臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上字第34號上 訴 人 勝榮營造有限公司法定代理人 盧清池訴訟代理人 楊申田律師
吳淑靜律師上 訴 人 台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 紀錦隆律師複代理人 林宏政律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國102 年7 月31日臺灣高雄地方法院101 年度建字第53號第一審判決各自提起上訴，勝榮營造有限公司並為訴之追加。本院於104 年11月25日辯論終結，判決如下：
主 文原判決命台灣中油股份有限公司給付逾新臺幣壹仟參佰貳拾貳萬壹仟捌佰捌拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，勝榮營造有限公司於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
台灣中油股份有限公司其餘上訴駁回。
勝榮營造有限公司上訴駁回。
台灣中油股份有限公司應給付勝榮營造有限公司新臺幣壹佰零參萬肆仟伍佰壹拾伍元，及其中新臺幣壹萬玖仟壹佰陸拾陸元，自民國103 年1 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
勝榮營造有限公司其餘請求及假執行聲請駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由台灣中油股份有限公司負擔百分之九十一；餘由勝榮營造有限公司負擔。
事實及理由
一、勝榮營造有限公司（下稱勝榮公司）於本院追加請求E 區、
G 區先行使用部分之利息計新臺幣（下同）1,750,238 元，及為此增加之必要費用431,240 元，核其基礎事實同為兩造之承攬契約事實，合於民事訴訟法第446 條第1 項但書、第
255 條第1 項第2 款規定。
二、勝榮公司主張：伊標得中油公司「大林煉油廠E 區至G 區跨越尚承鋼鐵公司管架新建工程」（工程案號：KDB0000000，下稱系爭工程），兩造並於民國98年11月6 日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定總價新臺幣（下同）57,500,000元，履約期限240 日曆天、開工日期98年12月9 日。系爭工程包括「大林煉油廠E 區至尚承鋼鐵鍋爐房」（下稱E 區部分）、「尚承鋼鐵鍋爐房至大林煉油廠G 區」（下稱G 區部分）。E 區部分於99年6 月間完工，同年7 月5 日移交中油公司使用；G 區部分於99年10月5 日完工，中油公司於同年11月30日開始使用。系爭工程結算總價58,957,665元（含稅），中油公司僅付44,272,794元，尚餘14,684,871元（下稱系爭工程款）及物價調整款488,812 元（含稅，下稱系爭物調款）未付。伊請求中油公司辦理驗收付款，中油公司無故不驗收，給付工程款，是故以不正當行為阻其付款條件之成就，視為付款條件已成就，為此依契約起訴。聲明：㈠中油公司應給付勝榮公司15,173,683元，及其中14,684,871元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘488,812 元自101 年8 月15日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決中油公司應給付勝榮公司13,223,450元本息，並命供擔保為准、免假執行之宣告；駁回勝榮公司其餘之訴及其假執行之聲請。兩造分別提起上訴，（勝榮公司僅就敗訴部分，部分上訴，未上訴部份已確定），勝榮公司並為訴之追加。勝榮公司於本院聲明：
㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及假執行之聲請均廢棄；㈡上開廢棄部分，中油公司應再給付伊593,973 元部分本息；㈢被上訴人另應給付上訴人2,181,478 元，及其中431,240 元自103 年1 月6 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。答辯聲明：中油公司之上訴駁回。
三、中油公司則以：系爭工程結算總價58,957,665元，中油公司固僅付44,272,794元，然尚未給付系爭工程款、系爭物調款，係：⑴因勝榮公司施作系爭工程有原審判決附表（下稱附表）所示之缺失，⑵且逾期完工，⑶伊得主張減價驗收，或以修補必要費用、損害賠償、逾期違約金等債權，與勝榮公司之上開債權互為抵銷等語，分述如下：
㈠附表編號1 部分：
系爭工程圖說所示之直徑50cm基樁應含18支鋼線，勝榮公司竟使用僅含16支鋼線基樁，與約定不符（下稱系爭基樁瑕疵），經伊考量基樁已深埋地下，要求拆除重作有困難，且費用甚鉅，故依契約第5 條第1 項約定，減價百分之60辦理驗收即7,392,088 元。又減價收受與依瑕疵擔保、不完全給付法律關係之損害賠償，得予並存，勝榮公司上開行為既為不完全給付，其自得請求補強，因基樁埋設之故，無從補強，故請求應償還修補費用或賠償不回復原狀之損害756,550 元。另依契約第5 條第1 項約定，亦可請求勝榮公司給付伊減價金額、修補費用金額合計百分之10之懲罰性違約金，即1,278,118 元（原審主張699,454 元）。再者，依契約第12條第19項第4 款、第16條第5 項約定，伊為檢驗勝榮公司使用基樁之鋼線數量，支出基樁開挖費146,380 元、檢驗費6,30
0 元，亦得請求勝榮公司償還之。㈡附表編號2 部分：
勝榮公司施作E 區部分之圍牆空心磚，與契約約定型式不符，經伊要求改善未果，嗣勝榮公司同意扣款，且既未依約施作，不得請求此部分報酬29,580元。若仍得請求，伊得請求相當於此工程項目報酬29,580元之損害賠償。
㈢附表編號3 部分：
勝榮公司於99年10月5 日申報竣工後，經伊勘驗，有全面性油漆修補、連接板變形、構件吊裝變形須矯正、構材未依標準圖施工隨意切割未按圖施工、基礎螺栓未全面採重型螺栓之瑕疵（下稱油漆修補等瑕疵）。伊以99年10月11日、20日工程備忘錄通知勝榮公司限期改善未果，即另行委由第三人美碁營造有限公司（下稱美碁公司）改善，支出修補費用139,672 元，依民法第493 條規定，得請求償還該必要費用，或依民法第227 條、第495 條第1 項規定，請求賠償此部分費用之損害賠償。
㈣附表編號4 部分：
勝榮公司施工時損及工程以外之尚承公司廠區內之鋼筋混凝土鋪設（下稱地下鋪設））未予修補，屬不完全給付，應賠償因此支出之修補費用140,912 元。
㈤逾期完工部分：
系爭工程原訂履約期限為240 日曆天，開工日期98年12月9日，其間歷經2 次變更，追加工期20日曆天，預定竣工日期為99年8 月26日，勝榮公司雖於99年10月5 日申報竣工，然經查驗，勝榮公司並未依約施作完成，經通知改善未果，伊即自行僱工改善，方於100 年1 月17日改善完成。是勝榮公司實際完工期間應為100 年1 月17日，扣除第1 、2 、3 次停工展延工期20日、14日、11日，共45日不計逾期日數，勝榮營造逾期101 日，應按系爭工程結算總價50,330,219元之千分之1 計算每日違約金，逾期101 日之違約金合計為5,083,352 元。是縱令勝榮公司得請求工程款等，伊亦得以上開債權主張抵銷後，已無餘額。縱有餘額，依約定勝榮公司亦應出具發票，以利伊核銷，是於勝榮公司提出發票前，得為同時履行抗辯等語。於本院聲明：㈠原判決不利於中油公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，勝榮公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。答辯聲明：勝榮公司之上訴及追加之訴均駁回。
四、不爭執事項：㈠兩造簽訂系爭契約，約定總價金57,500,000元（未稅）經兩
次辦理追加減後，價金總額為58,957,665元。E 區與G 區工程款依比例為27,570,104元/31,387,560 元。
㈡履約工期240 日曆天，開工日期98年12月9 日，因追加工程
增加工期20天；另因第1 、2 、3 次停工展延工期20日、14日、11日計45天。如認勝榮公司其他增加工期主張有理由，可增加工期33天（即鑑定停工日期部分）。
㈢勝榮公司已領取工程款（含稅）44,272,794元，未領取為14
,684,871元（不含於本院追加部分），勝榮公司得依契約第
6 條第7 項請求各區物調款依上開比例計算。㈣E 區部分於99年7 月6 日移交中油公司使用（但未驗收）。
㈤依設計圖說，系爭直徑50cm基樁應含18條鋼線，勝榮公司以16條鋼線施作。
㈥如認勝榮公司請求履約保證金手續費為有理由，對主張之數額不爭。
㈦如認勝榮公司請求品管、工安等人員費用有理由，依契約關於上開費用之規定，得請求3 人，每人每月41,200元。
㈧系爭契約第22條第10項所定「暫停執行」之真意包含「停工」。
五、本院論斷：㈠中油公司可否以勝榮公司基樁僅使用16支鋼線，而依契約第
5 條第1 項規定請求減少報酬及違約金？如可，金額為若干？另其依法第495 條第1 項及類推適用第227 條第1 項給付不能規定，請求損害賠償756,550元，是否有據？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第493 條定有明文。又承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由者，致工作發生瑕疵，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少價金外，並得請求損害賠償，民法第494 條、第495 條亦分別定有明文。執上開規定以觀，堪認定作人前開權利之行使，採修補優先原則，即於具專業能力之承攬人不為修補、拒絕修補，或依瑕疵之性質無從修補（含修補需費過高）時始得為之，裨以兼顧當事人契約利益及社會經濟。
⒉勝榮公司對系爭基樁內僅有16支鋼筋，與契約約定18支未合
而有瑕疵，且已埋設而無從修補不爭，且對於中油公司減價請求權未逾除斥期間不爭執（本院卷㈢第39頁）。然對中油公司依契約第5 條約定減價收受主張：⑴先位扣除基樁工項全部造價12,781,178元，並處1 成違約金；⑵備位扣除不合格基樁材料費7,613,851 元（即材料費用7,390,288 元加計上開金額3 ％利潤管理費）及1 成違約金爭執。按系爭契約第5 條第1 項約定：驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經本公司（即中油公司）檢討不必拆換、更換，或拆換、更換確有困難，或不必補交者，必要時得予減價驗收。採減價驗收者，其不符項目標的除按本公司核定之造價與契約價金之差價扣減外，並處以減價金額10% 之違約金（原審卷㈠第9 頁反面）。依該意旨，乃指勝榮公司完成之工作經驗收後縱有瑕疵，如瑕疵不妨礙安全、使用需求、通常效用及契約預定效用，而經中油公司檢討不必拆換等，或拆換確有困難而不必補正者，即得請求以減價收受方式為之。核該約定與民法第495條規定之減價收受規定同其旨趣，亦即工作物雖有瑕疵，既無違安全、使用目的、通常及預定等效用，即與定作人主要目的無違，如勉以拆除，除於當事人利益之衡平有違，且有害社會經濟。中油公司已行使減價請求權，為兩造不爭（本院卷㈢第39頁），然其減價收受如與上開規定精神或約定有違，即屬權利濫用且有違誠信原則。
⒊查，系爭基樁經原審法院送請臺灣省土木技師公會（下稱土
木技師公會）鑑定結果：「. . . . 依據CNS 2602、A2037離心法先拉式預力混凝土基樁之形成，係將組立之預力鋼材及鋼筋配置在模具內，使基樁之厚度能均勻分佈而將混凝土澆注模具內，依離心力而固結成形。由於CNS 2602、A2037預力基樁依開裂彎矩大小，分為A 、B 、C 、D 四種，並未詳細規定鋼線多少作為分類之規定，本鑑定標的物之外徑500mm ψ預力基樁於開裂彎矩值、抗彎強度值、垂直載重及拉拔試驗值、混凝土強度值及實體試驗均能符合系爭合約附件
6 「材料施工規定」CNS 2602、A2037 型強度要求規範，故應無妨礙安全及使用需求，有該鑑定報告可稽（鑑定報告第
7 頁，外放）。⒋系爭基樁之施作並非無償，且經鑑定安全無虞如前述。亦即
縱有瑕疵，客觀上仍具相當價值與效用。然中油公司先位主張扣除基樁工項之全部造價12,781,178元，進而將勝榮公司施作之基樁費用造價核定為「0 」，不啻將該施作工項視為無償；至備位主張，則直接將不合格基樁材料費等7,613,85
1 元歸零，同樣將施作之材料以無償視之，非但與鑑定結果，及減價收受契約定之前提即瑕疵不妨礙安全、使用需求、通常效用及契約預定效用等前提要件不合，尤與承攬契約有償性明顯有背，核屬權利濫用且有違誠信原則至明。次查土木技師公會就系爭基樁瑕疵，採用理論值作依據，考慮材料及施工缺陷，認其總折減金額為409,032 元，有上開鑑定報告可憑（鑑定報告第7 頁）。審酌土木技師公會經比較內含16支、18支鋼線之基樁開裂彎矩值之差距百分比，計算基樁強度折減之契約單價，並鋼線連工帶料施工費之折減，已兼衡基樁價值及施工成本，應為可採。是中油公司主張伊可依上開主張辦理減價收受；勝榮公司備位抗辯應扣減為381,90
0 元等，均不足採。減價金額既經認定，中油公司依契約第
5 條第1 項，可併處以減價金額百分之十之違約金為40,903元（000000×10％）同堪認定。至中油公司雖以上開鑑定採理論值與實際損害不符等語置辯，然未就所主張之具體損害為舉證，是不得為有利於伊之認定。
⒌中油公司主張其因基樁瑕疵，而應予以補強，其中基樁部分5
94,121元、基礎部分162,429 元，共計756,550 元，其得類推適用民法第227 條第1 項給付不能規定，請求勝榮公司給付因不完全給付損害賠償之「回復原狀」費用（非指修補費用）；另基樁既有瑕疵，其亦依民法第495 條規定請求損害賠償，且上開損害賠償請求權與民法第495 條之減價請求權、契約第5 條之減價收受約定均各自獨立等語，並提出估算補強費用表一紙為證（本院卷㈠第64頁）。經查：中油公司此部分請求嗣雖改稱為損害賠償之「回復原狀」費用，藉與補強費用區別。然依其之前所為主張，即為補強基樁之費用，有上訴理由一狀（本院卷㈠第54頁）及前開費用表載明估算「補強費用」可稽，此外別無有關損害之新證據提出。
足認其實質主張即為補強基樁之費用，不受嗣後修正用語之影響。次按民法第495 條雖規定定作人合於該條規定情節時，除得請求修補、或解除契約，或請求減少價金外，並得請求損害賠償。惟基於減價報酬請求權，既以承攬人不為修補、拒絕修補，或無從修補為前提要件始克發生，且減價收受亦寓有就該部分為清算之意旨，即彌補定作人因工作物未完全依約定施作而減少其價值，是於定作人行使減價請求權後，除其損害大於報酬或有固有利益受損之情外，已無因修補而生之遲延賠償及不能修補之替代賠償。中油公司既行使減價請求權並經認定，依上說明，除其舉證其他損害大於報酬，或固有利益受損外，既無損害，縱將之前基樁補強費用之主張改為損害賠償主張，實質上既無不同，即不能認其別有損害，是其另依民法第227 條第1 項、第495 條第1 項主張損害賠償，均非有據。又其雖引最高法院個案判決主張，然二者案例事實不同，自不得援引。
㈡勝榮公司可否請求E 區圍牆之報酬？金額若干？⒈勝榮公司主張系爭契約採用之圍牆空心磚為舊式，市面上已
無廠商生產，方以他種空心磚施作，縱認瑕疵，亦無法修補，且中油公司使用迄今，未找人修補，是中油公司至多僅得減價收受，不得以伊未依債務本旨施作拒絕給付報酬等語。中油公司則辯以勝榮公司未就市面上無該類空心磚為舉證，且其於99年9 月16日即要求拆除重作未獲置裡，既非依債務本旨施作，其無給付報酬義務。退步言之，如依減價收受，以E 區圍牆之契約金額為29,580元，其中工資占45％為13,311元，其餘材料16,269元，則依契約第5 條減價收受及違約金金額，可扣17,896元（16269 ×1.1 ），勝榮公司可得請求之報酬為11,684元（00000 －00000 ）等語。
⒉經查，空心磚黏貼於圍牆水泥上供防護水泥及美觀之用，與
圍牆本身功能不同，而E 區工程自99年7 月6 日移交中油公司使用後，中油公司催告修補未果後，未自行或僱請第三人代為更換（同樣式），可徵勝榮公司主張已無廠商生產該類空心磚尚非虛詞。又圍牆空心磚既經中油公司使用數年，堪認不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，合於系爭第5 條減價收受要件，是中油公司先位抗辯勝榮公司施作與契約本旨不合得拒絕給付報酬，為非可採。又材料既非無償，中油公司主張就材料全數減價亦非所宜，應認減價12,000元為適當，含違約金1,200 元，共為13,200元，是勝榮公司此部分得請求16,380元（00000 －00000 ），逾此即非正當。
㈢勝榮公司追加請求先行使用部分之利息1,750,238 元是否有
據？勝榮公司主張伊於99年7 月6 日，中油公司尚應分別給付伊先行使用，即其得依契約第6 條第1 項第2 款⑴⑵、第16條第7 項約定，請求給付E 區工程自99年7 月5 日起至101 年
2 月8 日止（即原審判命中油公司給付之遲延利息前；下同）之遲延利息1,058,069 元；G 區工程，自99年11月30日起至101 年2 月8 日止之遲延利息692,169 元，為中油公司否認。按工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期為契約第16條第7 項所明訂。查，E 區、
G 區工程既經認定分別於99年7 月6 日、99年11月30日（此部分另述如後）先行移交由中油公司占有，業如前述。依上規定，自斯時起勝榮公司即得請求各該報酬，乃中油公司竟以未依契約所定申報竣工、驗收等程序拒絕給付，除有違誠信外，堪認故意以不正方式阻止請款條件之成就，而應視為條件成就，並且各自中油公司占有時起算利息（按：驗收等程序在確認數量及移轉占有等，既已移交占有，核與驗收完畢始得請款之實質約定等價）。是勝榮公司得請求之E 區工程遲延利息，為99年7 月6 日（更正起算日理由如前）起至
101 年2 月8 日止。次查契約總價為58,957,665元，已經領取44,272,794元，尚有未領款為14,684,871元，且兩造合意
E 區與G 區工程款依比例為27,570,104元/31,387,560 元（本院卷㈢第80頁反面）。即E 區、G 區工程未領工程款依序為6,866,940 元（00000000×00000000÷00000000＝000000
0 ）、7,817,931 元（00000000×00000000÷00000000＝0000000 ）。則勝榮公司得請求E 區部分之遲延利息為548,41
5 元（0000000 ×0.05×583 ÷365 ＝548415）、G 區部分遲延利息為466,934 元（0000000 ×0.05×436 ÷365 ＝466934元），共計1,015,349 元（000000＋466934）為有據，逾此部分非正當。
㈣勝榮公司追加請求展期之必要費用431,240元是否正當？⒈勝榮公司主張：系爭工程履約期限240 日曆天、開工日期98
年12月9 日，原訂竣工日為99年8 月6 日，其依契約第15條第1 項第1 款約定以渣打國際商業銀行三多分行之履約保證書連帶保證書，繳納履約保證金，有效期間較原契約工期長12個月即至100 年8 月6 日止。因中油公司兩次變更追加工期20日，3 次停工共展延45日，復經中油公司辦理第4 次停工即自100 年1 月18日起至同年6 月28日止共計163 日。又伊於99年10月8 日完工後，中油公司礙於未完成變更追加設計手續，遲至101 年2 月21日始辦理驗收完畢，致先後延長銀行履約保證期限二次，即分別至100 年12月31日、101 年
3 月31日止而支出延長銀行履約保證期限之手續費各11,979元、7,187 元，共計19,166元等情，已據其提出中油公司不爭執真正之履約保證及修改書等連帶保證書（本院卷㈠第10
0 至105 頁）。中油公司對該數額不爭（本院卷㈠第81頁反面）。惟辯以：工程說明書5.4 ：任何停工理由，廠商只可依照規定辦理停工，但不得據以做為向本公司提出追加金額或其他任何補償之要求等語（本院卷㈠第225 ㈠；再者，契約第8 條第4 項及工程說明書5.2 均規定履約期限延長（含停工）之條件（同上卷第224 頁），上開規定為勝榮公司投標時所知悉，方簽訂契約，故不得再為主張等語。
⒉經查，系爭契約第3 條第3 項約定：契約所含各種文件之內
容如有不一致之處，除另有規定，或文件內容有誤或係偽造變造者外，依下列原則處理：第1 款約定：契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款，但附記之條款有特別聲明者，不在此限。查契約第22條第10項約定：因非可歸責於廠商之情形，本公司通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此增加費用，並應視情形酌予延長履約期限約定（原審卷㈠第26頁反面）；反之，施工說明書5.4 雖載明：「任何停工理由，廠商只可依照規定辦理停工，但不得據以做為向本公司提出追加金額或其他任何補償之要求。」；契約第
8 條第4 項：廠商未於展期事由發生或消失後3 日內，申請展延工期及喪失其權利等；工程說明書第5.2 ：廠商如需等待下列各項手續完成後辦可報竣工時，得填寫停工報告書，提報停工不計工期等文（本院卷㈢第26頁反面、第27頁）。
查兩造均主張系爭第22條第10項規定之「暫停執行」，包含「停工」（本院卷㈢第38頁反面）。又施工說明書屬招標文件，縱列為契約附件，而二者約定既不相同，核其效力即次於契約本文，而應優先適用契約第22條第10項約定。查中油公司對該數額並不爭如上，參以承攬人於契約期間應提出履約保證，為契約第15條所定明（原審卷㈠第21頁）。又系爭工程曾經兩次辦理追加工期共20日、另第1 至3 次停工共45日，且中油公司嗣後亦同意，第4 次停工，有工期核算明細表可憑（原審卷㈠第190 頁反面）。並中油公司以未完成變更追加設計手續，遲至101 年2 月21日始辦理驗收完畢（按：該等程序規定不得執以計算工期如後），因認此部分增加之費用，非可歸責於勝榮公司，且二者間有相當因果關係而得請求，至與勝榮公司投標時是否知悉即屬無關。又契約第
8 條第4 項，乃關於如何展延工期之約定，與得否依契約第22條第10項規定請求補償無涉。況此部分主張之二次追加減展延工期及3 次停工，均經中油公司變更設計，中油公司所辯非可採。勝榮公司請求19,166元及自103 年1 月6 日（依：中油公司訴訟代理人於103 年1 月6 日準備期日答辯，不同意追加，足認其最慢於103 年1 月6 日已收受勝榮公司追加狀繕本起算）起至清償日止之法定利息為正當。
⒊勝榮公司另主張：系爭工程本即編列勞工安全衛生管理人員
、品管人員等費用。因前開停工45日事由，致伊須延長雇用人員至施工完畢，額外支出薪資共計412,074 元，同依契約第22條第10項約定請求等語，並提出上證四、五、六所示詳細價目表、函文扣繳憑單為證（本院卷㈠第106 至115 頁），然為中油公司否認。
⒋經查，中油公司所辯施工說明書5.4 效力劣於契約本文，並契約第8 條第4 項不可採，理由同前。至施工說明書7.1 ：
工地主任等人是費用已包含於「利潤及管理費」，乃就契約各項費用結構之敘明，即不得於契約金額外，另請求該等人事費用，但此與契約第22條第10項之補償規定不相干（否則該項規定形同具文）。又依施工說明書7.1 至7.3 所示，工地主任及工安人員及品管人員各1 人（按：勞安人員人數，工程說明書未載明，應認1 人即可），既為施工期間內應備人員，則其等自應在場，超過之人員、人數即非必要。中油公司又引上開施工說明書抗辯其等應每日至監造單位簽到，始可請求補償。惟未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276 條第1 項定有明文。中油公司遲至準備程序終結後之104 年11月23日才為如上抗辯（本院卷㈢第102 頁），且未釋明有何該項但書所示情形，本院不得斟酌。惟中油公司又主張依契約數量，每名工安人員及品管人員各10人月，即300 日曆天，較之履約期限240 天及併計之停工期間45天為長，無補償必要等語。核其此部分所辯，意指工程因故停工為工程實務習見，即招標及簽訂契約時，已就人員費用及工期慮及其合理、必要之停工期間，故停工等如未超過該合理範圍即無需補償之意。爰審酌契約人力為300 日曆天，履約期限與勝榮公司主張之停工期間45天共計285 天，未超過原定契約人力，因認尚無補償必要，請求為非正當（按：
勝榮公司僅主張第1 至3 次停工期間45天）。
㈤勝榮公司是否逾期完工？如有，中油公司得請求之違約金若
干？⒈按契約第18條第1 項約定：逾期違約金，以日為單位，廠商
如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總價千分之1 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金；次按第16條第9 項約定：廠商（即勝榮公司）履約結果經本公司（即中油公司）初驗或驗收有瑕疵者，本公司（即被告）得要求廠商於內改善、拆除、重作、退貨或換貨（簡稱改正）。前述改正期限，本公司未填列者，由主驗人定之（惟初驗及正式驗收不合規定之改正期限合計，除另有規定外，不得超過7 日曆天）.. . . 逾期未改正或改正後仍不合規定者，依第18條規定並併計改正期間計算逾期違約金；又第16條第1 項約定：預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及本公司，該通知須檢附工程竣工圖表。本公司應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7 日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工（原審卷㈠第23至24頁）。中油公司雖引上開約定，主張完工日應以其委請美碁公司代為修繕時為準，然為勝榮公司否認。
⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。但何謂「完成」並未立法解釋，工程實務則大抵以「完工」或「竣工」稱之。至實務上雖另有「驗收」等程序約定，顧名思義自以「完工」或「竣工」較合於上開規定所稱之「完成」，而與驗收無關。再者，學說或實務對所謂「完工」定義亦非一致，或主張以瑕疵補正時為準，或認應以大體完成時為據，而與瑕疵修補無關。查系爭契約第16條第
9 項雖有初驗、驗收等；第7 項部分驗收、分段查驗及第1項有竣工等相關程序之約定，然此無非為利於將來之交付（工項、數量確認），並結算報酬及保固期之起算而為。又工程因追加、減，漏項、漏量等事由而為變更設計，亦即契約約定施作數量與實際施作工項、數量未盡一致頗為常見，為利驗收及結算，乃有上開竣工、驗收等約定。若然，如實際上工作已完成甚至交付，即不得捨本逐末，反以未依約定踐行上開程序否認工作之完成。
⒊上訴人雖主張G 區工程未先行使用。然其對驗收紀錄所載勝
榮公司G 區自99年11月30日先行使用之日期主張（本院卷㈢第266 頁）並未爭執，所爭執者無非勝榮公司未依約踐行申報竣工、驗收及瑕疵修補等情，有99年9 月10日會議紀錄、99年10月20日第KDB5-R05-095號工程備忘、99年10月22日開會通知、100 年3 月25日興大施二發自第00000000000 號函等件為憑（原審卷㈢第241 至243 頁、第231 、233 、235頁）。參以，99年10月1 日第KDB5- R05-078 號工程備忘、前開100 年4 月19日驗收紀錄均承認工程已完工、實質完工等（原審卷㈠第181 、185 頁）。按勝榮公司自99年10月底即退出工區，且勝榮公司若未依協調會議將G 區移交中油公司占有，中油公司又何能依協調會議結論將之交由其他廠商管有中，至移交後其他廠商如何施作並無礙上開移轉事實之認定，中油公司此部分抗辯與事實不合。即上開申報竣工（提出完整竣工圖等）、驗收、部分驗收及分段查驗程序與本院前開工期認定無關。
⒋經查，系爭工程既採先行移交使用方式交付，則有關契約約
定之驗收等程序，已因中油公司行使先行移交權，而與常態工程須藉由驗收以確認工作物數量、範圍有別。亦即如謂中油公司已受領交付，進且將之輾轉交付其他廠商施作，卻又可主張勝榮公司承攬之工作未完成，此非但與社會通念有悖（即如未完成，怎同意移轉占有，甚至再輾轉占有）。況工作物交付攸關工作物權利歸屬及危險負擔，中油公司受領占有後，得享有將工程交付其他介面廠商施作之利益；反之，又得對勝榮公司主張未依約申報竣工、驗收等，不必負給付報酬義務等，更有違誠信原則，亦即至少應認其等已因採行先行交付而合意不再適用契約所定驗收等程序約定。準此，應認E 區工程、G 區工程分別於99年7 月6 日、同年11月30日完成。要言之，本院以系爭工程所採具體交付模式，認完工期間不能計入瑕疵修補期間，以衡平兩造間之契約利益與誠信。從而，兩造間其餘有關有無依約踐行申報竣工、驗收、瑕疵改正（修補）、是否逾期修補之天數，並應否併計入工期等攻防，既與本院認定完工、計罰違約金無涉，爰不逐為論述。
⒊勝榮公司主張可再展延33天工期是否有據？
系爭工程除追加工程延長工期共20日，另先後經第1 至3 次申報停工共45天外，勝榮公司主張另可請求停工33天，並引鑑定結果為據等語，然為中油公司以兩造既已議價，達成合意之金額及工期，不得再為主張，況停工應依約提出等語否認。惟除承攬人有拋棄該利益之明白表示外，當事人間之議價等，不足憑為勝榮公司拋棄上開權利之依據；又勝榮公司申請停工遭拒之事由，經送請台南市土木技師公會鑑定結果，認定合理停工日期為33天，有該鑑定報告可稽（外放）。
上開鑑定係參考系爭工程進度網圖、施工日誌、停工報告書等，依其專業所為客觀鑑定，核其所為鑑定尚與工程實務或客觀事實並無不合，自可參酌。
⒋據上，系爭工程履約期日240 天，追加工程增加之工期20天
計260 天，預定完工日為99年8 月26日；惟其間經第1 、2、3 次停工，依序展延工期20日、14日、11日，計45天外，尚可停工33天，計78天，即完工日期應為99年10月23日，是勝榮公司主張無逾期、中油公司抗辯勝榮公司逾期101 天均不足取。則計至勝榮公司99年11月30日始先行移交占有，共違約38天（中油公司主張修補該正逾期應予併罰部分不可採如上）。又依契約第18條第1 項但書約定，未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金。中油公司雖主張系爭工程雖有E 區及G 區之分，然並無法分割使用，即任一部份未完工交付，即無法操作，無從發揮工程效用，故應按系爭工程全部價金為計算基礎等語。然所謂未履約部分不影響其他已完成部分之使用者，並非指工程之終極使用目的而言，蓋此主觀目的除當事人別有約定外，固非承攬契約內容所內涵。系爭工程既分二區施工，且移轉占有之日期約有五月之隔，中油公司實際上亦分區交付與其他廠商施作，佐以E 區部分99年7 月6 日移交時並未逾期，凡此，應認兩區可資區別，即逾期完工事由發生在G 區工程，合於上開但書規定，中油公司此部分主張不能信實。
⒌系爭工程總價金58,957,665元（含稅；下同），兩造合意E
區與G 區工程款依27,570,104元/31,387,560 元比例（本院卷㈢第80頁反面），計算G 區逾期38天計罰，即應按逾期日數，每日依結算總價千分之1 計算逾期違約金，再乘以G 區結算價金之比例計算，計應罰1,192,727 元（00000000×00000000÷00000000÷1000×38＝0000000 ，四捨五入）。
⒍物調款應否計入扣罰基數罰款？
依系爭契約第6 條第7 項選項B 約定，兩造合意依行政院主計處發布之營造工程物價指數之為物價調整（原審卷㈠第10頁反面），然中油公司於本院主張金額應為446,846 元（含稅為469,188 元）。按當事人就其主張之爭點，經依第1 項第3 款或前項為協議者，應受拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270 條之1 第3 項定有明文。查，兩造於原審協議爭點系爭物調款含稅為488,812 元，有原審判決兩造不爭執事項㈢可稽（判決第4 頁）。中油公司並未舉證有該條但書之情，佐以其爭執者，乃以物調款之計算構成內涵為理由，惟此情既非於協議爭點時所不能慮及，即與上開規定有違而不可取。又勝榮公司對物調款是否列入亦有爭執，然稽之物調款約定後，該部分實質上即屬工程報酬之一部，自不因其與工程款成形式上用語不同而排除於計罰基數之外。又物調款亦應扣稅雖屬公法規定，然兩造同意以含稅方式計算，即同應受拘束。再者，兩造合意D 區、G 區工程之物調款依上開比例計算，則此部分中油公司可得請求計罰之物調款為9,889 元（000000×00000000÷00000000÷1000×38＝9889，四捨五入）。
㈥中油公司主張之下列債權是否存在（勝榮公司於本院不主張
部分省略）？得抵銷之數額若干？⒈中油公司得否請求基樁開挖費146,380 元（按：原檢驗費6,
300 元勝榮公司不再爭執）？⑴中油公司主張：勝榮公司施作系爭基樁瑕疵，為此其支出檢
驗費計146,380 元，依約應由勝榮公司償還一情，業據其提出工作通知/ 結算書（下稱通知書）為證（原審卷㈠第191頁）。勝榮公司對該費用支出雖未爭執，然辯以中油公司曾要求伊開挖基樁供查驗，伊於99年8 月6 日開挖後，即可避免施作後之重為開挖費用，嗣後又委託美碁公司開挖，有違誠信原則，不得要求伊負擔此部分費用。縱得請求，伊依中油公司之指示開挖，支出18,000元損害亦得請求賠償，並與中油公司此部分請求互為抵銷云云。
⑵按契約第16條第5 項約定：查驗或驗收人對隱蔽部分拆驗或
化驗者，其拆除、修復或化驗所生費用，拆驗或化驗結果與契約規定不符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費用由本公司負擔。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，亦同（原審卷㈠第20頁）。該約定並無何時即應為檢驗之規定，佐以勝榮公司一再否認基樁瑕疵於前，且各種不同檢驗方式之支出有別，又涉及已施作之基樁可否回復，及鋼線隱藏於基樁內，需藉由檢驗始得查知內部鋼線，則中油公司審慎決定如何檢驗即與常情無違。系爭基樁內應有鋼線18支，卻僅16支，業經檢驗，有掃瞄檢測報告可佐（原審卷㈠第101 頁）。按檢驗結果與約定基樁內應有18條鋼線不同，自屬瑕疵，依上規定，即應由勝榮公司負擔。則其主張中油公司可以儘早檢驗，卻未為之，請求伊給付費用為權利濫用及誠信原則為非可取。另基樁檢驗涉及合理檢驗費用由何人負擔，衡情當會同檢驗，則是否開挖，檢驗費用合理、必要？即應於開挖前協議為之。勝榮公司未舉證檢驗費用業經兩造合意其數額，有中油公司99年8 月27日KD B05-R05-051號工程備忘錄足憑（原審卷㈠第187 頁）。則中油公司縱曾通知勝榮公司開挖，亦屬準備之意，仍應俟具體報價經兩造同意才確定，勝榮公司始得委任他人開挖。卻未合意前即於99年8 月6日委託他人開挖，自非屬可歸責於中油公司。則證人鄭俊彥證詞：第一次開挖是我進行，開挖後中油公司又要求回填，只知道是所長通知，但不知真實原因為何等語（原審卷㈡第32頁），即令為真，亦不得為有利於勝榮公司之認定，勝榮公司主張以18,000元與中油公司此部分請求為抵銷為不可採。
⒉中油公司就油漆修補等瑕疵得否請求修補必要費用139,672
元？⑴按部分工程完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部
分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，為契約第16條第7 款所訂明。即中油公司於必要時固有先行使用權，但應先辦理部分驗收或分段查驗，此乃工作物既移交定作人，則其危險負擔即應由實際占有之人（含間接占有等）負責。系爭E 區、
G 區工程，先前均未經驗收，即依序於99年7 月6 日移交中油公司、同年11月30日由中油公司開始使用。查中油公司縱得請求先行使用，然兩造仍應就移交前之工作物現況具體清算、點交，以明兩造權利屬歸及責任。從而，本件即不得與一般未先行使用之工作承攬同視，依驗收結果為據。
⑵中油公司主張勝榮公司99年10月5 日申報竣工後，經伊勘驗
，有油漆修補等瑕疵，於催告修補後，委請美碁公司代為修繕，計費139,672 元等情，已據其提出99年10月11日KDB05-R05-086 號、99年10月20日KDB05-R05-095 號工程備忘錄、結算書及照片為證（原審卷㈠第75至79頁；第191 至195 頁）。核與結算書所載，中油公司委請美碁公司修補部分載為「G 區」工程無誤，且與勝榮公司99年10月5 日向中油公司申報該工區竣工僅數日之隔；反之，E 區於99年7 月5 日即已移交中油公司，衡情不可於移交後數月才查驗。參以勝榮公司自99年10月6 日起至同年月14日止，陸續進行G 區部分油漆施工、油漆完成、補漆、修補尚承公司瀝青、補漆等，亦有監工日報表可憑（原審卷㈠第229 頁、第238 至240 頁），凡此，足認該修補部分為G 區工程無誤。至證人即勝榮公司工地主任鄭俊彥雖證述修補處為E 區工程，然此與上情不合，況其所證依相片所示即可指認位置，然各該相片並無周邊鄰物，僅有天空背景（原審卷㈠第77至79頁），證詞即非可採。
⑶G 區工程於同年11月30日移交中油公司，依上開說明，工作
物有無瑕疵即應以當時情況為據。勝榮公司99年10月6 日起至同年月14日止，既有修補G 區工程之情，參以中油公司99年10月17日勘查仍有未改善之情形，有上開99年10月20日KDB05-R05-095 號工程備忘錄及照片可證（按發文日期為18日，但相片註明17日；原審卷第76頁反面、77至79頁），並勝榮公司於99年10月底退場後，即未進場施作，為證人鄭俊彥所證述（原審卷㈡第32頁），則其主張已修補完成，要難採信。其又主張工程既經移交，油漆等可能為其他廠商所為，與其無關等語。然其自承於同年9 月6 日才完成全部工作，有函文足憑（原審卷㈡第32頁），自不可能於中油公司未查驗前即逕交其他廠商施作，此部分主張同非為實。次查中油公司自行僱工支出修補費用為110,885 元、28,787元，合計139,672 元等情，有結算書可證（原審卷㈠第194 頁），則其依不完全給付法律關係請求勝榮公司如數償還，為正當。又其請求目的已達，其餘主張之法律關係，無贅述必要。是中油公司就此部分為抵銷即為正當。
㈦勝榮公司得請求之金額若干？⒈系爭工程總價58,957,665元，扣除勝榮公司已領44,272,794
元，餘額為14,684,871元。惟應減價收受部分即基樁瑕疵449,935 元（含此部分違約金40,903元）、圍牆13,200元（含違約金），加計物調款488,812 元，為14,710,548元（00000000＋000000－000000－00000 ＝00000000）。扣除中油公司可扣除之工程逾期罰款1,192,727 元、此部分物調款9,88
9 元及主張抵銷之146,380 元、139,672 元，為13,221,880元（00000000－0000000 －0000－000000－000000＝00000000），即勝榮公司於該範圍之請求為有據，逾此之請求非正當。又勝榮公司追加請求部分遲延利息1,015,349 元、履約保證手續費19,166元，計1,034,515 元（0000000 ＋19166＝0000000 ）為應准許，逾此部分，不應准許。
六、綜上所述，勝榮公司本於契約等法律關係，請求中油公司給付13,221,880元、追加請求1,034,515 元，及其中19,166元自103 年1 月6 日起算之法定利息，為有據；逾此範圍為非正當。原審判決中油公司於該應准許部分為給付，並酌定相當金額為准、免假執行之宣告，核無不合。中油公司上訴意旨指摘原判決此部分違誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；至其餘部分，原審併命中油公司給付即有未合，自應廢棄該部分，改判如主文第二項所示。勝榮公司對原審駁回其餘請求部分，為一部上訴，亦無理由，自應廢棄其上訴。再者，勝榮公司於本院追加請求1,034,515 元為正當，又其雖為假執行之聲請，然本院所命給付未達上訴第三審數額，不生假執行問題。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件中油公司上訴為一部有理由一部無理由，勝榮公司上訴為無理由，其追加請求部分為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第第450 條、449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書 記 官 史安琪附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌────────────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬────────────────────────────┬────────────────┤│編號│缺失情形 │備註 │├──┼────────────────────────────┼────────────────┤│ 1 │基樁應含18支鋼線，勝榮公司使用之基樁僅含16支鋼線。 │ │├──┼────────────────────────────┼────────────────┤│ 2 │勝榮公司施作E區部分之圍牆空心磚與契約約定型式不符。 │ │├──┼────────────────────────────┼────────────────┤│ 3 │⑴補漆、現場環境未整理完成（如被證1） │ ││ │⑵全面性油漆修補、連接板變形、構件吊裝變形須矯正、構材未│ ││ │ 依標準圖施工隨意切割未按圖施工、基礎螺栓未全面採重型螺│ ││ │ 栓之瑕疵（如被證2 ） │ │├──┼────────────────────────────┼────────────────┤│ 4 │勝榮公司施工時破壞尚承公司廠區內鋼筋混凝土鋪設，未予以復│ ││ │原。 │ │└──┴────────────────────────────┴────────────────┘