臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上易字第25號上 訴 人 奇茂工程實業有限公司法定代理人 夏之蘊訴訟代理人 陳意青律師被 上 訴人 國登營造股份有限公司法定代理人 邱翠蓮訴訟代理人 方春意律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年5月27日臺灣高雄地方法院101年度建字第7號第一審判決提起上訴，本院於民國102年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造前於民國96年7 月30日簽訂「工程技術合作契約書」（下稱系爭契約），由伊承攬「國道末端銜接國際機場國際海港瓶頸路段改善工程－移植工程」（下稱系爭工程），該工程為被上訴人向業主高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）所承攬之「國道末端銜接國際機場國際海港瓶頸路段改善工程」之一部分，工程總價為新台幣（下同）2,069,600 元，兩造並於97年1 月28日及98年5 月28日兩次辦理工程追加，追加工程款分別為3,000,016 元及1,234,950 元。依系爭契約書第6 條之約定，系爭工程工程款之計價方式係採「實作實算原則」，請款之方式及時期則詳如附表所示。嗣伊就原合約部分所完成之金額為1,278,900 元（未稅），就第一次追加部分所完成之金額為2,629,726 元（未稅），就第二次追加部分所完成之金額為1,234,950 元（未稅），另並完成合約外之工程款為282,700 元（未稅），共計5,426,276 元（未稅），含稅則為5,697,590 元。而系爭工程完工後，業經新工處於99年7 月28日驗收合格，並於100 年7 月28日一年之養護期間屆滿，依約被上訴人需給付全數工程款，惟被上訴人至99年6 月25日止，僅給付伊4,567,303 元（含稅），是被上訴人尚應給付伊1,130,287 元。又系爭工程於驗收合格進入保固養護期間後，伊仍有進場施作，並持續向被上訴人請領工程款，然因保固養護期間，現場遭其他施工單位輪番破壞，伊多次請被上訴人協助，加上被上訴人就伊於總驗收合格後應給付伊之工程款、保固養護款均未給付，而伊多次向被上訴人請款，被上訴人均拒絕付款，伊方於99年11月20日發文被上訴人，主張同時履行抗辯，及有關後續之保固養護工程，應由被上訴人自行負責。
另被上訴人代付保險費、罰款共10,550元，及被上訴人同意返還伊之前警方賠償之10,000元，經互相扣抵後，伊尚得向被上訴人請求工程款1,129,737元。爰依兩造契約法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人1,129,737元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，且願供擔保為假執行之判決。（上訴人於二審則主張至99年11月20日，被上訴人應給付之工程款，原合約部分為1,278,900元（未稅）、第一次追加部分為2,235,267元（未稅）、第二次追加部分為1,234,950元（未稅），合計為4,749,117元，含稅則為4,986,573元，扣除被上訴人已給付上訴人4,270,468元（含稅）、被上訴人尚應給付工程款716,105元，扣除被上訴人代付之保險費及罰款10,550元，並加計被上訴人應返還之上開10,000元後，上訴人尚得向被上訴人請求715,555元）。
二、被上訴人則以：植栽有遭他人破壞之情況，乃屬可否向第三人求償之問題，上訴人不得執為片面拒絕履行保固責任之理由。且依系爭契約書第7 條約定，保留款於驗收合格後，即轉為保固款，而保固款之性質係擔保上訴人於保固期內確實履行保固義務，並非單純承攬報酬，是依系爭契約，伊雖有於保固期內分期返還保固金之義務，然此與上訴人依約所負之保固責任，並無對價關係，故上訴人不得以伊未按期返還保固款為由，而拒絕履行保固責任。而上訴人因養護不佳，遭業主自99年11月25日至100 年1 月31日暫停繼續計算養護時間，因此植栽養護時間（一年期）實際到期日應為100 年10月2 日。又上訴人於99年11月20日發文僅表示日後會與其他單位生糾紛而無力繼續保固，請伊自行處理，並無何行使同時履行抗辯之意思，而係遲至本件訴訟時方為主張，是上訴人仍應負遲延責任。另99年7 月28日系爭工程驗收合格時，上訴人應領之工程款為4,450,274 元，伊已給付4,270,46
8 元，僅短少約179,806 元，上訴人以此為由拒絕履行保固責任，有違誠信實用方法，且伊代付之保險費、罰款共10,550元，及因上訴人拒絕履行保固責任而由伊代為養護所發生之費用977,235 元，依系爭契約第20條、第15條、第17條之約定，係應由上訴人負擔，是伊自得以此為抵銷等語置辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人152,502元，及自101年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就其敗訴，部分不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人563,053 元，及自101 年12月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於96年7月30日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程
，工程總價為2,069,600元，嗣兩造於97年1月28日及同年5月28日分別兩次辦理工程追加，追加工程款分別為3,000,016元及1,234,950元，系爭工程之工程款計價方式係採「實作實算原則」。
㈡上訴人就原合約完成之部分為1,278,900元、第一次追加完
成之部分為2,629,726元、第二次追加完成之部分為1,234,950元（以上皆為未稅價格），所完成合約外工程款282,700元（含稅為296,835元）。
㈢系爭工程完工後，業經業主即高雄市政府新工程處於99年7
月28日驗收合格，而系爭工程依兩造工程契約第3、4條之約定，該工程保固、養護期為1年，目前養護期間已屆滿。
㈣被上訴人已給付上訴人工程款4,567,303元。
㈤被上訴人代付之保險費、罰款10,550元，上訴人同意由工程款中扣抵。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭工程養護期間至何時屆滿？上訴人主張因被上訴人未依
約定期限給付工程款及保固款，上訴人自99年11月20日開始即可主張同時履行抗辯，拒絕履行保固保活責任，被上訴人因養護工作所支出之費用不得向上訴人請求，有無理由？㈡被上訴人以因上訴人於保固養護期間未履行養護責任，而被
上訴人代為養護所發生之費用977,235元應由上訴人負擔為由，有無理由？㈢上訴人得請求之金額為多少？
六、本院之判斷：㈠系爭工程養護期間至何時屆滿？上訴人主張因被上訴人未依
約定期限給付工程款及保固款，上訴人自99年11月20日開始即可主張同時履行抗辯，拒絕履行保固保活責任，被上訴人因養護工作所支出之費用不得向上訴人請求，有無理由？⒈上訴人主張進入保固養護期間，現場遭其他施工單位輪番
破壞，加上被上訴人就上訴人於總驗收合格後應給付上訴人之工程款、保固養護款均未給付，上訴人乃於99年11月20日發文給被上訴人，主張同時履行抗辯，並有關後續之保固養護工程，由被上訴人自行負責一情，業據其提出99年11月20日（99）寄字第0000000 號函在卷可佐（一審卷第117 頁）。惟系爭工程為植栽移植工程，其契約內容乃將栽種於某處之樹木移植於業主所指定之場所後，進行一段期間之養護保固，上訴人之工作範圍除移植、定植外，尚包括對定值之植栽在一年期間內之養護以及保活，否則系爭契約之目的即難以達成，此觀系爭合約書內容自明，若植栽有遭他人破壞之情況，乃屬可否向第三人求償之問題，上訴人不得執此為由對被上訴人主張拒絕履行契約所約定之保固責任，故上訴人以植栽遭人破壞為理由，片面拒絕履行保固責任，難認有理。
⒉依據附表所示之契約約定，被上訴人於定植驗收合格當時
應給付上訴人原合約工程款80% 、第一次追加工程款80%、第二次追加工程款90% ，其餘保留款則在保固養護期間內分期給付；又依據系爭合約書第7 條約定：「本工程自總驗收完成之日起，依業主保固期限保固，保固金為合約總價百分之五（保固金於保留款中扣除，若無保留款者另議，於保固期期滿後無息退還保固金）。在保固期內，倘工程發生毀損、坍塌或其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方（上訴人）照圖樣負責無價修復。若經接獲甲方（被上訴人）修繕書面通知（以傳真或電話通知），乙方於七天內無法進場修復時，甲方得動用保固金，自行辦理，不得異議；若有不足及衍生責任亦該由乙方負責」，可知系爭工程之保留款於驗收合格後，即轉為保固款，倘於保固期間內發現有應由上訴人負責之瑕疵時（在系爭工程中應包括養護及保活），被上訴人即得以該工程保固金進行修復，而就不足額部分向上訴人請求，因此該保固金之性質係擔保上訴人於保固期內確實履行保固義務，而非單純之承攬報酬。雖依照系爭契約之約定，被上訴人於保固期內負有分期返還保固金之義務，然此與上訴人依約所負之保固責任，並無對價關係，故上訴人以被上訴人未按期返還保固款，而拒絕履行保固責任，亦難認有理。
⒊又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264 條定有明文。系爭契約於99年7 月28日驗收合格，依系爭契約之約定，計算結果，被上訴人應給付上訴人4,354,218元（含稅為4,571,928元），計算方式如下：
⑴原合約部分：
①移植前準備：施作金額為579,300 元。驗收合格得請領95%，即550,335元。
②定植部分：施作金額為699,600 元。定植後業主驗收合格得請領80%，即559,680元。
③二者合計可請領1,110,015元。
⑵第一次追加合約部分：
①施作金額為2,629,726 元，植栽完成，依業主驗收合格數量，得請領60%，即1,577,835元。
②經被上訴人業主總驗收合格結算後，得請領20% ，即525,945元。
③合計為2,103,780元。
⑶第二次追加合約部分：
①移植前準備：施作金額為579,360 元，得請領95% 。
即550,392元。
②定植部分：施作金額655,590 元，得請領90% ，即590,031 元。
③二者合計1,140,423元。
⑷上共計4,354,218元，含稅則為4,571,928元。
被上訴人斯時已給付上訴人工程款4,567,303 元，扣除合約外工程款282,700 元（含稅296,835 元），被上訴人已給付4,270,468 元，雖距上訴人得請求之工程款短少約301,460 元，然此金額僅佔總工程款之少部分，故上訴人以此為由拒絕履行保固責任，顯有違誠實信用方法，故上訴人主張因被上訴人未依約給付工程款而拒絕履行保固責任，亦難認有理。上訴人雖主張，至99年11月20日，上訴人尚得向被上訴人請求之工程款為716,105元云云，惟查有關原合約部分，其中移植前準備，經業主驗收合格，被上訴人係給付95%而非全額，定植部分，被上訴人係給付80%，上訴人俟養護半年、一年始能再分別請領10%、10%，上訴人均以全額計算，自有未當，第一次追加合約部分，因被上訴人尚未就第一次養護驗收合格，自不能依85%工程款計算，而只能以80%計算，第二次追加部分，其中移植前處理，經業主驗收後，給付95%，定植部分給付90%，上訴人以全額計算，亦有未當，故上訴人此部分主張，自難採取。
⒋依系爭契約第3 、4 條之約定，系爭工程之保固期間乃業
主驗收合格後起算一年期間，系爭工程驗收合格日為99年
7 月27日，是保固期間本應至100 年7 月28日屆滿。惟被上訴人辯稱因上訴人養護不佳，遭業主自99年11月25日至
100 年1 月31日暫停繼續計算養護時間，因此植栽養護時間（一年期）實際到期日應為100 年10月2 日，被上訴人並將上情通知上訴人一節，業據其提出高雄市政府工務局新建工程處函99年12月8 日高市工新四字第0000000000號函、被告99年12月13日國登到末字第0000000 號函（一審卷第57、58頁）為證。本件上訴人於99年11月20日即發文給被上訴人，主張同時履行抗辯，並有關後續之保固養護工程，由被上訴人自行負責一情，已如前述，足見該植栽之養護不佳，確係由於上訴人拒絕後續之保固養護工程所致，故遭業主暫停繼續計算養護時間之原因自屬可歸責於上訴人，故被上訴人辯系爭工程之保固養護期間應於100年10月2 日始到期等語，應屬可採。
㈡被上訴人以因上訴人於保固養護期間未履行養護責任，而被
上訴人代為養護所發生之費用共977,235 元應由上訴人負擔有無理由？⒈被上訴人於原審主張以①其支出之被證7 編號1 、2 所示
之38,400元、4,000 元。②因上訴人施作之植栽在驗收前存活率未達90% 以上致被上訴人遭業主罰款388,500 元，上訴人應分擔26% 即101,010 元為抵銷之金額，原審不予准許，被上訴人於本院亦不再主張以此金額抵銷，故此部分不予論述。
⒉被證7 編號1、2以外項目被上訴人所為之支出，均係因上
訴人不履行保固責任，而由被上訴人代為養護所支出一情，業據被上訴人提出支出證明單、收據及統一發票等為證（一審卷第66-72 頁），並經證人洪安福、黃元秀、徐瑞德於原審審理時分別到庭證稱：「我是被告公司（被上訴人公司）員工，固定擔任被告公司工頭。被證7 扣編號3號這張支出是因為養護課通知我工地有雜草，所以我帶工人去鋤草。施工之工地在草衙路那邊，是我們包給奇茂公司施作工地。另被證7 編號4 、5 、6 單據都是我處理沒錯」、「我目前沒有受雇於被告公司，之前於87年4 月19日到100 年2 月15日在被告公司當會計。被證7 編號9 到16都是由我經手，支出這些費用是因為業主來文說現場很混亂，說現場植栽情形枯萎或發育不良，要我們補種及雜草清理，99年11月25日暫停養護期間計算，所以我才會請人去植栽，才支出這些費用。這些費用都是施作在中平路與草衙路附近，都是我們發包給奇茂公司的施作工地。當時有通知奇茂公司改善，但是原告（上訴人）並沒有去改善。我有打電話給原告訴代賀先生，他說現場有王小姐會處理，王小姐是原告工人，結果王小姐並沒有處理。」等語（見一審101 年4 月18日言詞辯論筆錄）、「我先前擔任被告公司工程師，是從93年1 月27日到101 年5 月11日。有關被證7 編號17、18、19支出款項，是因為去年1 月
7 日被告公司有進樹苗，我先前是在另一個工地，去年一月被告才叫我到系爭工程幫忙，樹苗是在1 月8 、9 、10日左右向日向園藝公司進樹苗，進貨原因是原告都沒有做養護動作，所以樹苗都死了，我們有通知原告要來做養護，原告沒有來做，而且還被市政府停止養護，所以我們才自己花錢買樹苗種，最後一次進樹苗總共70幾萬，這些樹苗全部都是用在系爭工地。被證7 編號19的農產物收據是種最後一次樹苗所花費的費用。因為日向公司王慧瑛當時說5 萬元是工資部分，所以只開單有關編號17及18我們向日向公司購買苗木之前，有先發函請原告養護，但重頭到尾原告都沒有進行養護動作，所以樹木一直死我們就再種。」等語（見一審101 年8 月1 日言詞辯論筆錄），堪信為實。經核上開費用均在系爭工程之保固養護期間所發生，金額共計977,235 元，被上訴人依約得請求上訴人給付此部分費用。
㈢上訴人得請求之金額為多少？被上訴人抵銷抗辯有無理由？
經查，上訴人已完成系爭工程中原合約部分為1,278,900 元、第一次追加部分為2,629,726 元、第二次追加部分為1,234,950 元（以上皆為未稅價格），所完成合約外工程款282,
700 元（含稅為296,835 元），總計為5,697,590 元，被上訴人已給付上訴人工程款4,567,303 元，此為兩造不爭之事實，故上訴人依承攬之契約關係，尚得向被上訴人請求1,130,287 元，再加上被上訴人同意將警察局交通警察大隊因架式測速照相器具造成植栽死亡所賠償予被上訴人之損害金1萬元，交付予上訴人（一審卷第203 、204 、221 頁），總計金額為1,140,287 元。惟被上訴人代上訴人支付之保固養護費用為977,235 元，代上訴人支付保險費、罰款10,550元，亦如前述，被上訴人主張以上開金額與上訴人所得請求之工程款相抵銷，依法有據，經抵銷後，上訴人尚得向被上訴人請求152,502 元。
七、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係請求被上訴人給付152,502元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即101年12月8 日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，原審在此範圍內予以准許，並依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款依職權宣告假執行，超過部分之請求，原審連同假執行之聲請予以駁回，並無不合，上訴意旨指摘原判決駁回其563,053元本息部分為不當，求予再命被上訴人給付563,053元本息，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 3 日
書 記 官 呂素珍附表：
┌──┬───────┬──────────────────────────┐│編號│契約書 │請款之方式及時期 │├──┼───────┼──────────────────────────┤│ １ │原合約部分 │原合約書第四條付款辦法 ││ │ │本工程付款辦法依左列規定： ││ │ │一、⑴每月請款乙次。 ││ │ │ ⑵移植前： ││ │ │ A.移植前準備經甲方原業主查驗合格後，給付95％（││ │ │ 50％－現金，50％－30天期票）。 ││ │ │ B.俟甲方業主總驗收合格結算後，請領保留款5 ％（││ │ │ 50％－現金，50％－30天期票）。 ││ │ │ ⑶定植： ││ │ │ A.定植後經甲方原業主查驗合格後，給付80％（50％││ │ │ －現金，50％－30天期票）。 ││ │ │ B.養護半年經甲方業主查驗合格後，給付10％（100 ││ │ │ ％－30天期票）。 ││ │ │ C.養護一年經甲方業主查驗合格後，給付10％（100 ││ │ │ ％－30天期票）。 ││ │ │二、施工期間乙方如有損鄰或工安情事發生，造成賠償案件││ │ │ 本公司酌情減付，保留抵付扣款金額。 │├──┼───────┼──────────────────────────┤│ ２ │第一次追加部分│97年1 月28日追加減數量專用表格第3 條付款辦法 ││ │ │⑴每期實際植栽完成後依原業主驗收合格數量，給付60％（││ │ │ 50％－現金，50％－30天期票）。 ││ │ │⑵甲方業主總驗收合格結算後，請領20％－30天期票。 ││ │ │⑶業主總驗收合格後，養護期（保固期）間，每三個月全面││ │ │ 施肥一次（依甲方原業主設計圖說及規範規定之肥料種類││ │ │ 及用量）為期一年共四次，每期養護經甲方驗收合格後，││ │ │ 給付5％（100％－30天期票）。 │├──┼───────┼──────────────────────────┤│ ３ │第二次追加部分│98年5 月28日追加減數量專用表格第3 條付款辦法： ││ │ │第1 、2 項付款辦法： ││ │ │⑴移植前處理： ││ │ │ A.移植前處理經甲方原業主查驗合格後，給付95％（50％││ │ │ －現金，50％－30天期票）。 ││ │ │ B.俟甲方業主總驗收合格結算後，請領保留款5 ％（50％││ │ │ －現金，50％－30天期票）。 ││ │ │⑵定植： ││ │ │ A.定植後經甲方原業主查驗合格後，給付90％（50％－現││ │ │ 金，50％－30天期票）。 ││ │ │ B.養護一個月經甲方業主查驗合格後，給付10％（100 ％││ │ │ －30天期票） │└──┴───────┴──────────────────────────┘