臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上字第37號上 訴 人 臺灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 陳煜昇律師被上訴人 富台工程股份有限公司法定代理人 劉啟通訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師邊國鈞律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年8 月21日臺灣高雄地方法院101 年度建字第2 號第一審判決提起上訴，本院於103 年3 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆仟參佰壹拾參萬壹仟捌佰零參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：兩造於民國96年9 月11日成立工程採購契
約（下稱系爭契約），由被上訴人承攬施作上訴人之大林煉油廠汽油加氫脫硫工場統包工程（下稱系爭工程）。系爭工程自96年9 月11日開工，原訂完工日期為98年8 月30日，嗣展延至98年11月5 日。又被上訴人於98年11月2 日即已達系爭契約之工程說明書（下稱工程說明書）第5.2 項所定義之「機械完工」（Mechanical Completion ）。惟因被上訴人工作人員之過失，漏未進行D-2703分離塔回流槽設備（下稱D-2703設備）工檢程序，被上訴人乃改正D-2703設備缺失，嗣已重新訂製符合工檢程序要求之新D-2703設備，並於98年12月14日交付，應屬系爭契約工程說明書第13.3.2項所定性能測試之「不良」改正，即不影響系爭工程已於98年11月2 日機械完工。詎上訴人認被上訴人逾期38.5日，而扣罰新臺幣（下同）43,174,978元逾期違約金。然縱有逾期完工，違約金亦屬過高，應予酌減。另施工中，被上訴人依上訴人指示，追加區域外管線、滅火器固定支架及6 吋管線、增加40盞之照明燈具等工作，工程款共計8,486,232 元（下稱追加工程款），惟上訴人迄未給付，被上訴人業於99年8 月23日向上訴人請求，爰依系爭契約及民法承攬之法律關係提起本訴等語。求為判決：㈠上訴人應給付51,661,210元及自99年8 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命上訴人應給付44,602,978元，即扣款逾期違約金43,174,978元及追加工程款1,428,000 元，暨自99年8 月24日起按年息5%計算之法定遲延利息，僅上訴人聲明不服，被上訴人敗訴之7,058,232 元本息部分業已確定）於本院聲明：上訴駁回。
上訴人則以：因被上訴人就D-2703設備未取得工檢許可證照，
乃不符系爭契約工程說明書第5.2 項要件，且經濟部公共工程履約爭議處理小組（下稱經濟部處理小組）亦認定被上訴人至98年12月14日以前均尚未達機械完工，故被上訴人於98年11月
2 日未達機械完工。嗣經兩造協商後確定被上訴人共逾期38.5天，上訴人遂依系爭契約處以逾期罰款43,174,978元。又系爭工程為設計、購料及施工之統包工程，設計工作為被上訴人之義務，況設計階段難免有遺漏或不足之處，故於施工階段再進行修改，自不能以圖件審議後之修改，逕認係追加金額及工期。且系爭工程原定99年7 月2 日辦理追加減工程款之協商，惟被上訴人迄今仍未辦理，上訴人遂以追加減預估淨額14,280,000元辦理結算，被上訴人自不得請求給付追加工程款8,486,23
2 元等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造不爭執之事項：
㈠兩造於96年9 月11日成立工程採購契約，由被上訴人承攬設計
、購料及施作上訴人之大林煉油廠汽油加氫脫硫工場統包工程。系爭工程自96年9 月11日開工，原訂完工日期為98年8 月30日，嗣展延至98年11月5 日，上訴人並於99年10月27日發給結算驗收證明書，以竣工日期為99年9 月6 日、開始驗收及驗收完畢合格日期為99年10月27日、結算金額112 千萬元、增加金額1,428,000 元。且上訴人以被上訴人逾期38.5日完工，按契約結算金額1,121,428,000 元之千分之一計算扣罰被上訴人43,174,978元逾期違約金。
㈡被上訴人提出98年11月2 日機械完工申請時，系爭工程中之D-
2703設備尚未取得進行工檢之許可證照，惟上訴人自98年10月16日起至99年2 月14日止仍進行試車，另自98年12月14日以未經工檢程序之D-2703設備進行系爭工程之試車作業。又被上訴人為改正未經工檢程序之缺失，乃重新訂製符合工檢程序要求之新D-2703設備，於98年12月14日交付合於系爭契約約定之D-2703設備與上訴人。
㈢被上訴人於系爭工程中所施作之「區域外管線」、「滅火器固
定支架」、「6 吋管線」及「增加40盞之照明燈具」等工作，係屬追加工程，且尚有99年10月27日發給結算驗收證明書上所載增加金額1,428,000 元之追加工程款，業據上訴人給付與被上訴人。
㈣被上訴人於系爭工程完工前，均未檢附相關文件向上訴人申請
變更契約或追加工程項目（含展延工期及追加工程款）。被上訴人係於系爭工程完工後之99年3 月16日，始向上訴人主張契約變更，請求延長工期及給付追加工程款。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠被上訴人於98年11月2日提出機械完工申請時，僅其中D-2703
設備尚未取得進行工檢之許可證照，是否屬系爭契約約定之機械完工？若否，被上訴人逾期完工日數為若干？得否展延工期70日？㈡若被上訴人逾期完工38.5日，則上訴人按契約結算金額1,121,
428,000元之千分之一計算扣罰43,174,978元逾期違約金，是否過高？㈢系爭工程追加工程款1,428,000元是否已於99年間給付完畢？被上訴人於98年11月2日提出機械完工申請時，僅其中D-2703
設備尚未取得進行工檢之許可證照，是否屬系爭契約約定之機械完工？若否，被上訴人逾期完工日數為若干？得否展延工期70日？㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約
之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例要旨可資參照。
㈡經查：兩造於96年9 月11日成立工程採購契約，由被上訴人承
攬系爭工程，並於96年9 月11日開工，嗣上訴人於99年10月27日發給結算驗收證明書，以竣工日期為99年9月6日、開始驗收及驗收完畢合格日期為99年10月27日、結算金額1,120,000,000元、增加金額1,428,000元。惟上訴人以被上訴人逾期38.5日完工，按契約結算金額1,121,428,000 元之千分之一計算扣罰被上訴人43,174,978元逾期違約金一節，為兩造所不爭執（見本院卷第87頁至第88頁），並有系爭契約、上訴人100 年7 月21日興南專一發字第00000000000 號函、工程（勞務）結算驗收證明書等影本在卷可稽（見原審100 年度審建字第107 號卷第11頁至第28頁、第31頁、第339 頁）。足認兩造就系爭工程已驗收完畢，而上訴人以被上訴人逾期完工為由，扣款43,174,978元後給付工程款。
㈢次查：系爭契約第8 條第1 項約定：履約期限應依工程說明書
第5 項「履約期限」之規定辦理。工程說明書第5.1 項及第5.
2 項約定：自開工日期起至機械完工（MechanicalCompletion），工期720 日曆天。開工日期：以業主簽約之日為契約之開工日期；機械完工係指承攬商已完成設計、器材採購、設備安裝、測試、試車前準備等工作，並取得依政府法令所規定的全部證照，已達可進行試車/ 試爐狀況。第13.3.2項約定：承攬商應協助業主辦理試車及性能測試相關事宜，亦應依業主通知，迅速修正任何不良、疏失或不符合契約、圖說、及貨樣規定（以下簡稱「不良」）…；如果在性能測試時，本工程裝置因為承攬商工作中之「不良」而無法通過性能測試，承攬商應於業主通知後14日曆天修復完成，…；前項所提「不良」之補救修復工作，承攬商第一次在上述業主設定之期限內可修復者外，其他進行修復改正期間，應計入承攬商之履約工期等語，有系爭契約、工程說明書附卷可據（見原審100 年度審建字第10
7 號卷第15頁、第32頁、第32頁背面至第33頁）。足認兩造就系爭工程之「機械完工」約定，除需承攬商已完成設計、器材採購、設備安裝、測試、試車前準備等工作外，尚包括承攬商已「取得依政府法令所規定的全部證照」。佐以前述工程說明書第13.3.2項約定之內容，益徵「機械完工」之定義係約定「工作物本身性能」暨「取得依政府法令所規定的全部證照」兩部分，其中一項未完成，即屬違約。
㈣又查：被上訴人提出98年11月2 日機械完工申請時，系爭工程
中之D-2703設備尚未取得進行工檢之許可證照，惟上訴人自98年10月16日起至99年2 月14日止仍進行試車，另自98年12月14日以未經工檢程序之D-2703設備進行系爭工程之試車作業。又被上訴人為改正未經工檢程序之缺失，乃重新訂製D-2703設備，嗣於98年12月14日交付合於上述系爭契約約定之D-2703設備與上訴人一節，為兩造所不爭執（見本院卷第87頁至第88頁），並有被上訴人98年11月5 日FT-PCD-0656-L-Rev 信函、試車操作記事簿、高雄市政府環境保護局99年3 月4 日高市環局一字第0000000000號函附複審意見表、被上訴人98年11月9 日D-2703設備訂購單、技服課備忘錄暨會議紀錄附卷可參（見原審
100 年度審建字第107 號卷第29頁、第34頁至第234 頁、第23
5 頁至第237 頁、第311 頁至第312 頁反面、原審卷㈠第72頁至第75頁）。佐以系爭契約約定系爭工程自96年9 月11日開工，原訂完工日期為98年8 月30日，嗣展延至98年11月5 日一情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第87頁至第88頁），並有上訴人99年10月22日油工發自第00000000000 號函附系爭工程履約爭議調解建議附卷可稽（見原審100 年度審建字第107 號卷第
290 頁至第292 頁）。亦即被上訴人原應於約定完工日即98年11月5 日前提出D-2703設備進行工檢之許可證照，詎遲至98年12月14日始提出符合工檢程序要求之新D-2703設備，足認被上訴人確有未符合系爭契約第8 條第1 項、工程說明書第5.2 項所約定「機械完工」之定義。因系爭契約第8 條第4 項第1 款約定：…除另有規定者外，時事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計等語（見原審100 年度審建字第10
7 號卷第15頁背面），則上訴人主張：被上訴人違約逾期38.5日等語，應屬可採。
㈤再查：系爭契約第8 條第4 項第1 款第3 目約定：契約履約期
間，有因辦理契約變更或增加工程數量或項目，且確非可歸責於廠商，並影響進度綱圖要徑作業之進行，而需展延履約期限者，廠商得於事故發生或消失後15日曆天內，檢具事證，以書面向本公司申請展延履約期限。…廠商未於事故發生或消失後15日曆天內，申請展延工期者，喪失其權利，本公司得不受理等語，有系爭契約附卷可據（見原審100 年度審建字第107 號卷第15頁背面）。亦即，兩造約定須符合上開內容，始得辦理延展工期。而被上訴人須依系爭契約第8 條第1 項、工程說明書第5.2 項之約定，於完工之日即98年11月5 日前提出D-2703設備進行工檢之許可證照，被上訴人卻遲至98年12月14日始為提交一情，業如上述，且被上訴人於系爭工程完工前，均未檢附相關文件向上訴人申請變更契約或追加工程項目（含展延工期及追加工程款），而係於系爭工程完工後之99年3 月16日，始向上訴人主張契約變更，請求延長工期及給付追加工程款一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第88頁）。足認被上訴人並未依約定於追加工程完工後15日曆天內，檢具事證，以書面向上訴人申請展延履約期限，自不符合系爭契約第8 條第4 項第
1 款第3 目之約定。則依兩造上開約定，上訴人主張：被上訴人並無權利申請展延工期70日等語，應屬可採。
㈥至被上訴人主張：其可展延70日工期，且於98年11月2 日申報
機械完工時，D-2703設備雖未取得進行工檢之許可證照，惟未影響系爭工程之試車，仍符合工程說明書第5.2 項、第13.3.2項內容等語，並以自製之工期追加申請資料、高雄市政府勞工局勞動檢查處102 年3 月15日高市勞檢機字第00000000000 號函（見原審100 年度審建字第107 號卷第241 頁至第289 頁、原審卷㈢第3 頁、第22頁）、高雄市土木技師公會102 年4 月23日高市土技字第00000000號函附101-311 號鑑定報告書（下稱鑑定報告書）為據。惟查：
⒈鑑定報告書固表示：被上訴人主張之追加工程應合理展延工期
20日等語（見另置卷外鑑定報告書第3 頁）。惟被上訴人既未於兩造約定之期限內向上訴人申請展延工期，復未經上訴人核准，且被上訴人原主張併請求追加工程款8,486,232 元等語，除其中1,428,000 元（即原審判命上訴人給付之追加工程款）外，業據原審判決敗訴確定，是以被上訴人上開主張及鑑定報告書意見，乃與系爭契約內容相左，依首揭說明，本件自不得捨已明確之契約文字，不予適用，自無足採。
⒉工程說明書第5.2 項約定機械完工係指承攬商已完成設計、器
材採購、設備安裝、測試、試車前準備等工作，並取得依政府法令所規定的全部證照，已達可進行試車/ 試爐狀況等語，亦即「機械完工」之定義係約定「工作物本身性能」暨「取得依政府法令所規定的全部證照」兩者均具備，始符合系爭契約之約定，業如前述。因此，被上訴人既自承於98年11月2 日申報機械完工時，D-2703設備未取得進行工檢之許可證照，而自98年12月14日起係以未經工檢程序之D-2703設備進行系爭工程之試車作業，此亦僅符合「工作物本身性能」之機械完工其中一項約定，尚無從認定已完全符合系爭契約關於機械完工約定。又被上訴人係於98年11月2 日申請機械完工、於98年12月14日始提出取得進行工檢許可證照之D-2703設備，亦即自被上訴人申請機械完工迄「補正不良工作」之交付合格D-2703設備時止，乃逾14日，此顯與工程說明書第13.3.2項所指承攬商補正不良工作於業主設定之14日曆天期限內修復者，不計入履約工期等語情形不同，自無從適用。因此，鑑定報告書雖以被上訴人未提出進行工檢許可證照之D-2703設備，依工程慣例乃屬驗收時待改正問題，可認定被上訴人於98年11月2 日已達機械完工等語（見另置卷外鑑定報告書第2 頁），既與兩造於系爭契約中就機械完工之約定不符，則揆諸首揭說明，尚不得捨已明確之契約文字，另以工程慣例解釋。是以被上訴人此部分主張，應不可採。
⒊原審函詢行政院勞工委員會關於「未經工檢之壓力容器可否用
於試車」，經勞委會轉請高雄市政府勞工局勞動檢查處函覆以：「有關危險性機械或設備之『試車』，依行政院勞工委員會87年4 月17日台87勞檢2 字第015723號函示，係以該機械或設備之安裝完工前所必要之作業程序為限，與製程之生產是否穩定或已達量產無關；另該會87年2 月29日台87勞2 字第020981號函，危險性機械或設備非經驗查合格不得使用，依勞工安全衛生法第8 條立法意旨，係規範使用者應有檢查合格證才得使用；至於製造者之試車過程，係對製成品性能實施必要之確認程序，屬製造階段之範圍。本案試車程序如經調查屬上開函示之製造過程，在未完成工檢程序前之試車尚無不可，惟為防止操作員之不安全行為，應由具有操作人員資格者擔任等語，固有行政院勞工委員會102 年3 月5 日勞檢2 字第0000000000號函、高雄市政府勞工局勞動檢查處102 年3 月15日高市勞檢機字第00000000000 號函在卷可憑（原審卷㈢第3 頁、第22頁），惟該函示乃係就危險性機械或設備得否於未經檢驗合格前試車為釋義，而系爭契約關於機械完工之定義並未約定以勞工主管機關之認定為據，因此，上開釋義自與兩造於系爭契約就機械完工所為之約定內容無關。是以被上訴人據此主張其未於98年11月2 日申報機械完工時，提出D-2703設備進行工檢之許可證照仍符合系爭契約關於機械完工之約定等語，乃與事實不符，自不足採。
若被上訴人逾期完工38.5日，則上訴人按契約結算金額1,121,
428,000元之千分之一計算扣罰43,174,978 元逾期違約金，是否過高？㈠按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自
我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由原則之精神，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘債務人之債務已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約金，此觀同法第251 條、第252 條之規定亦明，並參看本院49年台上字第807 號判例。（參見最高法院102 年度台上第889 號裁判意旨）次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，依職權核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1612號、第1915號判例意旨參照）。是以給付違約金係出於債務人之自由意思，自願依約履行之事實，於當事人間有爭執時，應由債權人負舉證之責，始得謂與民事訴訟法第277 條所定之舉證責任分配原則相符。（參見最高法院95年度台上字第1714號裁判意旨）㈡經查：系爭契約第18條第2 項約定：採部分驗收者，得就該部
分之金額計算逾期違約金等語，有系爭契約附卷可查（見原審
100 年度審建字第107 號卷第25頁）。足認兩造就系爭工程約定得部分驗收，且違約金之計算亦約定得以部分驗收之工程款為基準。
㈢次查：被上訴人雖於98年11月2 日申報機械完工，惟依試車操
作記事簿之記載，被上訴人在申報機械完工日前，即已配合上訴人自98年10月16日起陸續試車，並於98年12月31日完成試車作業；又其中D-2703設備乃隔離其他設備，未進行試車，係於98年12月14日被上訴人重新訂製符合工檢程序要求之新D-2703設備暨提出進行工檢之許可證照交付與上訴人後，才開始試車，且重新定製之D-2703設備，確實是在99年3 月3 日至9 日才更換一節，為兩造所不爭執（見本院卷第81頁至第82頁、第87頁至第88頁），並有D-2703設備詳細圖、流程圖、拆D-2703設備盲板後進油之操作紀錄等影本在卷可佐（見本院卷第30頁至第36頁）。佐以兩造曾因本項爭點之履約爭議，提交經濟部調處，依該部之公共工程履約爭議協處報告表示：依系爭工程內容及屬性，係包含多項設備或系統，且有些設備或系統於其機械完工後，可單獨就該設備或系統獨立進行試車/ 試爐狀況之作業，因系爭工程尚未達機械完工日前，已彈性採取就部分設備或系統進行試車作業，該等試車作業似可視為機關所進行之一種部分驗收形式，援引系爭契約18條第2 項之規定似無不可。…倘於未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金計算逾期違約金，參諸上訴人實際所受損害之範圍尚難非稱合理等語，有經濟部100 年4 月29日經授營字第00000000000 號函附經協100007公共工程履約爭議協處報告表在卷可據（見原審100 年度審建字第107 號卷第
294 頁至第297 頁）。足認系爭工程於試車驗收程序上，D-2703設備乃可與其他工程設備區隔而獨立操作，如此非不得區分其他已完成試車之設備予以驗收。
㈣又查：系爭工程雖預定於98年8 月30日完工，惟上訴人已同意
展延至同年11月5 日，嗣上訴人以竣工日為99年9月6日，驗收完畢合格日則為99年10月27日，係認定被上訴人逾期完工38.5日一情，已如前述，惟系爭工程僅係上訴人「M9401 煉製事業部大林廠汽柴油品質提昇投資計畫」之部分工程，且該計畫僅有預定完工期間，並無明確訂定開始營運日期，行政院乃命上訴人之主管機關經濟部確實監督一節，亦有上訴人提出之96年11月26日油工發字第00000000000 號函、行政院97年5 月29日院臺經字第0000000000號函等影本在卷可憑（見本院卷第93頁至第95頁），上訴人復未就其預定開始營運之日期為99年9 月19日（即99年10月27日前38.5日之日期）一情，提出99年預算書，或其預定於99年開始營運及99年決算書，以說明其生產之無鉛汽油利潤數據，並證明每延期一日未獲得之利潤為若干，而上訴人固提出履約保證金及關於100 年至102 年度期間估算每逾一日可能造成之損失資料，惟與被上訴人逾期期間係於99年間無涉一節，有履約保證書約款暨繳存履約保證金通知單、上訴人之淨現金流入計算表、已完成重大投資計畫實際產生淨現金流入計算表、煉務年報等影本在卷可據（見本院卷第110頁至第132 頁）。如此自無從認定上訴人因被上訴人每逾期一日將受有按契約結算金額1,121,428,000 元之千分之一即1,121,428 元之損害。再者，被上訴人重新購置D-2703設備及取得進行工檢之許可證照，乃支出110 萬元一節，有上訴人不爭執其真正之訂購單影本在卷可參（見本院卷第142 頁、原審100年度審建字第107 號卷第311 頁至第312 頁），亦即該金額約僅占結算金額之1/1000（110 萬元÷1,121,428,000 元＝0.00
098 ），可見D-2703設備對照系爭工程而言，僅為極小部分設備。因此，上訴人以被上訴人未提出D-2703設備進行工檢之許可證照，而拒絕以部分驗收方式計算違約金，復主張：全部系爭工程設備運作無法獨立拆開、試車作業亦無從視為部分驗收形式等語，顯與前述上訴人曾隔離D-2703設備就其他設備試車之事實相悖，亦與經濟部調處人員之意見相左。是以揆諸上開說明，上訴人之主張顯非適當。足認以契約結算金額1,121,428,000 元之千分之一計算扣罰43,174,978元逾期違約金，確屬過高。緣此，被上訴人重新購置D-2703設備及取得進行工檢之許可證照支出之金額既係占結算金額之1/1000，則依前述系爭契約第18條第2 項約定違約金之計算得以部分驗收之工程款為基準，本件違約金應以1,121,428 元（即重新購置D-2703設備及取得進行工檢之許可證照支出之金額占結算金額之1/1000為1,121,428 元）之千分之一計算38.5日之違約金為43,175元（1,121,428 元×1/1000×38.5日＝43,175元，元以下四捨五入）。
㈤至上訴人主張：系爭違約金為被上訴人任意給付，不得請求返
還，且為公益，法院亦無依職權或當事人聲請裁量予以酌減必要等語。惟查：
⒈上訴人係自應給付被上訴人之工程款逕予扣除系爭違約金一節
，有上訴人99年6 月3 日興南專一發字第00000000000 號、10
0 年7 月21日興南專一發字第00000000000 號函影本在卷可憑（見原審100 年度審建字第107 號卷第30頁至第31頁），被上訴人復否認係自願給付系爭違約金（見本院卷157 頁），則揆諸前開說明，上訴人自應舉證證明被上訴人乃自願給付系爭違約金。惟此未據上訴人舉證以實其說，自無可採。
⒉系爭契約乃屬承攬契約，且兩造合意依政府採購法及其主管機
關訂定之規定訂定其內容一節，固有系爭契約在卷可據（見原審100 年度審建字第107 號卷第12頁）。惟上訴人採購系爭工程之利益與避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，並無孰優孰劣之比較問題，自不因系爭契約係依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定其內容，而得排除法院依系爭契約第18條第2 項及民法第252 條之規定予以酌減系爭違約金。是以上訴人上開主張均不可採。
系爭工程追加工程款1,428,000 元是否已於99年間給付完畢？
經查：被上訴人於系爭工程中所施作之「區域外管線」、「滅火器固定支架」、「6 吋管線」及「增加40盞之照明燈具」等工作，係屬追加工程，且尚有99年10月27日發給結算驗收證明書上所載增加金額1,428,000 元之追加工程款已給付與被上訴人一節，為兩造所不爭執（見本院卷第104 頁），復有系爭工程結算驗收證明書影本在卷可稽（見原審100 年度審建字第10
7 號卷第339 頁），自應認上訴人確已將被上訴人請求之系爭工程追加工程款1,428,000 元給付完畢。因此，上訴人主張被上訴人不得再行請求等語，自屬可採。
綜上所述，被上訴人本於系爭契約及民法承攬之法律關係，請
求上訴人給付44,602,978元，及自99年8 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，於43,131,803元（44,602,978元－應付違約金43,175元－已付追加工程款1,428,000元＝43,131,803元）及法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。