臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上字第45號上 訴 人 諭廣電機工程股份有限公司法定代理人 林耿裕訴訟代理人 戴國石律師被上訴人 泳昕企業有限公司法定代理人 劉烑良訴訟代理人 吳曉維律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年10月24日臺灣高雄地方法院102 年度建字第41號第一審判決提起上訴，本院於103 年6 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠兩造於民國100 年8 月間訂立承攬契約（下稱系爭契約），約定由伊向上訴人轉承攬「竹南水資源回收中心機電管線工程（第一期）暨管理大樓水電消防工程」之機電設備安置及水電管線鋪設部分（下稱系爭工程），總價承攬計新台幣（下同）750 萬元，如有追加，依實際施作工項結算。伊於101 年6 月底完成系爭工程及追加工程，然兩造就第7 期應付工程款認知差距甚大，乃於101 年7 月23日協商進行結算，確定就系爭工程與追加工程，上訴人應給付伊報酬161 萬5301元，並約定於101 年8 月底給付111 萬5301元，餘額50萬元於同年10月底前給付（下稱結算約定），然上訴人經以存證信函催告後仍未置理，為此，依契約、結算約定等請求。㈡又兩造約定工程款之營業稅應由上訴人負擔，然上訴人於101 年6 月19日、同年7 月2 日給付工程款80萬元、追加工程款20萬元，未一併給付營業稅共計5 萬元，伊得依兩造契約、追加工程請求。聲明：㈠上訴人應給付被上訴人166 萬5301元，及其中161 萬5301元自101 年11月29日起，其餘5 萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭契約採實作實算，應依實際進場之材料及施工工資結算，施工材料既由被上訴人負責，而被上訴人工程驗收後結算材料較之施工前單價分析表所載數量，短缺材料價額58萬8221元、工資83萬1359元，共計141 萬9580元，應自工程款中扣除。再者，兩造結算當時未就材料、工資等結算，上訴人當時即表明尚有其他物料問題未解決，乃於結算資料單載明：「竹南尾款保留50萬元（10月底期票）」，表明上訴人非無條件承認完工，而係約定被上訴人如完成後續工程缺失改善，經業主驗收合格後，上訴人始承諾給付結算金額，該50萬元係屬尾款。至被上訴人主張結算約定扣除
3 ％部分係針對結算之前產生之瑕疵，並未包括國洋環境科技公司事後通知應處理之缺失等語置辯。聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行宣告。
三、原審為被上訴人勝訴判決。上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠兩造於100 年8 月間訂立工程契約，約定就上訴人向訴外人
所承攬「竹南水資源回收中心機電管線工程（第一期）暨管理大樓水電消防工程」，有關系爭工程部分由被上訴人以總價承攬，如有後續追加工程，則由兩造依實際施作工項結算。
㈡原工程部分上訴人已給付被上訴人599 萬6720元，有明細表、匯款委託書影本。
㈢兩造於101 年7 月23日在竹南工地協商並結算，上訴人尚應
給付被上訴人報酬161 萬5301元，約定於101 年8 月底前給付其中111 萬5301元，其餘50萬元於101 年10月底前給付，有結算字據、錄音譯文可證。
㈣上訴人迄未給付被上訴人161 萬5301元，經被上訴人於101年11月27日催告給付，上訴人於101 年11月28日收受催告。
㈤兩造報酬採「未稅」約定（本院卷第69頁背面），並約定被上訴人取得之工程款報酬之營業稅由上訴人負擔。
㈥上訴人於101 年6 月19日、同年7 月2 日分別給付被上訴人
工程款80萬元、追加工程款20萬元，另依約應付營業稅為5萬元。
五、本院論斷如下：㈠上訴人提出下列之新攻擊防禦方法是否合法？⒈上訴人釋明伊於原審102 年3 月7 日及同年5 月9 日答辯狀
已表明結算字據乃係兩造用以約定，被上訴人完成工程缺失改善，並經業主驗收合格後，上訴人即給付保留款50萬及工程款111 萬5301元，而非無條件承認被上訴人完工及承諾給付被上訴人上開款項（原審卷一第43頁、189 頁），故結算字據記載「10月底期票」及「8 月底期票」字樣，係當時對被上訴人完成工作之預期，非確定之承諾，是伊於本院陳述50萬元屬保留款等，係對原審主張之補充，核無不合等語。
然被上訴人辯以上訴人並未於原審提出50萬元保留款之主張，屬新防禦方法，至該尾款非整個工程之尾款，而係上訴人應給付被上訴人之次期款等語。經查被上訴人於原審已為如上之陳述，有各該狀紙可稽，則其嗣於本院針對該爭點再為如上之陳述，即屬對原有主張為補充。
⒉上訴人釋明伊曾於102年8月15日在原審準備程序（原審卷二
第190頁）主張：「發存證信函還有一部份是原告（指被上訴人，下同）有一大部分的材料是未進場的，有一些小料是原告提供的，這個未進場的部分我們有說要扣掉，所以不只缺失，還有未進場的料」，而謂系爭契約採實作實算之主張乃係對原審主張之補充云云。然為被上訴人辯以該陳述，僅在表明工作瑕疵，故不得於第二審再提出此新防禦方法等語。查上訴人於上開準備程序確為如上陳述（原審卷二第190頁），核其真意除對瑕疵為主張外，尚兼及材料不足等陳述之抗辯，是應認於本院主張應扣除未備料之價額及工資，乃係就原審主張之補充。核上訴人上開⒈⒉所為陳述，均合於民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，應予准許，至其主張是否可採及有無違反爭點整理等係另一問題。被上訴人此部分程序抗辯非可取。
㈡系爭工程係採總價承攬或實作實算計價？
依前開攻防，本件爭點為：⑴系爭工程係採總價承攬或實作實算計價？⑵結算約定是否以「後續工程缺失改善、保固，經業主驗收合格」為附款條件？分述如下。
⒈上訴人主張：工程採實作實算，故仍依實際進場之材料及施
工之工資結算，至750 萬元是工程預定總價，此觀單價分析表分別標明「數量」、「單價」、「複價」等足徵被上訴人施作需符合全部數量，才會給付全部金額，否則即為給付不完全。本件依工程驗收後結算之材料，較之施工前單價分析表所記載數量有短缺情形，並引第7 期單價分析表影本（本院卷第36至47頁）、實際進場表影本（同上卷第48至51頁）、出貨單影本（同卷第52至57頁）、結算數量與實際進場比較表影本（同卷第58至61頁）、缺失總表影本（原審卷一第193至202頁）、結算附表（本院卷第28至32頁）為憑，即主張被上訴人短缺材料價額58萬8221元、工資83萬1359元，共計141 萬9580元應予扣除等語。然為被上訴人辯以兩造於原審已合意爭點整理工程以750 萬元總價承攬，上訴人應受協議爭點拘束，不得再為相異主張等語。
⒉兩造未採訂立承攬契約契約書方式為之，為兩造不爭，故無
從依書面契約書認定承攬內容。惟被上訴人主張兩造簽訂契約契約總價750 萬元，及上訴人前已分期估驗六期，計受領給付原工程部分599 萬6720元，為兩造不爭（不爭事項㈠㈡），且有明細表、匯款委託書影本可憑（本院卷第26、27頁），堪信為真。次查：
⑴雖上訴人主張爭點整理時合意工程以750 萬元總價承攬，但
仍應實做實算，否則即無追加工程可能云云。惟按所謂總價承攬是指就特定範圍內之工程以該價額承攬之謂，至追加工程係指如有超過原約定工程範圍需求時，就該部分承攬人仍須承攬施作之謂，故總價承攬未必即不生追加工程問題，參以上訴人與被上訴人尚且區分原工程款與追加工程協商結算，有該結算字據可稽（原審卷一第11頁），設無追加問題何必多此一舉，且數額又如何算出？⑵又基於契約自由原則採總價承攬時，當事人雖亦得約定實作
實算結算，但如未採實作實算結算特約，既採總價承攬，苟承攬人依約完成工作，即得請求約定之報酬總價。是上訴人如未能就此舉證，則其主張應採實作實算即非可採。經查上訴人雖引第7期單價分析表影本（本院卷第36至47頁）、實際進場表影本（同上卷第48至51頁）、出貨單影本（同卷第52至57頁）、結算數量與實際進場比較表影本（同卷第58至61頁）、結算附表（本院卷第28至32頁）為憑，主張單價分析表等有數量、單價及複價等欄，足見是採實作實算計價。然工程實務中，單價分析表通常是於投標時提出，作為分析各該單價，或有追加工程時，執為計算追加工程金額之用，此不分採總價承攬或約定實作實算均有之，是不得僅因承攬人提出單價分析表，即執為兩造約定採實作實算之依據。至後續實際進場表影本、出貨單影本、結算數量與實際進場比較表影本及結算附表所載之數量等，縱與原單價分析表所載數量不同，苟非採實作實算計價，亦不得引為有利於上訴人之認定，從而不足遽認上訴人主張系爭承攬採實作實算為真。
⑶反觀被上訴人舉證兩造間自第1 期至第6 期估驗請款、付款
，上訴人並未以請款數額與各期契約應作材料、工資數量不合，拒絕或請求減價付款，反而於依約扣除百分之十保留款後給付，有上訴人自行立證之已付款明細表（本院卷第26頁），及被上訴人提出之5至6期請款資料可稽（原審卷一第76、102 頁）。按本件報酬採分期估驗方式如上，則被上訴人於各分期請款時，是否如數施作，攸關該期給付額多寡，尤以工程採實做實算計酬時為甚，則被上訴人於上訴人請求給付上開分期估驗款時，何以未拒絕或減少估驗款之保留主張？即令兩造對第7 期工程款之數額爭執，進為協商時，亦未見上訴人法定代理人林耿裕就此爭執，反而僅就部分瑕疵部分請求減少價金，有上開結算錄音譯文可稽（原審卷一第12
9 至132 頁、卷二第179 至186 頁）。按如以上訴人主張工程總價750 萬元，扣除短缺材料價58萬8221元、工資83萬1359元計141 萬9580元，僅須給付工程款608 萬0420元（0000
000 －0000000 ＝0000000 ），再扣除兩造不爭之原工程已付部分599 萬6720元，僅餘8 萬3700元未支付（0000000 －0000000 ＝83700 元：姑不論是否一部未計入含稅），參以林耿裕協商時對少額之5 萬、3 萬、1 萬元等尚對之討價還價，有結算字據足佐（原審卷一第11頁），何以對結算結果尚有高達161 萬5301元之工程款，未據此事由表明扣除意旨，反請求讓其分期於8 月底前給付111 萬5301元，其餘50萬元10月底前給付（字據約定給付非屬條件如後），凡此均與常情有違。上訴人主張應採實作實算，且未付工程款應扣除
141 萬9580元云云，為不可採。㈢系爭結算約定是否以「後續工程缺失改善，經業主驗收合格
」為附款條件（即待被上訴人修繕、保固完畢付款）？⒈上訴人雖更而主張：尾款之保留，依工程款項之支付，皆係
因有保固或未結事項，此為一般經驗，被上訴人既未給付修繕完畢及保固，即不得請求款項等語。然為被上訴人以結算字據上載明「尾款」係指雙方所簽上訴人應給付被上訴人16
1 萬5301元之尾款，非指工程之保留款或保固款，並引林耿裕協商時曾表示「林：不然阿良這樣啦，你50萬讓我開，那個啦… （劉：開怎樣？）林：開3個月。（劉：好。），完全未提及該50萬元係作為工程保固及未結事項之「工程保留款」。況工程是否完成瑕疵修補能否通過業主驗收，於簽署結算約定時仍未能預估，倘該尾款真用於工程保固及未結事項之用，上訴人應無直接同意於10月底支付之理等語否認。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查：
⑴上訴人雖據「竹南『尾款保留』同年10月底前給付50萬元」
結算字據文字，主張該款屬保固款或保留款云云。然所謂尾款於吾人日常用詞文義，係指分期給付之末期款（或最後未付款項），縱或可包含保固款、保留款意思，然保固款、保留款，依其文義即可知曉各該款項之功能，如當事人間確有以之為保固款或保留款之意，逕可直接載明。另就兩造當時協商目的及過程等觀以，於101 年7 月23日結算當時，保固、修繕尚未完成，此為上訴人主張，則其如有前開保留給付意思，儘可依此拒絕給付餘款，何須先行明確約定同年8 月底、10月底前給付。尤有進者，結算當時已有未修繕工程，甚且部分工程為上訴人自行或另行委託他人代為修繕而應扣除，苟無折讓，又何以願合意於101 年8 月底給付111 萬5301元，參以上訴人於分期估驗時已知採扣留百分之十保留款方式確保債權，且林耿裕甫於當日早上與前手等開會確認工程尚有其他瑕疵，如未以折讓方式代替修補或保固，依其上開考量及經驗，當無與被上訴人為如上協商結算，進且明確約定付款期日之情。
⑵再參以林耿裕於原審證述：「原證二（提示原審卷第11頁）
之會算表是否由你書立或由你參與會算？過程如何？（對，因為有些金額劉烑良覺得請的太少，後來我們進行協議，這是『剩下全部的總金額』，所以我們才會就『其他以及追加的部分』一次作協議。扣3％ 是因為裡面有些東西，之前就有一些缺失下來，被上訴人沒有辦法完成，及有些未完成的，所以我們自行施作完成後，所以要把這些扣款。當時沒有列明細，3％ 是協商的比例而已等語（原審卷二第192 頁）。可徵兩造法定代理人當時亦未針對被上訴人於何條件下才得請求結算後金額之討論，自不得憑認為保留款或保固金約定。略言之，上開分期給付係就工程餘額而為結算約定，兩造均應受拘束。
⑶至上訴人雖提出第266 、289 號存證信函、附件缺失總表、
回執聯、國洋環境備忘錄、附件缺失等文件（原審卷一第17
3 至205 頁、卷二第217 至244 頁），主張系爭工程確有缺失，且被上訴人亦自承原證14螢光筆所劃項目為其應負責之工程（原證第225 至231 頁）。惟按所謂工程款之結算乃是對工程應付及應扣款項所為了結，而當事人間就工程瑕疵預為協商並採折讓方式取代修補本屬契約自由，自不因事後發現瑕疵與原先判斷不同，遽指約定無效。又林耿裕雖主張上開折讓不包括結算後發現之瑕疵，然如上所述，以其身為上訴人法定代理人及歷練，此部分陳述是否與事實相符已非無疑，況其已知協商、結算目的與效果，果其有結算後發現之瑕疵仍由被上訴人負責之意，衡情當會要求於結算字據上附記以明責任歸屬，卻未為之，其證言及上情，均不能執為有利於上訴人之認定。
⑷上訴人尚欠如上工程款有結算字據可稽，而系爭工程既經驗
收合格，為兩造不爭，且上開工程已採協商結算了結法律關係，則事後協商後縱有瑕疵，亦為協商效力所及不得別為主張，是被上訴人本於契約及結算關係，請求上訴人如數給付本息為有據。另兩造約定被上訴人取得之工程款報酬之營業稅由上訴人負擔，上訴人於101 年6 月19日、同年7 月2 日給付之工程款、追加工程款，依約應付營業稅計5 萬元為上訴人不爭，故被上訴人此部分請求同屬正當。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人應給付工程餘額161 萬5301元、積欠應付營業稅5 萬元，共計166 萬5301元乙情為可採。從而，被上訴人本於承攬及結算協商法律關係，請求上訴人如數給付本息為有據，應予准許。其假執行之聲請應併予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為附條件准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 陳真真法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。