署以蔡建宏無故拒絕登上漁業署所指派順興626 號觀察
船及擅自使用執行觀察任務期間內所產生之資料等為由，自
101 年6 月30日起終止系爭勞動契約。㈣蔡建宏之陸上及海上薪資分別為46,094元、63,574元。
五、兩造爭執之事項：㈠兩造是否曾就海上薪資之計算達成勞資合意？㈡蔡建宏請求漁業署給付延長工時工資及例假日、休假日加倍
工資，有無理由？金額為若干？㈢漁業署依系爭勞動契約第3條第3款約定，請求蔡建宏給付違
約金，有無理由？金額為若干？
六、本院之判斷：㈠兩造是否曾就海上薪資之計算達成勞資合意？
⒈蔡建宏主張伊自101 年1 月22日起執行遠洋觀察任務，搭
乘翔發16號漁船出海，至101 年4 月4 日返抵臺灣止，共計75日，除101 年4 月3 日、同年月4 日為搭乘飛機外，其餘73日均超時執行漁船觀測任務，伊自得請求漁業署給付延長工時工資273,547 元、休假日工資16,371元及例假日工資33,907元等語，此部分則為漁業署所否認，且以上揭情詞置辯，是本院應審酌兩造是否就海上薪資之計算曾達成勞資合意。
⒉按兩造簽訂之系爭勞動契約第2 條約定：「乙方（指蔡建
宏）接受甲方（指漁業署）之指揮監督，並遵守服從甲方工作規則及漁業觀察員管理要點，從事下列工作：⒈隨指派漁船、漁業巡護船、海巡艦艇執行任務。⒉長官交辦事項」；第14條約定：「甲乙雙方僱用受雇期間之權利義務關係，希依本契約規定辦理，本契約未規定事項，依本署臨時人員工作規則、漁業觀察員管理要點及漁業觀察員行為準則或人事規章、政府有關法令規定辦理」，可見兩造權利義務內容除受系爭勞動契約之內容規範外，亦應受上述臨時人員工作規則、漁業觀察員管理要點及漁業觀察員行為準則等規則之規範。雖臨時人員工作規則第四章就臨時人員之工資及工作時間設有專章規定，原則上應解釋受聘於漁業署之臨時人員均有其適用，然因漁業觀察員職務與工作內容特殊，是該臨時人員工作規則第3 條第2 項即明確載明：漁業觀察員僅就第二章受僱與解僱、第三章服務守則等特定事項適用該工作規則，其餘事項另依漁業署所定系爭管理要點辦理，可見漁業觀察員除受僱、解僱、服務守則事項外，其餘關於漁業觀察員之身分定義、職務及工作內容、薪資標準、工時、身分資格、應遵守事項、差勤給假、紀律與考核等事項，漁業署則另制訂其他工作規則加以規範。是以，蔡建宏主張漁業觀察員薪資部分仍有適用臨時人員工作規則等語，自無理由。
⒊蔡建宏主張，依系爭管理要點第4 條第1 項後段規定「對
於海上工時依任務需要而定，不受陸上工時規範」僅能認定蔡建宏知悉海上觀測任務性質與陸上工作性質不同，不能認為蔡建宏亦合意同意不請求於執勤期間延長工時之工資云云。惟查，依漁業觀察員管理要點第4 條第1 款：「觀察員陸上每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時。海上工時依任務需要而定，不受陸上工時規範」；同條文第2 款規定「陸上薪資及陸上加班費」，同條第3 款僅規定「海上薪資」部分，就「海上加班費」並無規範。又兩造均不爭執陸上及海上觀察員薪資分別為46,094元及63,574元，兩者差額高達17,480元，即海上觀察員薪資較陸上薪資增加達37.9％，足認漁業署抗辯海上觀察員薪資係包括貼補海上觀察員工作辛勞，無法正常上下班，或休假，及因勤務需要可能增加之工作內容等語，應為可信。
⒋蔡建宏雖又主張，依漁業觀察員管理要點就沿近海漁業觀
察員部分尚規定須出港3 天以上，且全天24小時均於海上者始得請領補發每日海上與陸上差額之薪資，可見關於漁業觀察員海上及陸上薪資之差額規定係因漁業觀察員之工作性質，除所應執行之觀察任務時間，尚有水路、換船及轉載等情況，仍需全天24小時長時間在船上無法下船，亦無法正常上下班，因而針對需全天24小時待在船上之時間予以補助，故不能以遠洋漁業觀察員已領得海上及陸上之差額薪資，而認觀察員工作性質即為責任制而不能請領超時工作加班費云云。經查，上開管理要點，就沿近海漁業觀察員執行海上任務，每航次出海3 天以上，全天24小時均於海上者規定每日得簽報申領補核發海上與陸上差額之薪資，而就遠洋漁業觀察員並無限制何種情形始能領取海上薪資，可見依此管理要點之規定，遠洋漁業觀察員即可領取海上薪資，而沿近海漁業觀察員若出港3 天，且全天24小時在海上者亦可請領補發每日之海上與陸上差額薪資，其餘交通、住宿費、生活日支費（膳雜費）另計（一審卷第37頁反面），是依此規定，反可見海上漁業觀察員工作性質為責任制，無論其每日工作時間之久暫（是否超過
8 小時），均得領取同額之海上薪資及可依規定請領出差費（含住宿費）、生活日支費，漁業署不能以其每日工作時間未及8 小時而扣減支付海上薪資，觀察員亦不能以其每日工作時間超過8 小時或於例假日工作，而請求加發加班費。故蔡建宏此部分主張，自無可採。
⒌綜上，兩造就海上薪資之計算已達成勞資之合意堪以認定。
㈡蔡建宏請求漁業署給付延長工時工資及例假日、休假日加倍
工資，有無理由？金額若干？蔡建宏主張，依高雄市政府勞工局102 高市勞條字第00000000000 號函（本院卷第22頁）所示漁業署所屬漁業觀察員並非行政院勞委員所核定適用勞基法第84條之1 之工作者，且縱屬之，亦未依該條之規定經當地主管機關核備，故有關兩造海上薪資之計算縱經合意，但未經主管機關核備，應認為此合意無效，漁業署仍應依勞基法有關規定給付延長工時工資及例假日、休假日加倍工資等語。經查，系爭管理要點已經漁業署於100 年10月18日行文請高雄市政府勞工局核備，並經高雄市政府同意核備在案，後者並未持不同或保留意見，有漁業署及高雄市政府函在卷可憑（一審司雄調卷第78至80頁）又查，依蔡建宏自行填具之觀察員觀測紀錄報表數據，計算各日每小時起筐數（當日作業總筐數/ 當日作業時數）及觀測筐數資料，計算蔡建宏每日觀測時間（一審司雄調卷第83、84頁）固然長短不定（即平均筐數總筐數欄位），實際有多達30天觀測工作時間未達8 小時。又漁業署主張：
漁業署未曾追究各觀察員海上觀測任務每日未滿8 小時責任，而予以扣減薪之事實，蔡建宏並未爭執，又，海上漁業觀察員，其工作性質實難以一般陸上工作者之工作時間規範之，縱行政院勞工委員會尚未將之列為勞基法第84條之1 第1項各款所定之工作，惟漁業署以上開兩造合意之海上薪資作為給付海上觀察員之薪資依據，尚無證據證明對受僱之海上觀察員有低於勞動基法所規定之勞動條件，且已經主管機關核備。蔡建宏自不能再依系爭勞動契約及勞基法第39條規定，請求漁業署給付其延長工時工資、例假日、休假日加倍工資323825元。
㈢漁業署依系爭勞動契約第3 條第3 款約定，請求蔡建宏給付
違約金，有無理由？金額為若干？⒈系爭勞動契約第3 條第3 款規定：「本僱佣契約尚未屆滿
，乙方如無不可抗力之因素或未執行海上觀察任務職務或無故拒絕登上本署指派之觀察船或於觀察船上未完成任務及要求返台而離職者，視為違反契約之行為，除依本署所屬漁業觀察員管理要點第23條解僱外，並應繳付違約金，違約金以當事人期間2 個月薪資計」，（一審司雄調卷第14頁）。
⒉蔡建宏主張漁業署指派伊執勤之順興626 號漁船居住環境
惡劣，足以危害伊健康，經伊向漁業署反應此情，漁業署同意伊取消該次指派任務，是漁業署以伊無故拒絕指派而終止系爭勞動契約，並無理由等語。查，蔡建宏雖主張順興626 漁船居住環境惡劣等語，然其就此部分，並未提出證據實其說，且漁業署確實於蔡建宏反應後，隨即於101年5 月29日派員訪談順興626 號漁船船長陳文欽，調查結果確認：陳文欽同意配合漁業署派遣觀察員登船執行科學觀測任務，且船主提供船長室即幹部船員等級以上之生活作息空間，及獨立衛浴設備供原告使用，且並未要求蔡建宏於登船期間需協助掌舵、代筆填寫魚獲日報表，僅於船長不知如何填寫時，可由觀察員協助或提供諮詢、確認會配合漁業署政策及全球性國際漁業管理趨勢，配合派遣之觀察員執行任務並予協助等，此有訪談內容摘要附卷可參，核與證人尤嵐龍證稱：「（本件蔡建宏於101 年5 月27日有寄一封電子郵件給漁業署，你們漁業署如何處理？）因為裡面拒絕派遣，也有說明理由，我們就約談順興626號漁船的船主，查詢有沒有與該封電子郵件所指內容相符，之後我們有去基隆實際看觀測船」、「（上面有寫船長房間並繪一些東西，是漁船主說了之後紀錄？還是事後你們有去查證？）當時是他說什麼我們就紀錄什麼，事後我們有去現場漁船上看，的確就是這樣」、「（確實有他所寫的這些東西嗎？）是的」等語相符，可見順興626 漁船並無蔡建宏所稱居住環境惡劣之情。另觀之蔡建宏提出順興626 漁船現場照片，並無其所指稱居住環境惡劣致有危害伊健康之虞。從而，蔡建宏以漁業署指派之順興626 漁船有安全之虞拒絕派遣，並無理由。此外，漁業署確於
101 年5 月至同年6 月間4 次約談蔡建宏，詢問蔡建宏是否願意再接受派遣，均遭蔡建宏拒絕乙節，業據證人尤嵐龍證稱：「（你們有無約談蔡建宏？約談內容為何？）我在場共有約談4 次，第1 次大概為5 月底的時候，我們將查證的結果告訴蔡建宏，船上並無他信上所寫的情況，他回答說實際情況就如同電子郵件所寫，但這些漁船都經過港務局的安全檢查，順興626 號漁船也準備出港，當時蔡建宏就沒有表示願意接受派遣，我們會說會派遣其他觀察員去順興626 號漁船。第2 次大概是6 月上旬，當時在場的人有我、施瓊華助理、楊先耀研究員，約談蔡建宏並告訴他拒絕派遣是否自己辭職，我們也不去追討2 個月薪資，他回答說不要辭職，他認為這個船不適合派遣。第3 次大概6 月中旬，在場的人也是剛剛所述的3 人，這次告訴他說如果我們給你派順興626 號類似規模的漁船，你是否願意接受派遣，他認為這些規模大小的船之環境不適合派遣，他也沒有接受我們的建議。第4 次大概是6 月下旬，我們明確告訴蔡建宏因為他拒絕派遣，我們要用無預告終止契約，並向其追討2 個月的薪資。他還是說這些船不適合派遣」等語明確。（一審卷㈡第18至19頁），綜上，可見蔡建宏有無故拒絕登上漁業署指派之觀察船之情事，蔡建宏雖又主張，伊並無拒絕派遣之情形等語，並舉證人王燦霖、張智鈞為證。經查，證人王燦霖證稱：伊有看到蔡建宏買東西，那是準備要帶到船上的東西，後來是否帶上船伊不知道，蔡建宏告訴伊這船只有睡在地板上，是否可改善，私下又對伊說如果漁業署要他出去也只好出去等語。證人張智鈞證稱：伊不知道蔡建宏是否有準備要帶到船上的東西，伊只知道他有向上級反應環境惡劣的事，伊沒有聽過蔡建宏有向上級表示如果一定要他上船，他還是會接受任務上船等語（本院卷第84至86頁），是基此二人之證言，僅能證明蔡建宏有準備要帶上船的物品而已，尚難基此即推翻前述蔡建宏向漁業署表示拒絕搭上該署所指定之觀察船之情事。
⒊綜上，蔡建宏確無正當理由，拒絕登上漁業署指派之觀察
船，應認為違反契約之行為，漁業署依上開合約規定，請求蔡建宏給付違約金，為有理由。
⒋又依上開合約之規定，此違約金性質上為損害賠償總額預
定之違約金，復按約定違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，又違約金是否相當，須依一般客觀事實，若債務人依約履行，債權人得享受之利益，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號、51年台上字第19號判例參照）查，本件漁業署陳述：蔡建宏於拒絕登上漁業署指派之觀察船，執行海上觀測任務後，漁業署隨即改派其他觀察員登上同船執行觀測任務（本院卷第91頁）。是審酌漁業署因蔡建宏若已依約履行，漁業署可享受之獲取漁業資訊之利益及因蔡建宏違約，漁業署已隨即改派他人接替其工作，其所受損害已較輕，及蔡建宏之薪資水準之客觀情況及現今社會經濟情況等情，認漁業署此部分請求違約金95418 元，要屬過高，應予核減為3 萬元為相當，超過部分不予准許。
七、綜上所述，蔡建宏依系爭勞動契約、及漁業署臨時人員工作規則第38條、勞基法第39條規定請求漁業署給付延長工時工資及例假日、休假日加倍工資合計323825元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，原審就此部分連同假執行之聲請予以駁回，並無違誤。蔡建宏指摘原判決此部分不當，上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又漁業署於原審反訴請求蔡建宏給付違約金3 萬元，及自催討繳納違約金之期限屆滿（101 年7 月14日，見一審司雄調字卷第25頁漁業署函）之翌日（101 年7 月15日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，此部分原審予以駁回，自有未當，漁業署就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，如主文第二項所示，至漁業署超過此部分之請求為無理由，原審予以駁回，核無不當，此部分漁業署之上訴為無理由，應予駁回。
八、蔡建宏在原審主張，漁業署終止勞動契約不合法，請求確認兩造僱傭關係存在部分，業經原審認定漁業署終止兩造勞動契約合法而駁回蔡建宏確認兩造僱傭關係存在之請求確定，故兩造於本院就系爭勞動契約是否經合法終止所為之攻擊防禦方法及證人王燦霖、張智鈞就此部分有關之證言，與判決之結果已不生影響，爰不予論述，又兩造上述以外之其餘攻擊防禦方法亦與判決之結果不生影響，亦不予論述，併此敍明。
九、據上論結，本件漁業署之上訴為一部有理由，一部無理由，蔡建宏之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
書 記 官 呂素珍