臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上更㈠字第1號上 訴 人 膺豐營造股份有限公司法定代理人 施永發訴訟代理人 施志鴻
石繼志律師郭峻豪律師上 訴 人 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 藍維恭訴訟代理人 楊昌禧律師複代理人 梁育誠律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國99年3 月31日臺灣高雄地方法院95年度建字第29號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104 年1 月21日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人膺豐營造股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
上訴人交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處應再給付上訴人膺豐營造股份有限公司新臺幣捌佰柒拾萬肆仟壹佰叁拾玖元，及自民國九十四年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
膺豐營造股份有限公司其餘上訴駁回。
交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處負擔百分之八十七，餘由膺豐營造股份有限公司負擔。
本判決第二項所命給付部分，於膺豐營造股份有限公司以新臺幣貳佰玖拾萬伍仟元為交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處供擔保後得假執行，但交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處如以新臺幣捌佰柒拾萬肆仟壹佰叁拾玖元為膺豐營造股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、查上訴人交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處（下稱高南區工程處）之法定代理人已先後變更為吳威、藍維恭（見本院建上卷㈠頁124 、更字卷㈡頁1-3 ），分別據吳威及藍維恭具狀聲明承受訴訟（見本院建上卷㈠頁123 、更字卷㈡頁1-1 ），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人膺豐營造股份有限公司（下稱膺豐公司）主張：膺豐公司於民國92年8 月18日與高南區工程處就「高速○路○區○○道路系統改善計劃臺南沙崙站高鐵橋下道路工程第一標（301K+110～308K+000）」（下稱系爭工程）簽訂承攬契約（下稱系爭契約），總工程款新臺幣（下同）991,933,676元，並於92年8 月26日已依高南區工程處通知申報開工。又膺豐公司於開工後，即主動積極按工程規劃進行施作，詎高南區工程處竟於93年11月24日以膺豐公司工程進度落後超過10% 為由，對膺豐公司為終止系爭契約之意思表示。膺豐公司雖對高南區工程處之終止理由不表認同，且認為高南區工程處嗣後既將未完工部分另行發包與第三人施作，亦應有任意終止之意思，故亦同意終止。但無論係高南區工程處任意終止或兩造合意終止，高南區工程處均應依系爭契約就膺豐公司已施作之工程部分辦理結算並核實給付，且應賠償膺豐公司因而所受之各項損害。然經膺豐公司多次催促後，高南區工程處始同意由膺豐公司依系爭契約約定自行委請合格專業技師為鑑定，而經膺豐公司委請臺灣省土木技師公會（下稱省技師公會）為鑑定後，高南區工程處竟拒絕依鑑定結果處理，膺豐公司於94年10月6 日定5 日期間催告後，因高南區工程處於收受後仍再拒絕，膺豐公司自得依約請求高南區工程處給付下列款項：㈠實做工程款63,821,547元。㈡追加工程款15,508,767元。㈢已進場並經檢驗之材料款22,751,534元。㈣臨時工程款等4,296,801 元。㈤物價指數追加款42,896,350元。㈥終止契約所受之消極損害54,456,748元。㈦賠償協力廠商之損失41,383,731元。合計245,115,478 元。
爰依系爭承攬契約之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明求為命高南區工程處給付245,115,478 元及自94年10月12日起算法定遲延利息，暨願供擔保為假執行之判決。
三、高南區工程處則以：膺豐公司於施作過程中確有進度落後之情事，經高南區工程處多次催告促請改善仍未達預定進度，至93年10月15日止，經膺豐公司確認之進度僅為38.87%，已落後預定進度50.08%達11.21%，高南區工程處乃依系爭契約第15條第2 項第2 款約定，向膺豐公司為終止契約之意思表示，膺豐公司亦表示無意見而同意辦理結算，可見系爭契約業經高南區工程處合法終止。又本件工程進度落後係可歸責於膺豐公司之事由所致，與高南區工程處無關。至膺豐公司所稱之各項損害，或其計算數據與事實不符，或屬膺豐公司依約應辦理事項，或與契約約定內容不符，或屬可歸責膺豐公司之事由所致，均不得請求。另縱認高南區工程處有給付義務，本件係因膺豐公司違約致高南區工程處重新發包而受有增加支出221,307,279 元之損害，高南區工程處亦得以此金額與膺豐公司之上開債權為抵銷，經抵銷後，高南區工程處已無給付義務等語，資為抗辯。
四、原審判決高南區工程處應給付膺豐公司203,560,683 元〔即實做工程款63,047,877元、追加工程款131,385 元（巨額工程告示牌工程安裝費用114,248 元，及加計10% 利潤管理費及5%營業稅）、臨時工程款4,296,801 元（臨時沉沙池及臨時排水溝1,786,907 元、工地交通維持費用即活動圍籬及紐澤西護欄1,600,954 元、安全衛生費用即安全護欄及工作梯348,488 元，及加計10% 利潤管理費及5%營業稅）、物價指數追加款37,891,621元、終止契約所受消極損害56,809,268元、賠償協力廠商之損失41,383,731元〕及其利息，駁回膺豐公司其餘請求，膺豐公司僅就敗訴部分中追加工程款之樁底灌漿費用9,614,486 元，及加計10% 利潤管理費與5%營業稅，計11,056,659元部分提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回膺豐公司後開第2 項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，高南區工程處應再給付膺豐公司11,056,659元，及自94年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。高南區工程處則聲明：㈠膺豐公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。又高南區工程處就其敗訴部分，全部提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於高南區工程處部分廢棄。㈡上開廢棄部分，膺豐公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。膺豐公司則聲明：上訴駁回。另膺豐公司其餘敗訴部分，均未據聲明不服而告確定。
五、查兩造於93年10月18日在趕工協調會會議中協議同意辦理終止系爭契約，並附加約定：雙方終止契約前，因履約而生爭議事項，未能達成協議者，同意依系爭契約第22條之約定辦理各項調解事宜等情，有該會議紀錄足據（見原審卷㈡頁15
2 ），核屬兩造對終止系爭契約後處理有關爭議事項所作之特別約定。膺豐公司於上開趕工協調會會議後多次催促高南區工程處辦理結算核實給付，並賠償其因而所受之各項損害，高南區工程處亦同意由省技師公會鑑定後為之，惟兩造並未於省技師公會鑑定後成立調解、達成協議等情，有兩造間往來之函文、律師函、存證信函、監造單位即訴外人昭淩工程顧問股份有限公司臺南工務所（下稱昭淩公司）函、94年
1 月31日系爭工程款案協調會簽到單暨會議結論、94年2 月
5 日交通部公路總局函及省技師公會結算數量鑑定報告書等在卷可稽（見原審卷㈠頁29至47、50至250 及外放證物之綠色鑑定報告），膺豐公司遂於95年3 月30日提起本件訴訟（見原審卷㈠頁3 之起訴狀收文章戳印文），兩造已進行本件訴訟已近9 年，足徵兩造已無達成協議、成立調解之可能，且兩造均陳明已無調解空間或再行調解之必要（見103 年10月30日準備程序筆錄，本院更字卷㈡頁170 背面），故本件無庸再依系爭契約第22條約定辦理兩造間之各項調解事宜。
六、兩造間之不爭執事項：㈠膺豐公司於92年8 月18日與高南區工程處就系爭工程簽訂系
爭契約，總工程款991,933,676 元，膺豐公司已於92年8 月26日依高南區工程處通知申報開工。
㈡高南區工程處於93年11月24日以膺豐公司施工進度於93年10
月15日為38.87%，較預定進度50.08%落後超過10% 為由，對膺豐公司為終止系爭契約之意思表示，並經膺豐公司於翌日收受。
㈢本件屬巨額工程採購案，依系爭契約第15條第2 項第2 款約
定，若膺豐公司履約進度落後10% 以上時，高南區工程處即可終止契約。
七、膺豐公司僅就原審判決其敗訴部分中追加工程款之樁底灌漿費用9,614,486 元，及加計10% 利潤管理費與5%營業稅，計11,056,659元部分提起上訴。高南區工程處則對於原審判決其不利部分提起上訴。是以，本件上訴後兩造間爭點厥為︰
㈠系爭契約之終止原因為何？㈡若系爭契約已合法終止，膺豐公司得否請求之下列項目及得請求之金額為若干：⒈追加工程款之樁底灌漿費用、巨額工程告示牌工程安裝費用。⒉臨時工程款之臨時沉沙池及臨時排水溝部分、工地交通維持費用即活動圍籬及紐澤西護欄部分、安全衛生費用即安全護欄及工作梯部分。⒊實做工程款。⒋物價指數追加款。⒌終止契約所受消極損害。⒍賠償協力廠商之損失。㈢高南區工程處之抵銷抗辯是否可採及若可採時其可抵銷之金額為若干？
八、系爭契約之終止原因為何？㈠兩造雖均表示系爭契約業已終止，但就終止之原因，膺豐公
司主張其並無施工進度落後之情事，並認高南區工程處所為之終止應可解為係任意終止之意思；高南區工程處則以︰系爭契約係因膺豐公司之施工進度落後達10% 以上，而由高南區工程處依契約合法終止。經查：
⒈高南區工程處抗辯其依契約合法終止之主要依據，為系爭
契約第15條第2 項第2 款所稱工程進度較預定進度落後達10% 以上，經書面通知限期改善後逾期仍未改善之約定（見原審卷㈠頁25），亦即膺豐公司經高南區工程處多次催促後，依93年10月15日施工日報表記載施工進度仍僅為38.87%，較施工網狀圖所載預定進度50.08%落後超過10% （見原審卷㈡頁166 ）云云。膺豐公司則主張其於當日之實際施工進度為46.69%，與施工網狀圖所載預定進度相較，並無落後達10% 以上之情事，況系爭工程尚有因非可歸責於膺豐公司之因素（如房屋拆除、土地取得、管線遷移及追加工程等）而應增加工期，若再加計增加之工期，膺豐公司之施工進度已有超前等語。
⒉高南區工程處所辯膺豐公司於93年10月15日之施工進度為
38.87%部分，雖據提出由膺豐公司製作之施工日報表為證，且膺豐公司亦不否認此施工日報表為其所製作（但陳稱與實際施工情況不符），高南區工程處抗辯膺豐公司於當日之施工進度為38.87%，固非全屬無據。然查，所謂施工進度是否落後，固可作為高南區工程處於施工期間監督膺豐公司應按時按進度施作之依據，若欲採為終止契約之依據時，因其法律效果為使契約往後失其效力，自應慎重認定，且實際施工內容往往並非完全反應於施工日報表上，故不宜僅以施工日報表上所載之數據為唯一認定依據，而仍應以實際施作內容為判斷基準，此從93年10月4 日之施工檢討會結論上記載「膺豐公司認已施作完成但未計進度及估驗部分，請儘速提出詳細統計表」及高南區工程處之監造單位所製作監工日報表上有於93年10月間調整補列施工數量可得佐證（見原審卷㈥頁120 至151 、184 至186）。系爭契約經高南區工程處終止後，就已施工數量之計算確認部分，經膺豐公司依交通部公路總局工程投標須知及附件第43條規定建請由第三人即省技師公會辦理，高南區工程處亦表示同意依該規定辦理，兩造曾於94年1 月31日召開系爭工程之協調會，雙方於會中達成結論：「有關工程結算數量爭議部分，雙方同意依契約附件『交通部公路總局工程投標須知及附件』第四十三條之規定，由承包商自行委託合格專業技師或顧問丈量計算之及負擔費用。以鑑定結果為協商基準，另訂期協商。」有該協調會會議紀錄可稽（見原審卷㈠頁97至99）。膺豐公司乃委請省技師公會為鑑定，而經原審函請省技師公會就該鑑定結果確認之施作現狀為施工進度之核算結果，其認定之施工進度僅就該公會明確認定有施作完成部分即已達45.60904% （見外放證物之紅色鑑定報告即補充鑑定報告頁18），且經鑑定之土木技師蔡柏棋證述明確（見原審卷㈦頁54、55）。又若將鑑定報告中認定可計入已施作目範圍之「已進場檢驗材料款」、「工程變更及追加款」、「交通維持費及安全衛生費」等項目為扣除後，其工程進度亦已達42.24762% ，有98年8 月27日省技師公會函在卷可憑（見原審卷㈦頁68至79）。
⒊再依兩造不爭執之施工網狀圖所載預定進度於93年10月15
日之進度為50.08%（見原審卷㈥頁104 、105 ），而兩造關於膺豐公司係於93年10月間即停工並僅施作些許收尾工程（依高南區工程處所述，93年11月24日之施工進度僅為
39.78%，見原審卷㈦頁205 ），其施工進度於94年1 月間省技師公會為實地鑑定前最多亦只有1%之工程進度乙節，並無爭執（見原審卷㈥頁109 ），則以上開各項鑑定結果所示之施工進度減去此項可能之1%進度觀之，膺豐公司於93年10月15日時之施工進度最低仍達41.24762% ，與預定進度之50.08%相較，並無落後超過10% 之情事（約落後8.8%）。就此而言，高南區工程處以膺豐公司之施工進度落後達10% 以上為終止之依據，即與上開約定要件不符，自難認為合法。
⒋高南區工程處雖以經財團法人臺灣營建研究院（下稱營建
院）鑑定結果，膺豐公司於93年10月15日之施工進度僅有
38.87%而有落後情事，並據以抗辯省技師公會之鑑定結果與事實不符而有失真情形云云。惟省技師公會所為鑑定報告，係經由土木技師親自前往現場實地為各項會勘測量、檢測、取樣後，依其確認現況之結果為評斷及核算，有該鑑定報告在卷可稽（見外放證物之綠色鑑定報告頁2 ）；而營建院之鑑定報告係採取書面審核之方式，此從其鑑定報告所稱鑑定過程為「法院提供之基本資料整理、兩造訪談、鑑定會議及鑑定方法係按省技師公會意見與公路總局意見為分析」等語可得佐證（見外放證物之白色鑑定報告頁10、11）。則就省技師公會與營建院之鑑定方法而言，一為現場實地會勘測量、檢測、取樣後，依其確認現況之結果為評斷及核算；一為採用書面處理之方式相較，省技師公會之鑑定結果顯較詳實而可採信。且依營建院之鑑定結論就工程進度部分之記載，其認定進度之依據為「膺豐公司之施工日報表所載」及「膺豐公司對於93年10月18日趕工協調會之結論並無異議」（見外放證物之白色鑑定報告頁63），並非依具體之會勘測量、檢測、取樣而為核算之結果，而係就兩造陳述意見及證據取捨所為之判斷，與鑑定之本旨明顯不符，自不足採。矧以，兩造係於原審調解庭同意以省技師公會鑑定報告為基礎，就兩造爭執部分請新鑑定機構鑑定省技師公會之鑑定報告，有無違反工程實例及常規？及依據契約內容鑑定是否符合契約規定？應否付款？等項加以鑑定，原審乃函請營建院就上開事項鑑定，亦有調解程序筆錄及原審函足憑（見原審96年度移調字第73號卷頁4 、5 、172 、原審卷㈤頁216 ）。惟營建院之鑑定報告，關於省技師公會所為鑑定報告之意見有何違反工程實例及常規？與依據契約內容是否符合契約規定？等情，悉未加以說明，僅分敘省技師公會意見、高南區工程處意見、爭點、爭點分析、營建院鑑定意見（見外放證物之白色鑑定報告頁11至63），即置兩造同意以省技師公會鑑定報告為基礎之鑑定範圍、鑑定方法等合意於不論，益徵營建院所為鑑定報告之意見，無足可採。再者，省技師公會之鑑定時間為94年1 至3 月間（見原審卷㈠頁10
8 ），距膺豐公司停止施作及高南區工程處終止期間較為接近，各項施作狀況仍保有當時之狀態，其鑑定結果在經驗法則上應較符合當時實際之情況，誤差程度相對較低，且省技師公會之鑑測係依其專業知識為憑據，與兩造間亦無任何經濟或其他利害關係存在，所為鑑定結果自亦無偏袒一方或刻意失真之必要。故經斟酌結果，認省技師公會之鑑定結果與施工情況之事實相符而為可採，高南區工程處辯以營建院之鑑定結論認膺豐公司之施工進度有所落後云云，尚難採信。
⒌高南區工程處雖又辯稱：省技師公會之鑑定結果有與高南
區工程處監造單位結算之數據不符，並不得採為認定依據云云（見原審卷㈡頁197 至219 、原審卷㈤頁130 至215）。然查，高南區工程處提出之計算數據為其就系爭工程所委請之監造單位自行核算之結果，且從上述監工日報表上有調整補列施工數量之記載，亦可認定該監造單位所核算之數據確有與實際施工狀況不符之情事，則該監造單位所為核算之數據本質上即有不完全正確之風險，其可信度相對較低；省技師公會之鑑定則係基於第三人之立場在現場會勘測量、檢測、取樣後，依其確認現況之結果為評斷及核算之數據，兩相比較，自應以省技師公會之鑑定結果所提出之數據較為可採。況就省技師公會之鑑定內容觀之，其並非就施工項目全部為明確之認定，就屬於專業判斷之事項，如表層有機物清理及運棄項目，即明確表示其認定之依據為「依施工步驟此類物品應先清理運棄才能放樣開挖結構物基礎，而現場已施作之結構物基礎面積計算為若干平方公尺，故據以核算」，反之，高南區工程處之監造單位僅表示不予估驗，可見省技師公會之鑑定較為合理適當；就土方開挖及餘方近運利用部分，省技師公會亦係據實核算，並有扣除回填夯實之數量，反之，高南區工程處之監造單位則以無法證明為全部否決，亦可見省技師公會之鑑定較為詳實；又就利用填方滾壓部分，省技師公會係以有施作但密實度部分未經檢驗，故認有部分費用不宜支付，部分費用以8 成核算較為合理，反之，高南區工程處之監造單位則係以另案處理之方式排除，並未詳為認定；另就有爭議之事項，省技師公會係以經現場勘查無從確認故不表示意見或不在鑑定範圍或留待法院判斷為鑑定結論，並未自行認定，益可見其所鑑定明確有施作之結論及計算之數據，均係基於專業判斷之結果，則就其專業判斷部分，應認與事實相符而可採用。高南區工程處認省技師公會數據失真云云，尚不足採。
⒍又高南區工程處就膺豐公司施工進度有落後達10% 以上而
得合法終止之抗辯雖不足採，但膺豐公司於高南區工程處以上開施工進度有落後及終止意思表示之前後期間，曾多次以口頭或書面向高南區工程處就施工進度之認定及終止依據提出異議，此為高南區工程處所不爭執，且有膺豐公司提出之函文在卷可稽（見原審卷㈥頁18至49），可見高南區工程處明確知悉膺豐公司對此部分之爭議，則仍接續進行辦理結算程序及後續工程之發包事宜，並拒絕膺豐公司之繼續施作，此等情事應可認定高南區工程處主觀上已有決意要終止系爭契約之意思，否則，在兩造就終止依據之施工進度認定仍有爭執之情形下，高南區工程處辦理結算及續行發包，並拒絕膺豐公司繼續施作，即無其他較為合理之解釋。且高南區工程處在膺豐公司有爭執施工進度之情形下，仍執意消滅系爭契約之效力，已可認定縱嗣後就施工進度部分無法認定有落後達終止要件，高南區工程處亦無意願再與膺豐公司繼續保有系爭契約之效力，此與膺豐公司就終止依據並無爭執之情形並不相同，則高南區工程處有任意終止之意思，當可認定。故膺豐公司此部分主張，應屬可採，高南區工程處抗辯其並無任意終止契約之意思，而僅係以膺豐公司施工進度有落後為終止契約之依據，辦理結算及發包亦係依契約約定為處理云云，並不足採。
⒎至兩造於93年10月18日之趕工協調會上雖有記載兩造確認
工程進度於93年10月15日為38.87%，較預定進度50.08%有落後11.21%及雙方協議同意依系爭契約第15條第2 項第2款規定辦理終止契約等語。然從膺豐公司於該會議期日前後均明確就施工進度之計算有所爭執之情形觀之，膺豐公司並未同意此項施工進度之認定，參以在會議紀錄上簽名者為施天寶，而施天寶並非膺豐公司之法定代理人或經合法授權處理契約爭議之人，且該次會議之目的為趕工協調事宜（見會議名稱，原審卷㈥頁45），並非就終止契約事宜為討論，自難以此會議結論為膺豐公司已承認施工進度有落後超過10% 之論據，另臺灣臺南地方法院95年度訴字第1644號、臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1276號等刑事判決縱援引該次會議紀錄認定工程進度，亦不足拘束本院判斷，高南區工程處此部分抗辯要無可採。又膺豐公司雖嗣經高南區工程處依政府採購法相關規定為停權確定，然此僅屬行政處分之性質，且涉及膺豐公司是否願意行使行政救濟權之問題，而膺豐公司之領取結算款係因高南區工程處已自行辦理結算完畢並另行發包，系爭契約已確定無從履行，故而先行領款，此等情事亦無從採為膺豐公司就施工進度有承認落後超過10% 之依據。再者，高南區工程處之契約終止意思表示係於93年11月24日存證信函內以93年10月15日之施工進度有落後依據，有該存證信函在卷可憑（見原審卷㈠頁33至40），則有關高南區工程處所為終止契約之意思表示合法與否之認定，自應以93年10月15日之預定施工進度即50.08%為基準，高南區工程處嗣稱93年11月24日之預定施工進度為56.78%，實際施工進度為39.78%，落後達17% 部分云云，自不足採。又高南區工程處雖不同意膺豐公司於訴訟中再提出高南區工程處係任意終止之主張，但膺豐公司於起訴時已具體陳稱其就高南區工程處關於終止依據為施工進度落後有所爭執，並因而請求契約終止後相關之損害賠償，顯見其已有主張高南區工程處之終止契約業已發生效力之意思，則其於訴訟中再明確表示此部分係援引民法第511 條為依據，應僅屬法律意見之補充論述，並非訴訟標的之追加，併予說明。
⒏依上所述，膺豐公司並無施工進度落後超過10% 之情事，
高南區工程處據此終止契約並不合法，系爭契約之終止係因高南區工程處之任意終止所致，洵堪認定。
九、若系爭契約已合法終止，膺豐公司得否請求之下列項目及得請求之金額為若干？㈠追加工程款：
⒈膺豐公司主張此因施作追加之工程而得為請求，其項目分
別為：⑴樁底灌漿費用9,614,486 元。⑵巨額工程告示牌工程安裝費用114,248 元。合計9,728,734 元，另加計利潤管理費10% 及營業稅5%後請求11,188,044元等語。
⒉高南區工程處則以：樁底灌漿部分，因設計時就表示於地
表下50米深度以內需全程使用套管，50米以下之鑽掘不強制使用套管，由承包商依其設備能力自行選擇工法，若承包商自選之工法，不以全程使用套管保護，則須作樁底灌漿，若承包商可以全套管設備完成全部樁長，則樁底灌漿可免施作，預算之編列係假設全程使用套管，此部分既係膺豐公司自行選擇之施工方法，自不得列為追加工程。另巨額工程告示牌工程安裝費部分，高南區工程處同意比照他標之規格支付92,500元等語置辯。
⒊經查：
⑴樁底灌漿費用部分：
①膺豐公司主張依施工圖說說明須施作樁底灌漿，而單
價分析表上並無此部分費用之記載，故其向高南區工程處函詢後，經高南區工程處所屬第一工務段同意辦理追加而施作，自得為請求等語，高南區工程處雖不爭執膺豐公司確實有施作樁底灌漿之事實，惟辯稱樁底灌漿是膺豐公司採行反循環基樁製作完畢後要施作的，高南區工程處已以全套管估驗計價予膺豐公司云云。
②查圖號GE-307、圖名鹽水溪河川橋200 ㎝∮套管式鑽
掘基樁詳圖（下稱307 全套管基樁圖，見原審卷㈠頁
285 、本院更字卷㈡頁165 ），及圖號GE-309、圖名鹽水溪河川橋樁底灌漿詳圖（下稱309 樁底灌漿圖，見原審卷㈠頁286 、本院更字卷㈡頁166 ）均為系爭契約第4 條第11款所定系爭契約附件之「設計圖」，為兩造所承認（見本院更字卷㈡頁172 背面），且圖號GE-101、圖名鹽水溪河川橋基礎型式配置總表（下稱101 基礎型式配置總表，見本院更字卷㈡頁178 ），亦為兩造不爭執之系爭契約附件設計圖。據307 全套管基樁圖說明：「本橋梁橋墩基礎採用就地澆注套管混凝土樁，套管旋入深度至少需達地表面下50m ，詳見補充施工說明書之規定」，並參以補充施工說明書關於第15章套管式鑽掘混凝土基樁第1 點「說明」之⑵載為︰「工程基樁長度大於50m 者，鋼套管旋入深度至少需達地表面下50m 處，承包商對於50m 以下無鋼套管保護之孔壁需提出基樁施作時之保護計畫經工程司核可後方可施工。對於樁長小於50m 之基樁須以全套管施工方式施作」（見原審卷㈠頁287 ），僅說明承包商對於長度小於50米之基樁，須以全套管施工方式施作，施作套管旋入深度至少需達地表面下50米，對於50米以下無鋼套管保護之孔壁需提出基樁施作保護計畫，且須經工程司核可始可施工，並無規定承包商對於50米以下無鋼管套保護基樁應如何施作，亦無規定應如何強化穩固各支基樁底部，應可認定。
③膺豐公司對於基樁旋入套管深度超過地表面下50米部
分，已依補充施工說明書第15章第1 點「說明」之⑵規定（見原審卷㈠頁287 ），提出基樁施作時之保護計畫即全套管基樁施工計畫書，有監造單位昭淩公司93年3 月25日備忘錄檢送審查同意備查之全套管基樁施工計畫書（定稿本）在卷可稽（見本院建上卷㈠頁51至65）。據該施工計畫書所載，「（2.1 施工方法簡介）地表至地下50m ，採用全套管基樁施工」，「大於50m 後之樁長則以『改良式反循環基樁工法』施作」，「（2.2.5 泥水比重測定）因本工法鋼套管下至地表下50m ，以保護孔壁，且50m 以下之地層以泥岩及堅硬土層為主，當以氣昇式反循環鑽機鑽探時，泥水漿液因有黏土成份存在，比重將大於1.02，使之可保護50m 以下之孔壁」等詞（見本院建上卷㈠頁59、65），並據證人即昭淩公司承辦人員曾資凱證稱︰
反循環施工方式，一般會使用泥漿加皂土來穩定孔壁，就是2.2.5 泥水比重測定，要讓沒有套管之孔壁不會坍塌。反循環施工方式不是樁底灌漿，因為基樁澆注完成後，留在底部的泥漿必須配合使用樁底灌漿，固化底部泥漿，方可使基樁不會有沈陷之虞等語（見本院更字卷㈡頁172 背面至173 正面），顯見高南區工程處已透過其監造單位昭淩公司審查同意膺豐公司係以反循環施工方式施作50米以下之基樁部分，且為保護孔壁而提出施工計畫書，至50米以下基樁則必須使用樁底灌漿以固化基樁底部泥漿，俾免基樁沈陷等情，足堪認定。
④再查101 基礎型式配置總表所示，系爭工程之全部基
樁均為58米至73米不等之長度，膺豐公司亦依系爭契約附件307 全套管基樁圖、309 樁底灌漿圖等設計圖規定之施工說明及系爭契約附件補充施工說明書之規定，對於系爭工程之各支基樁長度50米以內者，使用全套管施工方式施作，長度超過50米部分，則依高南區工程處審查同意之反循環施工方式施作，並使用泥漿加皂土（即泥水比重測定）方式保護孔壁，並於基樁澆注混凝土後1 至2 天，利用預埋連接於灌漿底座之灌漿管在實施樁底灌漿，以固化基樁底部泥漿，防止基樁沈陷。
⑤準此，高南區工程處雖就系爭工程B-47「全套式基樁
鑽掘施築」工項，已辦理估驗計價並付款予膺豐公司完畢，固有工程結算計價明細表及單價分析表附卷足憑（見原審卷㈠頁152 、291 及外放證物之綠色鑑定報告附件16-8、頁16-14 至16-15 ），亦為膺豐公司所不爭執（見本院更字卷㈡頁219 背面）。惟系爭工程之全部基樁長度均超過50米，系爭契約及其附件既未規定承包商應如何施作對於50米以下無鋼管套保護之基樁，並無規定應如何強化穩固各支基樁底部，樁底灌漿既係依系爭契約附件309 樁底灌漿圖所必須施作部分，而上開單價分析表或工程詳細價目表並未列計樁底灌漿相關費用，即屬契約漏項，自應辦理工程追加。復以，高南區工程處所屬第一工務段於93年1月14日函復膺豐公司同年月5 日函（即請求辦理工程款追加，見原審卷㈠頁283 至284 ）關於全套管基樁施工之樁底灌漿費用追加工程款部分，稱︰請膺豐公司就其全套管設計及實際施工方式費用差異與樁底灌漿費用作一單價分析比較，再行過段憑辦（見原審卷㈠頁288 ），益徵高南區工程處已有辦理工程追加之意。是以，膺豐公司已實際施作樁底灌漿完畢，既為高南區工程處所不爭執（見本院更字卷㈡頁219 背面），並經省技師公會鑑定屬實，且詢問3 家施作樁底灌漿經驗豐富廠商後核算金額共9,614,486 元（見外放證物之綠色鑑定報告附件15-15 施工照片、紅色鑑定報告頁16及附件6 估價單），故膺豐公司請求高南區工程處給付追加之樁底灌漿費用9,614,486 元，洵屬有據。
⑥高南區工程處雖執訴外人亞新工程顧問股份有限公司
（下稱亞新公司）92年12月24日函（見原審卷㈡頁26
7 、269 ），抗辯︰膺豐公司自行選擇樁底灌漿施工方法，自不得列為追加工程，且高南區工程處已依全套管式基樁估驗計價予膺豐公司完畢等語。惟徵諸證人曾資凱上開證述︰反循環施工方式會讓部分泥漿沈積在基樁底部，所以需要加做樁底灌漿來避免基樁沈陷等語（見本院更字卷㈡頁172 背面、173 正面），暨證人即昭淩公司承辦人員馮世墩證述︰承包商如以套管全程施作，不需要使用309 樁底灌漿圖，只有在基樁設計長度超過50米，對於50米以下未用套管方式施作，才用得到這張圖等語（見本院更字卷㈡頁173背面至174 正面），且系爭工程之全部基樁之長度均超過50米，足認膺豐公司實施樁底灌漿之施工方法，核屬系爭工程之施作所必需，並非自行選擇之施工方法，故高南區工程處此部分所辯，並不可採。
⑵巨額工程告示牌工程安裝費用部分：
膺豐公司主張此部分原設計規格為2.4m×1.6m×3.2mm厚鋁板及H 型鋼柱，經高南區工程處要求變更為5.0m×
3.2m×3.2mm 厚鋁板及H 型鋼柱，並已施作完成等情，有工程價目詳細表及高南區工程處函文在卷可稽（見原審卷㈠頁314 、原審卷㈡頁3 、4 ），且經省技師公會鑑定屬實（見原審卷㈠頁45及外放證物之綠色鑑定報告附件15-4施工照片），高南區工程處亦曾表示：依實做尺寸辦理（見原審卷㈡頁8 ），則膺豐公司請求此項費用，即屬有據。又就請求金額部分，膺豐公司主張114,
248 元，高南區工程處則表示可同意92,500元，本院斟酌實際施作之規定為原設計規格約4.2 倍左右，在材料及施作工法上均有所增加及困難，並參酌省技師公會之鑑定意見及金額（見外放證物之紅色鑑定報告頁17），認膺豐公司主張之114,248 元為適當。
⒋上開各項款項合計為9,728,734 元（計算式︰9,614,486
＋114,248 ＝9,728,734 ），加計系爭契約約定之10% 利潤管理費及5%之營業稅後，其金額為11,188,044元（元以下四捨五入）。
㈡臨時工程款：
⒈膺豐公司此部分係主張下列工程款：⑴臨時沉沙池及臨時
排水溝，金額為1,786,907 元。⑵工地交通維持費用即活動圍籬及紐澤西護欄，金額為1,600,954 元。⑶安全衛生費用即安全護欄及工作梯，金額為348,488 元。合計3,736,349 元，加計利潤管理費及營業稅後為4,296,801 元等語。
⒉高南區工程處則以：膺豐公司就臨時沉沙池及臨時排水溝
部分，並無法提出確有施作之數量及地點，故無法計價給付。又工地交通維持費用部分，膺豐公司於契約終止已全部拆走，高南區工程處於結算時亦已按工程進度比例給付完畢。另安全衛生費用部分，因膺豐公司自開工至終止契約時，均未開始進行橋樑上部結構施工，亦未曾通知高南區工程處進行檢驗，故無從給付等語置辯。
⒊經查：
⑴就臨時沉沙池及臨時排水溝部分：依省技師公會之鑑定
結果，係認確有施作但數量無從考據（見原審卷㈠頁11
8 頁、外放證物之紅色鑑定報告頁17，及原審卷㈦頁78），且經證人蔡柏棋證述屬實（見原審卷㈦頁57）。參以省技師公會此項鑑定之依據為施工現場之照片及92年11月13日臺南縣政府函（見外放證物之綠色鑑定報告附件15-3、14-2），而各該證據亦明確顯示確有此類工程之施作，況此為施工項目之一（即工程詳細價目表之A6
7 及A68 項），且有相當之數量（沉沙池6,074 座及排水溝13,780公尺，見原審卷㈠頁149 ），膺豐公司為施工需要應會施作，則膺豐公司主張其確有施作，應屬可信，高南區工程處認膺豐公司無法提出有施作之證據而不予計價，尚不足採。又就施作數量部分，膺豐公司主張其施作之沉沙池有86座及排水溝有9,653 公尺，經核其所稱已施作數量與工程進度及工程總數量尚稱相當，本院認應可採信。爰依系爭契約之單價核算，此部分金額合計為1,786,907 元。
⑵就工地交通維持費部分：依省技師公會之鑑定結果，係
認確有施作（見原審卷㈠頁128 、129 、原審卷㈦頁78、79），且經證人蔡柏棋證述屬實（見原審卷㈦頁56頁）。參以省技師公會此項鑑定之依據為施工現場之照片及高南區工程處函文（見外放證物之綠色鑑定報告附件14-4、15-6、15-7、15-8、外放證物之紅色鑑定報告附件5 ），而各該證據亦明確顯示確有此類工項之施作，況此為施工項目之一（即工程詳細價目表之I-ａ-8小紅燈泡及電線組、I-ａ-10 甲種活動圍籬、I-ａ-11 乙種活動圍籬、I-ａ-14 活動式紐澤西護欄），且有相當之數量（依序分別為100 、422 、200 、130 組，見原審卷㈠頁154 、155 ），並應於開工前報由高南區工程處派員查驗拍照存證經認可，始得開工（見原審卷㈡頁11之施工補充條款），膺豐公司為施工需要應會施作，則膺豐公司主張其確有施作，應屬可信。膺豐公司既已施作，自應全部付款，不應嗣後部分拆除而折減價金，故仍應全數計價，始為合理，高南區工程處抗辯已拆除而按比例計價云云，尚不足採。又就施作數量部分，膺豐公司主張其已全數施作，並已領取部分款項，就其餘數量依序分別為100 、355 、191 、130 組，經核其所稱已施作數量與工程總數量相符，且經省技師公會鑑定核算確認，本院認應可採信。再依系爭契約之單價核算，此部分金額合計為1,600,954 元。
⑶衛生安全費用部分：依省技師公會之鑑定結果，係認確
有施作但數量無從考據（見原審卷㈠頁130 、外放證物之綠色鑑定報告，及原審卷㈦頁69），且經證人蔡柏棋證述屬實（見原審卷㈦頁57）。參以省技師公會此項鑑定之依據為施工現場之照片（見外放證物之綠色鑑定報告附件15-9、15-10 ），而各該證據亦明確顯示確有此類工程之施作，況此為施工項目之一（即工程詳細價目表之I-b-6 安全護欄、I-b-7 迴旋式工作梯），且有相當之數量（依序為1,612 及20公尺，見原審卷㈠頁155），膺豐公司為施工需要應會施作，則膺豐公司主張其確有施作，應屬可信，高南區工程處認膺豐公司無法提出有施作之證據而不予計價云云，尚不足採。又就施作數量部分，膺豐公司主張其已施作完畢，經核其所稱已施作數量與工程進度及工程總數量尚稱相當，且經省技師公會鑑定確認，本院認應可採信。再依系爭契約之單價核算，此部分金額合計為348,488 元。
⒋上開各項款項合計為3,736,349 元，加計系爭契約約定之10% 利潤管理費及5%營業稅後，其金額為4,296,801 元。
㈢實做工程款：
⒈膺豐公司主張其已實際施作之工程款為420,317,865 元，
扣除已領之375,559,054 元後，再加計尚未領取之保留款19,062,736元，合計得請求63,821,547元（見原審卷㈦頁
159 ）。⒉高南區工程處則辯稱：此部分經其結算後，膺豐公司可領
取之工程款為381,985,683 元，尚未領取之保留款金額為19,062,736元，已實付362,191,966 元（見原審96年度移調字第73號卷頁167 、原審卷㈦頁205 ）。
⒊經查，就實做工程款部分，經省技師公會鑑定後，本院為
審酌結果，其中經省技師公會列入認應給付或應由法院判斷者，計有：追加工程款中之增加試驗次數費用、樁底灌漿費用、鹽水溪河川區土方2 次搬運費用、巨額工程告示牌工程安裝費用，已進場並經檢驗之材料款及臨時工程款中之臨時沉沙池及臨時排水溝費用、工地交通維持費用即活動圍籬及紐澤西護欄費用、安全衛生費用即安全護欄及工作梯費用等項。就此類項目中，本院認僅有追加工程款中之樁底灌漿費用及巨額工程告示牌工程安裝費用共11,188,044元，臨時工程款合計4,296,801 元部分，得列入請求之範圍外，其餘均不得請求，業如前述。又省技師公會鑑定報告中就竣工圖結算書編製費部分，認係爭議事項由法院認定，本院基於系爭契約係因高南區工程處之任意終止，而膺豐公司若繼續履約應可領取此部分款項，現因高南區工程處任意終止致無從繼續履約，應按膺豐公司之施工進度比例計付較為合理，爰一併計入，其金額為314,79
5 元。而上開各項款項經合計後，其實做工程款為368,671,636 元，再加計10% 之利潤管理費及5%營業稅後，總計為423,972,381 元（見原審卷㈦頁209 至214 ）。
⒋又上開金額係加計追加工程款之巨額工程告示牌工程安裝
費用131,385 元，臨時工程款之臨時沉沙池及臨時排水溝部分、工地交通維持費部分、衛生安全費用部分，合計4,296,801 元在內，故經扣除前開項目後，此部分之餘額為419,544,195 元（計算式：423,972,381 －131,385 －4,296,801 ＝419,544,195 ）。再扣除膺豐公司所自認已領之375,559,054 元，並加計尚未領取之保留款19,062,736元後，故膺豐公司此部分得請求金額為63,047,877元（計算式：419,544,195 －375,559,054 ＋19,062,736＝63,047,877）。膺豐公司之請求在此範圍內，應予准許，逾此部分，則應駁回。
㈣物價指數追加款：
⒈膺豐公司主張應依行政院頒定之「中央機關已訂約工程因
應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱物價調整原則，見原審卷㈡頁14至19）為處理，若超過2.5%即得請求，其請求之金額為42,896,350元，並已扣除已領之5,695,648 元等語。高南區工程處則以在未經變更契約約定前即應以契約約定內容為依據，而依契約應以超過5%部分始得請求，經計算後其金額僅有5,695,648 元，並已給付完畢等語置辯。
⒉兩造就有物價調整之客觀情狀並不爭執，雖高南區工程處
抗辯適用上開物價調整原則時應先辦理契約變更，但本件因契約業經終止而未辦理變更等語。然系爭契約係高南區工程處任意終止而無從辦理變更，且膺豐公司所請求者為已施作部分之物價調整款，自不得以未辦理契約變更為拒絕給付之論據。又系爭契約附件之「交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點」（下稱物價調整要點）第3 點固規定應於物價指數超過或低於5%時始有適用（見原審卷㈡頁12），與上開物價調整原則第1 條規定於漲跌幅超過2.5%時可辦理調整之規定不同，但上開物價調整原則第1 條明確規定「無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整」，可見就此項物價調整款部分，應以物價調整原則所規定之2.5%為依據，而非受限於系爭契約所約定之5%，故膺豐公司主張應以2.5%為計算基準，應屬可採，高南區工程處抗辯應以5%為據，並不足採。
⒊又經本院就此項調整金額請兩造以物價總指數超過2.5%為
基準分別試算結果，在第1 期至第17期之估驗款部分，兩造核算之金額並無多大差異（見原審卷㈦頁146 、177 、
178 ，其中因膺豐公司之計算方式為計算至小數點以下第
4 位，高南區工程處則計算至小數點以下第5 位，膺豐公司有加計5%稅款，高南區工程處則未加計，但基礎數據均相同），兩造有爭議部分為尾款即尚未領取之估驗款（即實做工程款），金額為423,972,381 元，經扣除膺豐公司已領之375,559,054 元，餘額為48,413,327元，再扣除管理、保險、利潤及其他稅雜費6,314,744 元後（比例為0.130434），最末期估驗款金額為42,098,583元，再依上開計算公式核算即增加比率為14.09%，並加計5%營業稅後，其金額應為6,228,275 元（元以下四捨五入）。
⒋上開各期之總金額應為43,587,269元，經扣除兩造所不爭
之已領款項5,695,648 元後，高南區工程處再給付之金額為37,891,621元。膺豐公司請求之金額在此範圍內部分，應屬有據，至超過部分，則不應准許（見原審卷㈦頁177至178 之計算總表）。
㈤終止契約所受消極損害：
⒈膺豐公司主張：因系爭契約終止致其無從履約而取得之利
潤，並依系爭契約及國稅局課稅基準之10% 計算，其請求金額為54,456,748元等語。高南區工程處則以其係以膺豐公司有施工進度落後之情事而終止契約，故無賠償義務，且縱有此義務，膺豐公司之實際利潤僅有2.5%到5%左右等語置辯。
⒉按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害。民法第511 條定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。亦為同法第216 條所明定。系爭契約係因高南區工程處之任意終止，業如前述，而若高南區工程處未為終止系爭契約，就兩造已訂約之情形而言，膺豐公司應可依約履行並取得預期之利潤，則膺豐公司請求高南區工程處應賠償其因契約終止所受消極損害即因履行契約可獲得之預期利益（所失利益），即屬有據。
⒊膺豐公司依系爭契約所約定之包商利潤及管理費之比例為
10% 計算其所受消極損害，而高南區工程處於辦理結算時，其計算之比例亦係以10 %計付，有工程結算明細表在卷可稽（見原審卷㈡頁296 ），參以財政部訂定之營利事業所得稅各業同業利潤標準就營造業中之道路工程業者於92年及93年度之淨利率均為10% ，有該標準在卷可稽（見原審卷㈡頁23至32），則不論從客觀之課稅資料、系爭契約之約定及高南區工程處自行辦理結算所採認之基準所示，均係以10% 為合理適當之數據，故膺豐公司主張以10 %為計算之基準，即屬可採。高南區工程處抗辯僅得以2.5%至5%為計算依據云云，尚難採認。
⒋經查，本件之工程款總計為992,065,062 元（見原審卷㈦
頁214 之附表），膺豐公司就系爭工程已施作部分而領取之款項合計為423,972,381 元，已如前述，則其餘額568,092,681 元即為原可履約而因高南區工程處任意終止致無法再繼續履行而受有利益損失部分，此部分經以上開10%之比例計算結果，其金額為56,809,268元，至上開追加工程款經准許部分，業經加計此部分之利潤，故不予計入，併為說明。故膺豐公司請求賠償終止契約所受消極損害金額為54,456,748元，應屬有據。
㈥賠償協力廠商之損失：
⒈膺豐公司主張此部分為支付訴外人穩達實業股份有限公司
（下稱穩達公司）、晁昕工程有限公司（下稱晁昕公司）之費用，其金額為41,383,731元等語。高南區工程處則以其係以膺豐公司有施工進度落後之情事而終止契約，故無賠償義務，且縱有此義務，亦爭執膺豐公司請求之金額等語置辯。
⒉按定作人於工作未完成前隨時終止契約時，應賠償承攬人
因契約終止而生之損害。又因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償。另損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。為民法第511 條、第226 條1 項及第216條第1 項所明定。系爭契約係因高南區工程處之任意終止，業如前述，則高南區工程處自應賠償膺豐公司所受之損害，此項損害應包括膺豐公司因高南區工程處之終止契約致無從履行與第三人間之契約而負擔之賠償。
⒊經查，膺豐公司所請求之金額中關於晁昕公司部分為7,39
7,280 元，而此部分業據提出與晁昕公司間之材料訂購合約書、已交貨部分之統一發票、支票存根、93年12月15日晁昕公司函及94年3 月8 日協調會議紀錄（第4 次）為證（見原審卷㈡頁33至35、39至60），經核其內容及數量與所訂立之材料訂購合約書上記載相符，而膺豐公司因高南區工程處之終止契約後，致無法履行與晁昕公司間之契約而受晁昕公司請求損害賠償，此項損害既與高南區工程處之任意終止契約間有相當因果關係存在，故膺豐公司此部分之請求，即屬有據。又關於穩達公司部分，膺豐公司係請求33,986,451元，此部分亦據提出與穩達公司間之工程承攬（材料訂購）合約書、彰化銀行匯款回條聯、支票存根、94年1 月10日穩達公司函及94年1 月6 日工程協調會會議紀錄（第3 次協商）為證（見原審卷㈡頁36至38、61至67），經核其合約所載金額為179,800,077 元，簽約後膺豐公司應陸續支付10% 款項作為訂約金，若違約時除訂約金歸穩達公司所有外，尚應賠償合約工程總價30% 之穩達公司訂貨損失，而膺豐公司已支付訂約金共15,986,451元，尚不足10% ，另以雙方同意估定之預拌混凝土廠作價1,800 萬元歸穩達公司所有，其餘違約賠償不足部分，雙方同意俟膺豐公司向高南區工程處求償後，若獲賠償時，連同利息再支付穩達公司，此作價賠償穩達公司之1,800萬元，僅為合約工程總價之近10% ，茲就其各該金額及訂約內容為查核結果，尚難認有不符之處，此部分損害既係因高南區工程處之終止契約後致無法履行與穩達公司間之契約而生之損害，即與高南區工程處之任意終止契約間有相當因果關係存在，膺豐公司之請求賠償協力廠商損失共41,383,731元，亦屬有據。
⒋至高南區工程處雖辯稱︰其無賠償義務云云，但本件既經
認定為高南區工程處任意終止契約，高南區工程處依法即有賠償責任，其抗辯即不足採。又膺豐公司就請求之損害賠償金額既經提出相關證據供本院審酌認定，且無應予剔除之部分，則高南區工程處爭執該金額，亦不足採。
十、高南區工程處之抵銷抗辯是否可採及若可採時其可抵銷之金額為若干？㈠高南區工程處係以其因膺豐公司施工進度落後而終止契約，
並將膺豐公司未施作部分另行發包，致受有額外支出工程款之損害，並以所增加支出之工程款221,307,279 元為抵銷之抗辯。膺豐公司則主張其並無施工進度落後達10% 之情事，高南區工程處以此為由而終止系爭契約並不合法，自不得以另行發包所增加支出之款項為抵銷。
㈡經查，系爭契約之終止，並非基於膺豐公司之施工進度有落
後達10% ，而係由高南區工程處為任意終止契約之意思，業如前述，則系爭契約既非可歸責於膺豐公司之事由而終止，膺豐公司即無債務不履行之情事，高南區工程處自無請求損害賠償之權利。故高南區工程處雖於系爭契約終止後，就未施作完成部分另行發包，並因而增加工程款之支出，但既非膺豐公司應負責之事由，膺豐公司自無賠償之義務，高南區工程處此項抵銷之抗辯，即不足採。
十一、綜上所述，膺豐公司主張系爭契約係因高南區工程處之任意終止，應可採信，高南區工程處抗辯係因膺豐公司施工進度落後達10% 以上而經其為合法之終止，並不足採。又膺豐公司得請求之工程款或損害分別為㈠追加工程款11,188,044元，㈡臨時工程款4,296,801 元，㈢實做工程款63,047,877元，㈣物價指數追加款37,891,621元。㈤終止契約所受消極損害54,456,748元，㈥賠償協力廠商之損失41,383,731元。合計212,264,822 元。從而，膺豐公司本於系爭契約法律關係，請求高南區工程處給付工程款或賠償其損害，在212,264,822 元，及自94年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命高南區工程處給付203,560,683元本息，就不足部分即8,704,139 元駁回膺豐公司之請求，尚有未洽。膺豐公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2 項所示。又就此部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開不應准許部分，駁回膺豐公司之請求，並無違誤，膺豐公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至原審所命給付部分，既無違誤，高南區工程處上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件膺豐公司之上訴為一部有理由，一部無理由，高南區工程處之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 吳登輝法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。