臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上易字第9號上 訴 人 奇茂工程實業有限公司法定代理人 夏之蘊訴訟代理人 陳意青律師被上訴人 展良企業有限公司法定代理人 林孝良訴訟代理人 吳淑靜律師
楊申田律師上列當事人間請求給付工程保留款等事件，上訴人對於民國102年3 月22日臺灣高雄地方法院101 年度建字第98號第一審判決提起上訴，本院於102 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國96年5 月17日簽訂「南星計畫環場道路整併外海路及中林路延建工程」之植栽工程（下稱系爭工程）合約書（下稱系爭合約），約定承攬總價為新臺幣（下同）9,450,014 元（含稅），付款方式依實際施工數量（需同業主簽認數量）付款60% （保留款5%），採現金票100%，於次月20日付款。保留款5%俟工程全部完工，經業主華洲營造股份有限公司（下稱業主）驗收完成且無其他代辦事宜，繳交保固金30% 後無息一次付清；保固金俟工程完工，保育1 年後全部付清。伊已依約陸續種植完成如附表1至3 所示植栽，上訴人應給付被上訴人按實際施工並經業主簽認數量之60% 工程款，詎上訴人僅給付部分工程款1,682,
002 元，經伊於另案訴請給付其餘工程款，由本院以99年度建上字第28號民事判決命上訴人應給付60% 工程款確定。是依系爭合約第6 、7 條之約定，上訴人尚應給付伊5%之保留款240,501 元，及30% 之保固金1,443,000 元。為此，爰依系爭合約，提起本件訴訟等情。並聲明求為命上訴人應給付伊1,683,501 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：被上訴人於98年7 月間即無故停工，未繼續履行系爭合約，未盡保固養護之責，自不得向伊請求保固款30% 及保留款5%。縱認被上訴人得向伊請求，惟被上訴人所種植之雨豆樹、大果厚殼桂等植栽，均與業主認定之規格、數量不符，依約應予扣款；被上訴人於前案請求60% 之工程款時，已溢領工程款450,813 元，應依不當得利之法律關係予以返還；又因被上訴人於98年6 月底即未依約進場植栽，並進行保固養護責任，伊另委請訴外人王慧瑛施作，自98年7月1 日至98年8 月6 日止，共計支出881,037 元；復因伊於98年8 月6 日與被上訴人正式終止系爭合約，另委請訴外人宏園園藝農場（下稱宏園園藝）施作，花費4,851,300 元，因宏園園藝僅負責種植，植栽仍須由伊購買，因此支出植栽原料費3,139,730 元；再系爭工程因被上訴人未依約施作，致伊遭業主扣款298,415 元，被上訴人應就其債務不履行之行為致伊受有損害負賠償之責，伊並以上開債權與被上訴人所得請求之款項予以抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人145,925 元，駁回被上訴人其餘之訴，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於判命上訴人應給付被上訴人145,
925 元，及自101 年5 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息及假執行宣告部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。另被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而告確定。
四、兩造間之不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項：
⒈兩造於96年5 月17日就系爭工程簽訂系爭合約，約定承攬
總價為9,450,014 元（含稅），付款方式依實際施工數量（需同業主簽認數量）付款60% （保留款5 % ），採現金票100%，於次月20日付款。保留款5 ％俟工程全部完工，經業主驗收完成且無其他代辦事宜，繳交保固金後無息一次付清；保固金30％於工程完工，保育1 年後全部付清。
⒉被上訴人就系爭工程已完成如附表1 、2 、3 所示經業主簽認種植之栽植數量。
⒊被上訴人於98年7 月間停止施工，上訴人於98年8 月6 日
以鳳山13支局第085 號存證信函通知被上訴人解除（終止）系爭合約。
⒋上訴人於被上訴人停工前已給付被上訴人定金472,500 元
及部分估驗款共1,682,002 元，嗣因兩造就工程款產生爭執，經被上訴人提起訴訟，原審法院以99年度建字第2 號民事判決命上訴人應給付已施作部分60％之工程款，並經本院以99年度建上字第28號民事判決駁回上訴人之上訴確定在案。
⒌系爭工程已完工且經業主分別於99年3 月5 日（南側）、
99年4 月2 日（北側）驗收完畢。其保固期滿日各為100年3 月5 日（南側）、100 年4 月2 日（北側）。
⒍系爭工程30% 工程尾款轉作保固金。
⒎被上訴人自98年7 月停工後，並未再進行系爭工程後續養
護植栽工作。後續養護植栽工作係由上訴人另委請宏園園藝承攬施作。
㈡爭點：
⒈被上訴人得否請求上訴人給付5%保留款？如是，得請求保
留款之金額應為若干？⒉上訴人抵銷之抗辯有無理由？如有，數額為若干？
五、被上訴人得否請求上訴人給付5%保留款？如是，得請求保留款之金額應為若干？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490 條定有明文。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已。
㈡查兩造約定計價標準及付款方式為︰工程估驗時，依被上訴
人實際施工數量（需同業主簽認數量），請領60% 之估驗工程款（保留款5%），採現金票100%；並於系爭工程完工，經業主驗收完成且無其他待辦事宜，繳交保固金後，請領5%保留款等情，有系爭合約在卷可稽（見原審卷頁8 ）。是以，系爭合約係以被上訴人施作並完成一定工作為主要目的，核屬典型之承攬契約性質無誤，至於施工材料是否由被上訴人提供，僅為承攬報酬約定之問題，與系爭合約性質並無影響。故系爭合約非屬買賣與承攬之混合契約，而應適用民法承攬之法律關係。
㈢被上訴人就系爭工程業已完成如附表1 至3 所示之植栽種植
工作乙情，為兩造所不爭執（見本院卷頁28背面至29），且兩造關於約定計價標準及付款方式，悉如前述，則兩造間就系爭工程之上開5%保留款，顯屬被上訴人已完成工作之工程報酬尾款，僅係以業主驗收完成為給付之期限而已，核與兩造所約定30% 之保固金並不相同，不因被上訴人有無進行後續1 年之保育工作而受影響。是以，系爭工程既經業主分別於99年3 月5 日（南側）、99年4 月2 日（北側）驗收完畢，且系爭工程30 %工程尾款轉作保固金，為兩造所不爭執（見前揭不爭執事項⒌、⒍），上開5%保留款之給付期限既已屆至，則被上訴人依約請求其已完成如附表1 至3 所示工作之5%保留款240,499 元〔計算式︰（2,914,570 ×5%）＋（819,232 ×5%）＋（1,076,176 ×5%）≒240,498.9 ，元以下四捨五入〕，應屬有據。
㈣查系爭合約之合約條款第8 條約定︰乙方（即被上訴人，下
同）所提供材料品質必須確保符合業主、設計、監造單位設計圖說、規範、規格要求，品質未達規範要求而造成甲方（即上訴人，下同）必須拆除重做，被業主罰款或其他直接、間接成本損失，則乙方需負賠償責任不得異議（見原審卷頁
8 背面）。然5%保留款之約定，乃類似瑕疵擔保性質乙節，業經兩造陳明在卷（見原審卷頁211 ）；被上訴人於98年7月初即以上訴人未依約給付施作完成之估驗款為由，行使同時履行抗辯權而停工乙節，有被上訴人98年7 月14日函可稽（見原審卷頁80），且被上訴人係於98年7 月間停工，亦為上訴人所不爭，則業主就系爭工程所為分期估驗計價之估驗結果，即足作為評估被上訴人於合法行使同時履行抗辯權而停工前所完成工作之依據。而業主先後於98年6 月30日、98年7 月31日進行現場估驗如附表4 所示之植栽數量，其98年
6 月30日之估驗期間為98年4 月29日至98年5 月31日，98年
7 月31日之估驗期間則為98年6 月1 日至98年7 月31日（見原審法院99年度建字第2 號卷頁171 、172 ），被上訴人係於98年7 月初即已停工，故業主於98年7 月31日所為估驗之大果厚殼桂、台灣赤楠、海桐等樹木株數，較諸98年6 月30日估驗時所增加之樹木株數，自非被上訴人所種植。又被上訴人停工後，現場樹種之雨豆樹減少31株（000 －000 ＝31），大果厚殼桂則減少18株（000 －000 ＝18），其餘樹木株數並無減少，足見除31株雨豆樹及18株大果厚殼桂外，被上訴人其餘已種植完成之樹木，並無枯萎情形。而被上訴人當時所種植之雨豆樹規格雖與系爭合約不符，但此已經業主同意放寬規格，並無違約情事，此經本院99年度建上字第28號民事確定判決就兩造有關此部分之爭點認定在案（見該判決頁4 至6 ，原審卷頁24背面至25背面），上訴人自不得反此再為主張被上訴人違約而應予扣款，被上訴人溢領工程款云云，至為明灼。是以，被上訴人於停工前就其所完成之工作，除應補植估驗時已枯死之31株雨豆樹、18株大果厚殼桂未補植而應予扣款94,574元〔計算式︰（2,570 ×31）＋（
828 ×18）＝94,574〕外，既無其他違約應予扣款之情事，上訴人自應依約給付剩餘之保留款145,925 元（計算式︰240,499 －94,574＝145,925 ）。
六、上訴人抵銷之抗辯有無理由？如有，數額為若干？㈠按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，
若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。最高法院18年上字第1709號著有判例要旨可參。
㈡關於溢領工程款450,813 元之抗辯部分：
上訴人抗辯：被上訴人於本院99年度建上字第28號民事確定判決認定領取60% 之工程款中，有關雨豆樹、大果厚殼桂部分，與業主估驗單所簽認之數量不符，該部分有溢領云云（見原審卷頁142 ）。惟被上訴人請求60% 之估驗工程款時，僅需以業主之簽認單為據即可，而被上訴人於停工前經業主簽認種植如附表1 至3 所示之栽植數量，依約自可請求此部分60% 之估驗工程款，至日後驗收是否有所誤差，則以保留款或保固金處理等情，業經本院99年度建上字第28號民事確定判決認定在案。是被上訴人依上開民事確定判決請領60%之估驗工程款，並非無法律上之原因而受利益。且被上訴人種植後樹種枯死而未補植部分，已於被上訴人所請求給付之保留款中扣除，悉如前述，故上訴人抗辯︰被上訴人有溢領工程款之不當得利云云，顯屬無據。
㈢關於支出王慧瑛98年7 月1 日至98年8 月6 日止施作費881,
037 元之抗辯部分：按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400 條第2 項定有明文。上訴人抗辯因被上訴人違約而支出王慧瑛施作費用881,037 元乙節，前經本院99年度建上字第28號民事確定判決認定上訴人就此部分無法舉證，而駁斥其抵銷之抗辯（見該判決頁9至10，原審卷頁27正、背面）。依前揭條文規定，此部分自有既判力，上訴人即不得再就此經裁判抵銷之請求，為與上開確定判決相反之主張，本院亦不得為反於該確定判決之裁判，故上訴人再為此部分之抵銷抗辯云云，即屬無據。
㈣關於支出宏園園藝施作費4,851,300 元之債務不履行損害賠償抗辯部分：
上訴人固主張系爭工程因被上訴人違約未盡養護保固之責，致其另行委請宏園園藝施作而支出4,851,300 元等語。惟被上訴人係因上訴人未依約給付60% 之估驗工程款，而於98年
7 月間行使同時履行抗辯權停工等情，業經本院99年度建上字第28號民事確定判決認定在案（見該判決頁8 至9 ，原審卷頁26背面至27正面），上訴人自不得再為相反主張，則被上訴人合法行使同時履行抗辯權後，即得拒絕自己之給付，而免除給付遲延之債務不履行責任。上訴人於未提出自己之給付，並再催告被上訴人履約前，即於98年8 月間另行委請宏園園藝施作，此費用自與被上訴人無涉。是上訴人此部分之抵銷抗辯云云，亦乏依據。
㈤關於支出植栽原料費3,139,730 元之債務不履行損害賠償抗辯部分：
被上訴人於98年7 月間行使同時履行抗辯權後，得拒絕自己之給付，而免除給付遲延之債務不履行責任，已如前述。上訴人抗辯因宏園園藝僅負責種植，其需自行採購原料，而支出植栽原料費3,139,730 元乙節，縱若屬實，然上訴人既未提出自己之給付，並催告被上訴人履約而為其拒絕前，即自行採購，該費用自非因被上訴人債務不履行所致之損害。上訴人主張被上訴人應賠償此費用任云云，洵屬無據。
㈥關於業主扣款298,415 元之抗辯部分：
上訴人抗辯：其因被上訴人違約未施作而遭業主扣款云云。惟上訴人就其遭業主扣款之原因，及此一扣款與其所辯被上訴人違約行為間有何因果關係等各節，迄未舉證以實其說，是以，上訴人此部分所辯被上訴人應負賠償責任云云，自無所據。
㈦被上訴人於96年間與上訴人簽訂系爭合約時，已領取合約總
價9,450,014 元（含稅）之5%定金472,500 元，為兩造所不爭，上訴人雖辯稱︰上開定金係以系爭合約全部履約方得全部領取，被上訴人僅部分施作，自不得全部領取。因被上訴人實際得領取之工程款應為3,272,411 元，上訴人前已自行給付被上訴人1,682,002 元，又經法院判命給付被上訴人1,514,588 元確定，加計上開定金後，合計被上訴人就已施作之植栽部分領取3,669,090 元，遠逾其得領取之工程款，反係不當得利而多領取396,679 元云云。惟查系爭合約之計價標準及付款方法第1 條約定，系爭合約於驗苗完成後（會同業主）成立，被上訴人可請領5%定金（見原審卷頁8 ），故上訴人於驗苗完成後依約給付被上訴人5%訂金472,500 元，並非不當得利。又被上訴人依約完成如附表1 至3 所示之植栽數量，並經業主簽認，除上訴人前已給付估驗工程款1,682,002 元外，尚應給付被上訴人工程估驗款1,514,588 元，業經本院99年度建上字第28號民事確定判決命上訴人應如數給付，有該判決在卷可稽（見原審卷頁23正面至28正面），被上訴人受領此部分之工程估驗款，亦無不當得利可言。矧以，被上訴人係於98年7 月間以上訴人未依約給付施作完成之估驗工程款為由，行使同時履行抗辯而停工乙節，已如前述，顯見系爭合約之不能履行，乃上訴人未依約給付被上訴人估驗工程款所致，依民法第249 條第2 款之規定，上訴人本不得請求被上訴人返還全部或按實際施作比例返還已支付5%之定金，益徵被上訴人依約受領上開定金，顯非不當得利甚明，故上訴人上開抗辯云云，殊無所據，洵不可採。
七、綜上所述，本件被上訴人主張依系爭合約請求保留款145,92
5 元，為可採，上訴人所為抗辯及抵銷抗辯均為無可取。從而，被上訴人本於系爭合約之法律關係，請求上訴人給付145,925 元及法定遲延利息，為有理由，應予准許，原審判命上訴人如數給付，並依聲請附條件准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 洪能超法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
書 記 官 唐奇燕附表1 ：98年4 月1 日起至4 月28日止植栽完成明細表┌─┬─────┬─┬───┬────┬─────┐│編│ 項 目 │單│數量 │ 單 價 │ 小 計 ││號│ │位│ │(新臺幣)│(新臺幣) │├─┼─────┼─┼───┼────┼─────┤│1 │海桐 │株│1,100 │686 │754,600 │├─┼─────┼─┼───┼────┼─────┤│2 │台灣赤楠 │株│3,010 │600 │1,806,000 │├─┼─────┼─┼───┼────┼─────┤│3 │洋紅仙丹 │株│5,130 │69 │353,970 │└─┴─────┴─┴───┴────┴─────┘
附表2 ：98年 4月29日起至 5月31日止植栽完成明細表┌─┬─────┬─┬──┬────┬────┐│編│ 項 目 │單│數量│ 單 價 │ 小 計 ││號│ │位│ │(新臺幣)│(新臺幣)│├─┼─────┼─┼──┼────┼────┤│1 │海桐 │株│747 │686 │512,422 │├─┼─────┼─┼──┼────┼────┤│2 │大果厚殼桂│株│175 │828 │144,900 │├─┼─────┼─┼──┼────┼────┤│3 │雨豆樹 │株│63 │2,570 │161,910 │└─┴─────┴─┴──┴────┴────┘
附表3 ：98年6 月份植栽完成明細表┌─┬─────┬─┬──┬────┬────┐│編│ 項 目 │單│數量│ 單 價 │ 小 計 ││號│ │位│ │(新臺幣)│(新臺幣)│├─┼─────┼─┼──┼────┼────┤│1 │大果厚殼桂│株│543 │828 │449,604 │├─┼─────┼─┼──┼────┼────┤│2 │苦楝 │株│39 │1,898 │74,022 │├─┼─────┼─┼──┼────┼────┤│3 │雨豆樹 │株│215 │2,570 │552,550 │└─┴─────┴─┴──┴────┴────┘附表4：
┌─┬─────┬─┬────┬─────┬───┬───┐│編│ 項 目 │單│ 單價 │被上訴人98│業主98│業主98││號│ │位│(新臺幣)│年4 月1 日│年6 月│年7 月││ │ │ │ │至98 年6月│30日估│31日估││ │ │ │ │完成數量 │驗數量│驗數量│├─┼─────┼─┼────┼─────┼───┼───┤│1 │大果厚殼桂│株│828 │718 │700 │950 │├─┼─────┼─┼────┼─────┼───┼───┤│2 │苦楝 │株│1,898 │39 │39 │39 │├─┼─────┼─┼────┼─────┼───┼───┤│3 │雨豆樹 │株│2,570 │278 │247 │247 │├─┼─────┼─┼────┼─────┼───┼───┤│4 │台灣赤楠 │株│600 │3,010 │3,010 │3,960 │├─┼─────┼─┼────┼─────┼───┼───┤│5 │洋紅仙丹 │株│69 │5,130 │5,130 │5,130 │├─┼─────┼─┼────┼─────┼───┼───┤│6 │海桐 │株│686 │1,847 │1,847 │1,869 │├─┴─────┴─┴────┴─────┴───┴───┤│備註：業主98年6 月30日估驗之估驗期間為98年4 月29日至98年││ 5 月31日 ││ 業主98年7 月31日估驗之估驗期間為98年6 月1 日至98年││ 7 月31日 │└────────────────────────────┘