臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上字第41號上 訴 人 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 賴明煌訴訟代理人 楊昌禧律師複代理人 梁育誠律師
參 加 人 臺灣世曦工程顧問股份有限公司法定代理人 李建中訴訟代理人 葉張基律師
周功台被上訴人 德寶營造股份有限公司法定代理人 賴悅顏訴訟代理人 林永頌律師
謝佶華薛志宏林俊杰王元甫吳姿緞上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國臺灣高雄地方法院99年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於105年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為吳威，於民國102 年12月16日變更為藍維恭，嗣於104 年1 月16日再變更為賴明煌，此有交通部公路總局102 年12月18日路人力字第0000000000B 號任免遷調通知書、103 年12月26日路人力字第1030065988號函在卷可憑（本院卷二第47-48 頁、卷三第47-48 頁），並據藍維恭、賴明煌具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：伊於91年9月27日標得上訴人所辦理「台一線高屏大橋改建工程（重新發包）」（下稱系爭工程），並於91年10月9 日簽訂承攬契約（下稱系爭契約）。高屏大橋共有52座橋墩，其中「P18L橋墩」（下稱系爭橋墩）位於行水區中「深槽區」之上游側，原設計該墩位須施作56支全套管基樁，於93年5 月間發現系爭橋墩區內有17支基樁鋼筋籠沉陷，上訴人指示先行補樁，伊於94年3 月27日提送補樁計畫，經原設計單位評估可行，伊於95年2 月16日補樁完成。嗣經財團法人台灣營建研究院（下稱台研院）、臺灣省土木技師公會、中央大學橋樑研究中心針對上述鋼筋籠下沉原因進行鑑定，均認係樁底土壤軟弱，承載力不足所致；伊施作過程正常，並無偷工減料。上訴人設計前未遵當時施行之「公路橋樑設計規範」所要求於每一橋墩位置至少施鑽一孔或至少每隔100 公尺施鑽一孔；且提供之地質鑽探資料深度不足，致伊無法事先得知樁底地質條件。上述鋼筋籠下沈不可歸責於伊，上訴人應辦理契約變更並給付補樁費用，詎上訴人拒絕辦理或給付。又如認鋼筋籠下沈原因不可歸責於兩造，伊依民法第227 條之2 所定情事變更原則，亦得求為命上訴人增給。爰依系爭契約第9 條第1 項、政府採購法子法採購契約要項第20條第3 項、民法第227 條及誠信原則、工程擬制變更原則；民法第227 條之2 規定，請求擇一判命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）22,450,462元，及自97年11月5 日調解申請狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。原審判命上訴人給付被上訴人10,291,663元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院減縮其請求之金額，並答辯聲明：上訴人之上訴除1,458,873 元外，其餘駁回。至原審判決駁回被上訴人請求12,158,799元（22,450,462元-10,291,663 元）本息部分，未據被上訴人上訴，已確定。
三、上訴人則以：被上訴人於95年2 月16日即完成補樁工作，依系爭契約第8 條第1 項所約定每月5 日、20日各估驗計價一次，如伊應給付補樁費用，被上訴人於95年3 月5 日即得行使報酬請求權，惟其迄至98年5 月28日始提起本件訴訟，已罹於2 年之時效期間。又系爭工程發生鋼筋籠下陷，係因被上訴人未實施補充鑽探，且未妥善維持套管內、外之水位差，解除鋼筋籠吊筋之時間亦有不當，而可受歸責，自不得要求伊給付補樁費用；且鋼筋籠沈陷之情形與斷樁無異，依系爭契約「補充施工說明書」3.11約定，補樁工料費應由被上訴人自行負擔。退步而言，縱認伊應給付補樁費用，被上訴人請求之補樁費用中關於104 天鋼板樁租金部分，僅其中52天係實際補樁天數，其餘52天係等待補樁期間，不應計給。
末以，被上訴人自95年11月4 日起全面停工，截至該日止工程進度落後百分之16.62 ，且被上訴人於95年6 月5 日經其董事會決議聲請重整，而有爭契約第15條第2 項第2 、3 款所定履約進度嚴重落後達百分之10以上、違背契約或發生變故不能履行契約責任之終止契約事由，經伊於96年1 月25日合法終止，依系爭契約第13條第2 項、第14條第1 項、第15條第2 項第5 款、投標須知第33條及第47條約定，伊得請求被上訴人賠付重新發包工程之差額221,376,767 元、剪力鋼棒套筒修護工程費等費用2,765,094 元、逾期罰款77,901,754元、下腳料款2,639,245 元，及追繳保固金6,776,785 元，經以此等債權與被上訴人本件請求之補樁費用相抵銷，被上訴人不得請求伊為給付等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、參加人則以：補樁工作不在系爭契約範圍內，係發生鋼筋籠下沈後始產生該工程爭議，故應自補樁工作完成時起算請求權時效，而補樁工作於95年2月16日完成，被上訴人於98年5月28日始提起本件訴訟，已罹於2 年之時效期間；另被上訴人一再主張伊之設計錯誤且上訴人應受歸責，故被上訴人請求給付補樁費用應屬損害賠償之性質，而非承攬報酬請求權，依民法第514 條第2 項規定，應適用1 年之短期時效，則不論以補樁工作實際竣工之95年2 月16日或以終止驗收日之96年5 月3 日起算，被上訴人提起本訴均罹於1 年之時效期間。又鋼筋籠下沈係因被上訴人施工不當所造成，而可歸責於被上訴人；縱認係因樁底土壤承載力不足造成鋼筋籠下陷，依民法第508 條規定，亦屬被上人應承擔之風險。再者，被上訴人實際進行補樁工作始有租用鋼板樁之必要，被上訴人將等待補樁之52日亦計入計算補樁費用，顯有不當。末以，上訴人主張之各項抵銷債權，均係於被上訴人未依約施工、進度落後之際即已發生，而在95年12月19日被上訴人受准許重整裁定前，故非屬除斥債權，上訴人自得主張抵銷等語置辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於95年12月19日經臺灣臺北地方法院以95年度整字第2 號裁定准予重整，於101 年10月3 日裁定重整完成。
㈡兩造於91年10月9 日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬施作系
爭工程。系爭橋墩原設計56支全套管基樁，被上訴人施作後，經上訴人發現其中17支基樁之鋼筋籠沉陷、無法與基礎搭接，於94年3 月8 日判定為廢樁，於同年3 月10日要求被上訴人提送補椿計畫。被上訴人於95年2 月16日完成17支基樁之補樁工作（於系爭橋墩17支廢椿所在位置以外之處重新施作17支基樁）。
㈢被上訴人於95年11月初全面停工，上訴人於96年1 月25日通
知被上訴人依系爭契約第15條第2 項第2 款、第3 款約定終止契約。
㈣被上訴人於97年11月5 日就兩造關於系爭橋墩補樁費用之爭
議向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，經該會調解不成立，於98年5 月19日核發調解不成立證明書，被上訴人於同年5 月21日收受。
六、被上訴人請求上訴人給付補樁費用，其請求權是否罹於消滅時效或逾越除斥期間？按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而消滅，此為民法第127 條第7 款所明定。又消滅時效，自請求權可行使時起算，同法第128 條前段亦有明文。經查：
㈠被上訴人先位依系爭契約第9 條第1 項、政府採購法子法採
購契約要項第20條第3 項、民法第227 條及誠信原則、工程擬制變更原則，請求上訴人給付補樁費用。而系爭契約第9條第1 項係約定：「甲方（即上訴人）對本工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（即被上訴人）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做之工程或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本契約所訂單價或比照訂約時料價計給之」（原審卷一第72頁背面）。採購契約要項第20條第3 項係規定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」（原審卷一第37頁）。民法第227 條則規定：
「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」。另「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，為民法第148條第2 項所明定；即通常所稱誠信原則。又所謂工程擬制變更原則，係指定作人或其授權代表人未經契約所定之正式變更程序，僅以口頭或其他書面指示承攬人變更，實質並已變更原契約工作範圍及內容，承攬人因此增加之費用，應由業主辦理契約變更加以負擔（參見原審卷二第41-44 頁）。基此，由被上訴人所提先位請求主要係以系爭契約之報酬計給約定或民法、採購契約要項、法理關於報酬給付或債權行使之規範為其請求依據，可見其本件請求之補樁費用係屬工程報酬性質。依首引規定，其補樁費用請求權自因2 年間不行使而消滅。
㈡其次，被上訴人備位依民法第227條之2規定請求上訴人給付
補樁費用。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。此為民法第227條之2所明定。而當事人依此條情事變更原則之規定，請求法院增加給付，乃為形成之訴，須待法院為增加給付之形成判決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生。當事人行使該形成權之除斥期間，雖法無明定，然此規定究為例外救濟之制度，契約當事人長久處於可能遭受法院判命增減給付之不確定狀態，顯非所宜，審酌本條係為衡平而設，且規定於債編通則，解釋上，自應依各契約之性質，參考債法就該契約權利行使之相關規定定之。而關於承攬契約之各項權利，立法上咸以從速行使為宜，除前引民法第127 條第7 款規定承攬人之報酬因2 年間不行使而消滅外，同法第514 條就定作人、承攬人之各項權利（包括請求權及形成權）行使之期間，均以1 年為限。職是，承攬人基於承攬契約，依情事變更原則請求增加給付，亦宜從速為之，否則徒滋糾紛。而被上訴人本件請求之補樁費既屬工程報酬性質，自宜參酌承攬報酬請求權時效為2 年之規定，故其依民法第227 條之2 規定所為備位請求，除斥期間應以2 年為是。
㈢至參加人雖稱：被上訴人一再主張伊之設計錯誤，且上訴人
應受歸責，故被上訴人請求給付補樁費用應屬損害賠償性質，而非承攬報酬請求權，依民法第514 條第2 項規定，應適用1 年之短期時效云云。惟被上訴人本件並未主張上訴人應負損害賠償責任，而係主張鋼筋籠下沈不可歸責於被上訴人、上訴人應辦理契約變更而給付補樁費用，已敘如前。況綜觀民法承攬章節，僅民法第507 條、第511 條分別就定作人未盡協力義務及任意終止契約時賦與承攬人請求賠償因契約解除或終止而受損害之權利，並於同法第514 條第2 項明定承攬人之損害賠償請求權因其原因發生後1 年間不行使而消滅。而本件並無被上訴人請求上訴人履行協力義務未果而解除系爭契約並請求賠償因解約所受損害之情事；且上訴人雖於96年1 月25日終止系爭契約，然被上訴人請求之補樁費用係發生於上訴人終止前，該費用亦非屬因契約終止而生之損害。故以，本件自無適用民法第514 條條第2 項所定1 年短期時效之餘地。
㈣再者，被上訴人於95年2 月16日完成補樁工作，為兩造所不
爭。按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條定有明文。此規定並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制。又系爭契約第8 條第1 、2 項約定：「開工後每月5 日及20日各估驗1 次，以每月5 日估驗計價至上月底完成數量，每月20日估驗計價至該月15日完成數量，估驗時應由廠商提出估驗明細單，經本局主辦工程單位核符簽認後，按已完成數量計價付款百分之95，其餘百分之5 保留至全部工程完工經甲方正式驗收合格，並經廠商繳保固保證金後一次付清」、「本工程因契約變更（工程變更）致數量增加或新增項目部分，若經甲方先行通知施作時，依下列規定辦理：⑴新增項目完成部分，可依核定後單價之8 成（上限）及前項規定辦理估驗，並俟單價議定後調整。⑵原契約既有項目數量增加，就其增加部分按前項規定辦理估驗」（見原審卷一第72頁）。由是，被上訴人既於95年2 月16日完成無須交付之補樁工作，且主張上訴人應辦理契約變更或依工程擬制變更原則給付補樁報酬，則依系爭契約第8 條前引約定，被上訴人至遲於95年3 月5 日（95年2 月16日完工後之次一可估驗日）即得請求上訴人給付補樁費用。惟其迨至98年5 月28日始提起本訴請求給付（見原審卷一第4 頁），已罹於2 年之消滅時效。
㈤被上訴人雖辯稱：估驗款僅為系爭契約容許伊得先行預支款
項，而屬融資性質，全部應付工程款仍應俟最終驗收辦理估算後始能確定，故2 年之時效期間應自96年5 月3 日辦理終止契約驗收時起算，而伊於97年11月5 日向工程會申請調解，於98年5 月21日收受調解不成立證明書，於10日內之同年
5 月28日提起本訴，依政府採購法第85條之1 第3 項、民事訴訟法第419 條第3 項規定，伊調解之申請視為起訴，並未罹於時效云云。惟系爭契約第8 條前引約定約明被上訴人得按施工進度每月請領估驗款2 次，已寓有被上訴人完成某部分工作即得請領對應報酬之意；且因契約變更致數量增加部分亦同此辦理。徵諸民法第505 條規範意旨，被上訴人所得請領之各期估驗款（含數量增加部分）當屬各分部工作之報酬，而非僅具融資性質。是被上訴人就其分部完成之補樁工作，應得按每月2 次估驗之期程請領報酬，並自各該估驗時點起算承攬報酬請求權之2 年時效，並無推延至最終驗收結算方行起算之理據。而被上訴人已於95年2 月16日完成全部補樁工作，其至遲於同年3 月5 日即得請求全部補樁費用，則其補樁費用請求權之2 年時效期間於97年3 月4 日即告屆至，故其97年11月5 日申請調解之時，時效業已完成，無從因其申請調解致使時效重新起算。又其於接獲調解不成立證明書後之10日內提起本訴，縱得依政府採購法第85條之1 第
3 項準用民事訴訟法第419 條第3 項規定而將其調解之申請視為起訴，其視為起訴之時點亦係在時效完成後，而不生中斷時效之效力。是被上訴人所辯上情並無從採為有利於其之判斷。
㈥復以，上訴人就系爭橋墩沈陷之17支基樁鋼筋籠於94年3月8
日判定為廢樁，於同年3 月10日要求被上訴人提送補椿計畫，為兩造所不爭。且上訴人於94年12月26日要求被上訴人進行補樁作業前，業以94年3 月14日高南二字第0940000676號函、同年9 月19日高南二字第0940002394號函通知被上訴人將不再支付補樁費用、衍生之經費增加全屬被上訴人之責（參見外放台研院101 年2 月鑑定報告第13、15、16頁）。故被上訴人至遲於95年2 月16日施作補樁工作完成後，即知系爭契約有其所謂情事變更之事由存在，揆之前揭說明，其依民法第227 條之2 規定請求法院增加其給付之除斥期間，應自95年2 月16日起算。惟被上訴人於原審起訴後之100 年3月4 日始追加民法第227 條之2 （見原審卷二第223 頁）為請求權基礎，顯已逾越2 年之除斥期間。
㈦綜上所述，被上訴人先位依系爭契約第9條第1項、政府採購
法子法採購契約要項第20條第3項、民法第227條及誠信原則、工程擬制變更原則請求上訴人給付補樁費用，係屬承攬報酬性質，依民法第127 條第8 款規定，其請求權時效期間為
2 年，而被上訴人於95年2 月16日完成補樁工作，依系爭契約第8 條約定，於95年3 月5 日即得請求估驗付款，故2 年之時效期間自此起算至97年3 月4 日屆至。被上訴人遲至時效完成後之97年11月5 日向工程會申請調解、至98年5 月28日始提起本訴，均無從發生中斷時效之效力，其補樁費用請求權已罹於消滅時效。又被上訴人備位依民法第227 條之2所定情事變更原則請求增給報酬，本諸民法承攬章節就承攬契約各項權利均以從速行使為其規範原則，並參酌承攬報酬之請求權時效為2 年，故因情事變更請求法院增加給付承攬報酬之除斥期間亦宜以2 年為限，而被上訴人所主張之情事變更事由至遲於其95年2 月16日完成補樁工作時即已具備，而應自該日起算除斥期間，被上訴人延至原審起訴後之100年3 月4 日始為此請求，亦已逾越除斥期間。
七、從而，被上訴人依前引系爭契約及民法債編總則、承攬相關法令，請求被上訴人給付8,832,790元（10,291,663元-1,458,873 元）本息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2 項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
工程法庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書 記 官 廖素珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。