臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上字第30號上 訴 人 海軍左營後勤支援指揮部法定代理人 李允中 （送達代收處：同上）訴訟代理人 蔚中傑律師被上訴人 泉昇營造股份有限公司法定代理人 林榮泉訴訟代理人 楊申田律師
吳淑靜律師複代理人 張堯程律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年7 月23日臺灣高雄地方法院101 年度建字第58號第一審判決提起上訴，本院於103 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）命上訴人給付逾新臺幣壹佰零貳萬陸仟零玖拾元本息，並該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十八；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國91年7 月19日以總價新台幣（下同）2858萬元，承攬上訴人之「金門海軍指揮部綜合大樓興建統包工程」（下稱系爭工程），負責系爭工程之設計、施工及保固等工作，並簽訂國軍統包工程採購契約（下稱系爭契約），約定履約期限360 日曆天，其中設計階段工作（含先期設計及細部設計）之履約期限為90日曆天、施工階段為27
0 日曆天。伊於96年7 月19日開工，設計階段原定96年10月19日完成，惟因：⑴上訴人遲延辦理既有建物除帳、拆除作業，致伊無法申請鑑界，應再展延43日曆天；⑵另因確認基地範圍及變更設計，致伊無法規劃設計，應再展延63日曆天，設計階段共計應展延106 天，展延後預定完成日為97年1月30日，伊於97年1 月28日完成細部設計並經上訴人審定，並未逾期。嗣伊完成細部設計後，除進行附約簽訂手續外，本應辦理免建築執照之申請，以利施工工作進行，惟因上訴人未能完成土地使用撥付並取得土地使用權證明書之非可歸責於伊之事由，致伊自97年1 月29日起至97年8 月5 日止，預定施作進度均受影響，扣除上訴人核定展延工期146 日曆天（即97年3 月13日起至97年8 月5 日止），尚應再展延44日曆天（即97年1 月29日起至97年3 月13日止），展延後伊於98年3 月12日申報竣工，並未逾期。詎上訴人並未同意伊申請展延上開工期，認伊於設計階段逾期136 日曆天完工（已扣除不計工期之天數），於整體工程部分逾期84日曆天完成，分別計罰逾期違約金12萬5267元、232 萬3349元，爰依工程報酬請求權起訴等語。（被上訴人於原審請求上訴人給付展延工期增生費用及變更追加款部分，經原審駁回，被上訴人未據上訴而告確定，故不贅述）
二、上訴人則以：㈠被上訴人申請展延工期已超過系爭契約第7 條第5 項第1 款「事故發生或消失後7 日內」之規定，請求展延已有未合。
次按設計階段期間，土地是否取得並不影響被上訴人各分項作業，也與施工無關，不生工地交付問題，即被上訴人於開工前交付土地即可。又系爭工程之開工日為97年8 月6 日，最後筆土地取得時間為97年7 月22日，伊未違反系爭契約要求「開工前提供土地」之規定。再者，設計階段土地固有地號變更，惟被上訴人所興建大樓主體部分縱使地號變更，仍在原定範圍內而不受影響，故地號變更不影響被上訴人設計規劃作業甚至施工。且觀諸被上訴人前後提出之申請展延工期天數不一，更足證被上訴人無申請展延之理由。本案被上訴人於96年7 月19日工程決標，設計階段於97年3 月12日始完工，歷時226 日曆天（已扣除契約規定不計入工期天數），超出契約規定之設計階段90日曆天工期，共計逾期136 日曆天，被上訴人應計罰逾期違約金12萬5267元。
㈡施工階段被上訴人於97年8 月6 日復工至98年3 月12日，共
計施工216 日曆天（已扣除契約規定不計入工期天數），又因98年5 月27日辦理初驗因統包商貴重設備未如期安裝測試，本日經業主指示初驗改為督導並加計工期1 日曆天，復於98年7 月27日為初驗缺失改善完成日，惟統包商於98年7 月28日當天仍派工施作，應加計工期1 日曆天。綜上，施工階段應為218 日曆天。設計階段工期226 日曆天加計施工階段工期218 日曆天，合計444 日曆天，超出契約總工期規定之
360 日曆天，逾期84日曆天，被上訴人應計罰232 萬3349元等語資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付241 萬2515元本息及為附條件准、免假執行宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執、不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈兩造就系爭工程於96年7 月19日簽訂系爭契約，工程總價28
58萬元，履約期限360 日曆天，有契約影本可證（原審卷第13至35頁）。
⒉工程分為設計階段及施工階段。
⒊上訴人同意設計階段工程辦理97年3 月13日至同年8 月5 日
止延展工期146 日，有工程工期表（原審卷第42、43頁）、上訴人97年4 月7 日海營工產字第0000000000號函影本可證（原審卷第103 、104 頁）。
⒋上訴人已收受被上證一、二、三文件及該文件形式上真正。
⒌原證27函件（原審卷第145 至158 頁）依其發送日期是在驗
收時申請，已超過契約第7 條第5 項第1 款約定之7 日期限（本院卷第89頁）。
⒍契約總工期360 天，被上訴人施工階段218 天內完成（即施工部分沒有逾期）。
⒎扣款方式依原證五的計算方式。
⒏不就鑑界問題請求向地政事務所函詢。
⒐原證27附件四編號13地號「1084」為「1078」之誤（本院卷第73頁反面、76頁）。
⒑原證2 所主張之96年7 月19日為設計階段起算日（本院卷第73頁反面）。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人主張設計、施工階段應再延展工期有無理由？（包
括設計部分應以97年1 月28日或97年3 月12日完工）⒉被上訴人設計階段有無逾期，上訴人對之計罰12萬5267元，
有無理由？⒊工程總工期是否逾期？上訴人能否以被上訴人總工期逾期計
罰232萬3349元？
五、本院論斷如下：㈠被上訴人主張設計、施工階段應延展工期有無理由（包括設
計部分是97年1 月28日或97年3 月12日完工？）⒈上訴人主張伊於96年7 月19日以統包方式向上訴人承攬系爭
工程之設計、施工，約定工程總價2858萬元，履約期限360日曆天，並簽訂契約書，為上訴人不爭，且有上訴人不爭執之採購契約附卷可稽（原審卷第13至35頁）。則兩造此部分爭點主要在被上訴人於各該階段工期起迄時點為何？（按：契約形式上雖係就「設計」與「總工期」規定期限，實則即為「設計」與「施工」分段完工期限之約定）並各該工期及總工期有無逾期完工？如何扣罰？故有就被上訴人主張之工期如何計算起迄及應展延工期先予釐清必要。
⑴設計階段於何時完成：
被上訴人主張系爭工程為統包工程，依統包承攬之特性，承攬人得一面設計、一面施工，依其提出經上訴人審核同意簽認之設計工作計畫書（下稱施工計畫；本院卷第56至58頁），載明細部設計期限為270 天，而非契約條款所載90日曆天，伊設計階段僅費時226 天完成，無逾期完工情事等語，然為上訴人否認。查系爭契約第7 條第1 項約定被上訴人應於決標後360 日曆天完成契約規定事項，並於第2 項約定設計階段履約期限；另第17條第1 項亦就設計、施工階段分別為逾期計罰約定，為兩造不爭，且有契約可稽（原審卷第19頁反面、第20頁、第32頁）。按系爭工程雖採統包方式交由被上訴人承攬，然當事人間既為有效管控各該階段之工程進度，避免趕工、無法如期完成及工程品質考量，進而就設計、總工期特別約定，則當事人即應受該各該工期特約拘束，否則即與當事人間分段約定履約期間、逾期處罰之意思合致有悖。亦即系爭工程雖採統包承攬，然基於契約自由原則，當事人仍得就各階段履約期限另為約定，此無礙統包承攬之特性。況依契約第1 條第3 項第1 款契約文件及效力約定：除有該款但書約定情事外，以「契約條款」效力為最優先（原審卷第14頁反面），而被上訴人主張之施工計畫（本院卷第57至59頁），充其量僅為決標文件之一（契約第7 條第2 項第2 款），其效力本不及契約條款，亦未特別聲明其效力優先於契約條款，並經上訴人肯認，被上訴人前開主張要非可採，即設計階段應於90日曆天內完成。
⑵被上訴人主張上訴人已於97年1 月28日完成細部設計審定，
應以該日為設計階段完成日，並提出陳木壽建築師事務所97年1 月28日（97）自字第10號函為證（原審卷第39頁），然上訴人抗辯應以被上訴人提送之施工附約經其核定日為是等語。查契約已分就設計及總工期約定完成期限，而契約第7條第2 項屬設計階段履約期限之規定，且「乙方（指被上訴人；下同）應提送甲方（指上訴人；下同）審定之圖說文件（六份）交甲方核備，俟核備訂定附約後，乙方將前述文件（技師已完成簽證）各印曬六份，連同....交由甲方使用。
」、「另前款之工作計畫經甲方審定，經甲方書面通知起五日內完成提送施工附約訂定文件」，分別規定於契約第2 條第5 項第1 款第8 目、第7 條第2 項第6 款（原審卷第20頁反面、第16頁反面）。參以施工附約訂定文件完成後，方有後續工程施工，堪認附約提出為被上訴人應於設計階段提供項目之一，況施工附約提送，亦明確規定於設計階段90日期限內，自無就施工附約提送天數別為規定必要，是被上訴人主張細部設計工作計畫經審定後完成即為設計階段完工日，同非可採。次查上訴人雖於97年1 月28日檢送細部設計予營建顧問塗能誼建築師事務所審查，但因仍有修改，故於97年
2 月29日再檢送附約修正資料（原審卷第101 、102 頁），經塗能誼建築師事務所於同年3 月7 日完成審查後，復經上訴人於同年3 月12日核定，並通知被上訴人3 月13日開工（同上卷第103 頁；惟仍因未得土地事由不計算工期），約言之，設計階段於97年3 月12日始焉完成，被上訴人主張97年
1 月28日即已完成，自非可採。⑶按「契約履約期間，有下列非可歸責於乙方之情形，而需展
延工期者，乙方應於事故發生或消失後7 日內，以書面向甲方申請展延工期，不計算逾期違約金。」契約第7 條第5 項第1 款明定（原審卷第20頁反面）。被上訴人雖不爭執上開約定，但主張兩造並未就超過7 日後伊即不得再聲請展延為約定（即失權約款），亦即7 日約定僅具宣示效果。且時效期間不得以法律行為加長或減短之，如認不得於7 日內聲請展延工期，即違反民法第147 條規定而無效。退步言，縱生失權效果，該條款已限制伊行使聲請展延權利，有重大不利益，實有違誠信原則，依民法第247 條之1 規定顯失公平而無效等語，然為上訴人以前揭情詞否認。
⑷查上開展延工期約款僅屬兩造如何展延工期之合意，與工程
報酬得否請求無涉，被上訴人主張如逾7 日即不得再聲請，即與民法第147 條等強制規定有違等語為無據。按如純從形式上「被上訴人於事故發生或消失後7 日內聲請展延時，不算逾期違約金」等詞之反對解釋，似指逾期即不允被上訴人再為聲請展延。然本院以條文所示，所謂不可歸責於乙方之情形，固包括可歸責於第三人與定作人，且承攬人聲請後須經由定作人之審核，並展延期限之久暫似亦繫於定作人一方等，於兩造權義是否衡平已非無疑。稽之展延工期事由如係可歸責於定作人時，若謂承攬人逾期聲請展延，即不得再為聲請，失平尤甚，是基於兩造權利義務衡平，並展延事由非經承攬人聲請即當然發生展延效力各節，認上開約定非屬逾期失效規定，而僅促使承攬人從速聲請之意，即承攬人如未即時聲請，即可能受證據滅失或舉證困難等不利益，此於展延工期事由屬可歸責於定作人者，更應作如是認定，方符衡平及誠信（最高法院101 年度台上字第438 號判決意旨參照；不採權利失效說），是上訴人引上開約定主張被上訴人不得再為聲請展延為非可取。
⑸上訴人曾以被上證1.、2.、3.等函向上訴人聲請展延工期（
本院卷第51至54頁），嗣於結算時又以原證27函聲請展延，惟均遭上訴人拒絕（原審卷第145 至159 頁），從而即應審究其聲請展延事由必要。至上訴人雖以上開被上證1.、2.、
3.遲至本院始行提出，有違民事訴訟法第447 條規定，本院不應審究。然被上訴人已釋明展延工期之攻防於原審即提出，上開文件之提出僅補充原有攻擊防禦方法，且如不允其提出，即有顯失公平之情等語。本院以是否展延工期之攻防方法，於原審既已提出，原審更進而囑託臺灣省土木技師公會鑑定，應認上開文件之提出係原攻擊防禦方法之補充，況展延工期約款既有如上失平情事，如不允被上訴人於本院提出，亦顯失公平，被上訴人於本院提出上開文件，合於民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第6 款規定。
㈡被上訴人設計階段有無逾期，上訴人對之計罰12萬5267元，
有無理由？⒈被上訴人主張上訴人以設計階段自96年10月19日起算至97年
3 月12日完成，扣除同意不計工期天數後，計逾期136 天，因而依契約第17 條第1項前段：「逾期違約金以日為單位，乙方如未依照契約設計階段各分項工作規定期限完成，應按逾期日數以每日依設計費總額千分之一計算逾期違約金」約定，對伊計罰12萬5267元一節（計算式：【226－90】×921083×0.001＝125267），業據被上訴人提出結算驗收證明書為證（原審卷第26頁），且上訴人對於上開金額及計算式不爭（不爭執事項7.）。至其主張尚有如後應予展延工期情事，扣除後並無逾期完工等情，則為上訴人以前揭情詞否認。
經查：
⑴被上訴人主張：①上訴人遲延辦理既有建物之除帳、拆除及
確認基地範圍，導致「鑑界」作業進度遲延43日曆天。②因基地範圍未確定，導致先期設計完成後，尚須依上訴人指示變更設計，影響進度63天，是設計階段使用工期應再減106天。然上訴人辯以：工程分設計與施工階段，於設計階段，工地是否取得並不影響各分項設計作業，即伊於開工前（施工階段）交付土地即可，而開工日為97年8 月6 日，最晚一筆土地交付日為97年7 月22日，故無遲延交付土地情事，況系爭第1078地號土地於設計之初即已排除，故不致影響設計進行等語。
⑵經查：「契約使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由
甲方指定。該土地之使用，如有任何糾紛，由甲方負責；其地上物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理」」為契約第9 條第2 項第22款明定（原審卷第27頁），即由定作人負素地提供協力義務。該履約管理既細分第1 項「設計」部分與第2 項「施工」部分規範，第22條又規定於第2 項「施工」部分中，第1 項部分並未論及土地交付，則所謂「開工前」提供，無論從文義或上開分段履約管理之規定觀之，實難遽認上訴人於設計階段即負有交付無任何地上（下）物土地之義務。次查被上訴人雖引結算驗收證明書所載開工日期97年7 月19日（同上卷第36頁），進而主張開工包括設計階段。然系爭工程採統包承攬，故整個工程之結算驗收固包含設計與施工，惟不得據此反指所謂「開工」均指設計與施工，況履約管理已分項約定如前。
⑶不計工期43日曆天（鑑界部分）：被上訴人雖另引契約第2
條第5 項第1 款第2 目基地複丈（鑑界）及建築線指定規定，主張：①上訴人遲延既有建物之除帳、拆除及確認基地範圍，導致伊申請鑑界進度受到影響43日曆天云云。查依前段「負責向有關機關申請基地複丈（鑑界）及建築線指示或指定，所需規費由乙方自行給付」規定以觀，乃就被上訴人應作事項所為規定，非屬上訴人協力義務，此台灣省土木技師公會鑑定報告（下稱鑑定報告）亦據契約第9 條第2 項第22款約定，為相同認定可稽（即本案地上物由統包商代為清理；報告第7 頁第14行）。至後段雖涉及工期不計等情，但前提為「若經複丈結果基地形狀面積與權狀不符或無法請得建築線指示或指定」。查以當今測量設備及技術之精密度，是否應將所有地上物拆除方得鑑界已非無疑，而上訴人並未向地政機關申請鑑界，此為其不爭，況被上訴人於本院表明不就鑑界問題（即是否需拆除現有建物後始得鑑界等）向地政事務所函詢（不爭執事項8.），故不能認其已就建物拆除始得確定基地面積為舉證。遑論被上訴人未就該前提事由舉證，即無不計工期之適用。再者，既有建物之除帳依上說明，屬上訴人施工階段而非設計階段之協力義務，故不得為有利於被上訴人之認定，被上訴人主張應另加計43日曆天不計工期，為非有據。
⑷不計工期63日曆天（變更設計部分）：被上訴人主張上訴人
提供金門縣○○鎮○○○段○○○○○○號等11筆土地，作為系爭工程基地，其中第1075、1076、1077地號土地，上訴人遲至96年12月21日始將之分割完成土地界線及範圍。又上訴人97年11月18日前仍未提供土地，亦即其間因土地界線及範圍不明確，致伊無法規劃設計，自96年10月31日第一次函送設計版本起至97年1 月2 日專案管理顧問公司核定第二次送審資料止，共計63日曆天應不計工期等語。然為上訴人以第1078地號土地從設計階段即已排除，且被上訴人確實規避該土地據以規劃施工，故其設計不受影響。再者，地號雖有變更，但被上訴人興建大樓主體部分仍在原定地號範圍而不受影響，即興建之房屋工程也坐落於未變動之地號土地上（基地位置前後相同，但部分地號不同），基地位置與範圍既未變動，不因地號之變更而有影響，遑論土地地號變動乃係於本案設計階段，不致於影響被上訴人紙上的設計規劃作業甚至施工等語否認，並提出原證15設計圖說為證（原審卷第60頁）。經查：系爭工程既以11筆土地綜合規劃，自與單筆設計或各筆逐筆規劃後之建物、設施偶然銜接不同，又既採整體綜合規劃，則於設計期間苟某筆土地變更，勢必影響其他整理規劃（因非各筆拼湊為之）而須重新或修正設計，此乃眾所週知之事實，此經塗能誼建築師事務所97年11月26日（97）塗建金門字第58號函認定，並依其專業建請扣除63天可參（原審卷第61頁），而塗能誼建築師為上訴人系爭工程營建顧問，具營建、監造專業能力，彼等又有契約關係，衡情無故為不利於上訴人之審查，自可採信。至上訴人雖另引塗能誼建築師事務所98年7 月31日（98）塗建金門字第035 號函（按：即鑑定報告參鑑文件之一），主張該函尚且表示設計階段逾期136 天等語。惟該函既與第035 號函意旨不合，參以該函第3 項載明「....申請開工應取得免建築執照之許可，而免建築執照申准之主要文件為土地使用權同意書，依約土地取得為甲方應辦事項，故統包商無法依其工程預定進度表，於細部設計階段即進行整地，放樣及基礎工程之施作」（原審卷第159 至160 頁），顯見該部分亦影響設計，且屬可歸責於上訴人事由，故應再扣除工期63天。上訴人所辯變更後之設計，其主要建物並未變更位置或範圍，縱地號變更等亦不致影響被上訴人設計等語，為不可取。
⑸據上，此階段除上訴人原已同意不計工期部分外，應再列入
不計工期63天，即被上訴人僅逾期73天（136 －63＝73），故上訴人依契約第17條第1項前段計罰6 萬7239元（000000×73×0.001＝）為有據，逾此部分為非正當。
㈢工程總工期是否逾期？上訴人能否以總工期逾期對被上訴人
計罰232萬3349元？⒈被上訴人主張上訴人不應扣罰總工期違約金，無非以伊於97
年1 月28日完成細部設計後，除進行附約簽訂手續外，本應辦理免建築執照之申請，以利進行施工階段，因上訴人未能完成土地使用撥付並取得土地使用權證明書，致伊辦理免建築執照工作致受影響，雖上訴人已扣除自97年3 月13日起至97年8月5日止不計期工期（原審卷第64至65頁），然之前97年1 月29日起至97年3 月13日止部分（即設計完成至開始施工不能工作期間），亦應展延工期44日曆天，故總工期並無逾期，上訴人不得扣罰違約金232 萬3349元云云，然為上訴人以細部設計完成日為97年3 月12日等語否認。
⒉經查：被上訴人雖主張設計階段於伊以97年1 月29日以（97
）工字第10號函提送設計計畫（原審卷第39頁），經上訴人審定即完成設計，然此為本院不採，認伊提出施工附約修訂版，塗能誼建築師事務所完成審查，於97年3 月12日經上訴人核定始完成業如上述，則被上訴人主張尚須將97年11月28日起至同年3 月13日止列為不計工期等語為無足取。然系爭工程總工期，除上訴人同意不計工期部分外，尚應扣除98天方始適當，此有鑑定報告可稽（外放）。上訴人雖質疑鑑定報告直接引用塗能誼建築師事務所第58號函，因認鑑定失其客觀性。然鑑定報告已敘明鑑定結果及形成過程，且鑑定本應參酌各該資料，以期客觀、公正，參以臺灣省土木技師公會技師與塗能誼建築師均屬工程、營建專業人員，塗能誼建築師更與上訴人有契約關係如上，彼等難認有故為不利於上訴人鑑定結果之舉，況各該專業人員本其固有專業技能、智識，參酌同類專業人員審查意見等參鑑文件，如認適當自得引用，非必要與之不同，上訴人此部分抗辯不能執為有利之認定。
⒊承上，系爭工程除上訴人同意不列入工期部分外，應加列98
天，其中設計階段為63天，工期計算又係設計後銜接施工，則施工階段應加計不計工期天數為35天（98－63＝35）。惟上訴人總工期逾期僅計罰84天，故此部分總工期應以逾期49天計（84－35＝49）。依契約第17條第1 項後段計罰135 萬5287元（【00000000－000000】×49×0.001 ＝0000000 ；四捨五入）為有據，逾此部分同非正當。
㈣綜上，上訴人以被上訴人逾期完工扣罰逾期違約金142 萬25
26元（67239＋0000000＝0000000 ）並無不合；其餘102 萬6090元（0000000 －0000000 ＝0000000 ）被上訴人予以扣罰即為無據。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人扣罰違約金102 萬6090元為不正當足採；其餘部分之主張非可取。從而，被上訴人依契約關係請求上訴人返還102 萬6090元本息為正當，應予准許，其假執行之聲請應併許之，原審就上開應許准許部分，為被上訴人勝訴判決，並依聲請為附條件准、免假執行宣告，核無不合。上訴意旨就此指摘原判決違誤，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至其餘部分，原判決既有不合，上訴意旨指摘該部分不當，求予廢棄改判為有理由，自應由本院廢棄，改判如主文第2 項所示。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影像，故不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 陳真真法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書 記 官 馬蕙梅