臺灣高等法院高雄分院民事裁定 102年度抗字第163號抗 告 人 崧樺營造有限公司法定代理人 林忻愉代 理 人 黃俊嘉律師
孫嘉佑律師陳易聰律師相 對 人 高雄市政府捷運工程局法定代理人 陳存永代 理 人 胡仁達律師
李榮唐律師蘇傳清律師上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態處分事件，對於民國10
2 年5 月16日臺灣高雄地方法院102 年度裁全字第267 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於命供擔保金額部分廢棄。
上開廢棄部分，相對人供擔保金額應為新臺幣壹仟萬元或等值之政府公債。
其餘抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔二分之一，餘由相對人負擔。
理 由抗告意旨略以：相對人於民國99年12月13日與抗告人訂立「高
雄市立立德國民中學校舍改建工程（第一期工程）工程採購契約」（下稱系爭契約），由相對人承攬施作如原法院102 年度裁全字第267 號裁定（下稱原裁定）附圖所示編號甲之土地（下稱系爭工地），即立德國中工區圍籬範圍內之校舍改建工程（下稱系爭工程）。惟兩造間就系爭契約有履約爭議，業經抗告人向相對人為終止系爭契約之意思表示，並起訴請求損害賠償，現由原法院審理中。因相對人已將系爭工程重行發包，抗告人為維持系爭工地現況以確定系爭工程施作範圍並保障抗告人之求償權，曾聲請原法院保全證據，惟因當時技術上困難，就進場之設備器材及材料，僅有拍照，而未清點數量，故本件證據保全並非完整。詎相對人就設計變更事項屢次與抗告人協議不成，卻從未提出減帳或另行發包之建議，竟於系爭工程停工半年且終止系爭契約後始重行發包，並向原法院聲請定本件暫時狀態處分排除抗告人對系爭工地之占有，相對人所為應屬欠缺急迫性。再者，若由相對人接管系爭工地，由新廠商進場施作，則相關證據將會滅失，致抗告人遭受證據滅失之不利益，在利益衡量上顯失均衡。此外，原裁定命抗告人應經相對人書面許可始得運離與系爭契約有關之機具設備及到場合格器材，乃限制抗告人對系爭工地之機具設備之所有權，已超過相對人保全系爭工地之目的；又原法院業於102 年5 月22日執行本件定暫時狀態處分，抗告人已未占有系爭工地，惟新廠商尚未進場施作前，本件即有廢棄原裁定之實益。另原法院審理時，抗告人已提出本件之擔保金應為新臺幣（下同）49,370,133元，該金額為抗告人對相對人之損害賠償額，即系爭工地遭相對人接管致證據滅失，抗告人無從求償之損失，詎原法院不採。又抗告人就系爭工地堆放之合格進場材料、機具、設備之價值為31,652,824元，亦應以此為擔保金，原裁定以300 萬元為擔保金，明顯過低。爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，並依民事訴訟法第491 條第2 項規定，命相對人於本案訴訟法院至系爭工地勘驗前不得施工，或命相對人就現狀及數量請公證人進行鑑定後方得接管等語。
相對人則以：依系爭契約第20條㈢之約定，相對人終止契約後
，抗告人應會同相對人辦理結算。抗告人並應負責維護工程至相對人接管為止，如有損壞或短缺概由抗告人負責。機具設備器材至相對人不再需用時，相對人得通知抗告人限期拆走，如逾期未照辦，相對人得將之予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必須費用及賠償金額後退還抗告人，而不負責任何損害或損失；依系爭契約第20條之約定，抗告人終止契約後，抗告人應將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交相對人使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位或相對人辦理結算，並拍照存證。抗告人應依監造單位或相對人之指示，負責實施維護人員、財產或工程安全之工作，至相對人接管為止，其所須增加之必要費用，由相對人負擔。相對人應盡快依結算結果付款，如無第14條第3 款情形，應發還保證金等語；亦即，本件不論係相對人或抗告人終止系爭契約，依上開約定均發生相對人接管系爭工地之效果，則本件定暫時狀態處分之請求係相對人請求抗告人離開系爭工地使相對人接管之，且得在抗告人提起之損害賠償之訴中主張或提起反訴確定之。又系爭工地之教室樓舍依鑑定報告係屬危樓，為維護校園安全，相關校舍有儘速整修及新建之必要，以維護全校師生受教環境之安全。而新建之校舍原訂於101 年10月29日完工並於今年寒假前移交校方，益見系爭工程有儘速完成之急迫性，而遲延完工迄今，已嚴重影響全體師生使用新校舍之公共利益，具有聲請本件定暫時狀態處分之原因。另抗告人不得占有系爭工地並不代表其於終止契約後得獲得如同抗告人主張契約終止後之損失45,124,485元及契約延宕期間管理費4,245,648 元。故抗告人主張以損害賠償之訴聲明之3 分之1 或以抗告人就工地現場堆置之合格進場材料、機具、設備之價額加總後得出之金額為據酌定等語，毫不可採等語置辯。
按請求及假處分之原因應釋明之，前項釋明如有不足，而債權
人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第533 條前段準用第526 條第
1 項、第2 項甚明。故債權人聲請假處分，就其請求及假處分之原因均應釋明，僅於釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因，有任何一項未予釋明，法院即不能為命供擔保後准許假處分之裁定。關於上開假處分之規定，於定暫時狀態之處分亦準用之。（參照最高法院101 年度台抗字第1057號裁判意旨）次按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538 條第1 項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538 條之4 準用第533 條本文準用第526 條第1 項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性。（參照最高法院101 年度台抗字第479 號裁判意旨）末按定暫時狀態之處分，並非為保全債權人請求之強制執行，而係準用保全強制執行假處分之規定，以定爭執之法律關係之暫時狀態而已，是其本案訴訟以能確定爭執之法律關係為已足，非如保全強制執行之假處分必須就所保全之請求起訴，始得謂已提起本案訴訟。（參照最高法院102 年度台抗字第124 號裁判意旨）易言之，聲請人若已就爭執之法律關係，及須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形予以釋明，縱釋明不足，惟法院仍得綜合具體個案情節，酌定擔保金准許之。
經查：相對人乃以兩造就履行系爭契約迭生糾紛，雙方各自為
終止系爭契約之意思表示後，抗告人猶占有系爭工地，聲請定暫時狀態處分，且抗告人已就此糾紛提起損害賠償之訴，由原法院以102 年度審建字第22號審理中，另所需確定系爭工程施作範圍部分，抗告人亦已聲請保全證據，並經原法院於102 年
1 月23日以102 年度全字第5 號裁定准許並予保全，而抗告人仍占有系爭工地，阻止相對人接管，致系爭工程無法由他人接續施作，有害立德國中學生受教之公益，遂聲請本件定暫時狀態處分，請求原法院裁定命抗告人不得占有系爭工地，並應經相對人書面許可始得運離系爭契約有關之機具設備及到場合格器材等語，有相對人之民事聲請定暫時狀態處分狀、系爭契約、函文、現場照片、錄影光碟、會議記錄、鑑定報告、抗告人起訴狀、原法院102 年度全字第5 號民事裁定、勘驗筆錄、陳情書、現況照片附卷可稽（見原法院卷第1 頁至第43頁、第69頁至第89頁）。足認兩造對抗告人繼續占有系爭工地，是否具有正當法律權源一節有所爭執，且已涉訟中，亦即相對人已釋明兩造間具有民事訴訟法第538 條第1 項爭執之法律關係，且該爭執之法律關係得以抗告人提起之損害賠償之訴確定。
次查：系爭工程係因應立德國中舊有校舍大樓經鑑定有結構安
全危險，為提供師生安全受教環境而為之，系爭契約總價計173,612,000 元，履約期限定開工之日起425 天全部完成，然因履約爭議，於101 年10月16日兩造經調解成立，延展工期141日，惟抗告人於同年11月6 日終止契約，相對人亦於同年月16日終止契約，系爭工程並未完工。相對人雖於102 年3 月20日完成廠商決標，但因抗告人仍占有系爭工地，新廠商無法進場施作，致系爭工程進度落後等情，有鑑定報告、系爭契約、調解成立書、相對人101 年11月6 日終止契約律師函、抗告人10
1 年11月16日高市捷開字第00000000000 號函、決標公告附卷可憑（見原法院卷第42頁至反面、第12頁、第14頁、第146 頁至第147 頁、第135 頁、第26頁、第177 頁）。亦即，若抗告人繼續占有系爭工地，阻止他承攬人進場施作，固可保持系爭工地現狀，以確保系爭工程已完工部分及已進場材料等數量，俾益抗告人就損害賠償之訴之舉證。惟抗告人確未完工，兩造復均為終止契約之意思表示，抗告人猶占有系爭工地致他承攬人無法進場施工，影響立德國中師生於暑假開學後使用新校舍之權利，事涉公益；況且，系爭工地廢棄物散落四處，且未完全拆除之地上物經結構工程師鑑定發現已有龜裂傾斜而不耐震現象，一旦坍塌，將影響立德國中師生身體健康甚鉅。因此兩者相權並依首揭利益衡量原則，應認相對人因處分防免立德國中師生無法使用新校舍之公益損害大於抗告人因該處分所受系爭工地現況破壞舉證困難之損害，且有防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而具有定暫時狀態處分之必要性。是以，原法院准予相對人定暫時狀態處分之聲請，與法無悖。
至抗告人主張：兩造前雖在系爭工地為證據保全，惟因當時技
術上困難，就進場之設備器材及材料，僅有拍照，而未清點數量，故本件證據保全並非完整，應不准相對人定暫時狀態處分之聲請，或變更原裁定為命相對人於本案訴訟法院至系爭工地勘驗前不得施工，或命相對人就現狀及數量請公證人進行鑑定後方得接管等語。惟證據保全之裁定並無既判力，抗告人仍得就其所需保全之具體證據於新廠商進場施作前，再次向原法院聲請證據保全或逕行鑑定，且假處分之效力並不排除法院證據保全之執行，是抗告人並無變更本件定暫時狀態處分即原裁定內容之必要，併此指明。又抗告人另以：相對人未完成變更手續，其遂依系爭契約第20條終止契約，並向原法院對抗告人訴請損害賠償，兩造之權利義務應由系爭契約第20條定之，即相對人應先清算、付款、辦理點交，始能接管系爭工地，基於同時履行抗辯之理由，抗告人得拒絕將系爭工地返還相對人等語。惟抗告人上開主張係實體事項之爭執，均與相對人為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而聲請定暫時狀態處分無涉，又其可能所受之損害已得以前述損害賠償之訴填補其損害，且未繼續占有系爭工地亦得於相對人供擔保後獲得保障，是以亦不足採。
按法院就債務人因定暫時狀態之處分所受損害，命債權人預供
擔保者，其金額之多寡應如何始為相當，固屬法院依職權所得裁量之範圍，非當事人所可任意指摘。然此項擔保，係備供債務人因定暫時狀態假處分所受損害之賠償，故法院定其擔保金額時，自須斟酌債務人所應受之損害以為衡量之標準。（參照最高法院97年度台抗字第763 號裁判意旨）經查：本件抗告人因與抗告人就系爭工程履約爭議，向原法院
訴請損害賠償49,370,133元；另抗告人雖向原法院就系爭工地聲請證據保全獲准，惟僅行勘驗程序，未經鑑定人就抗告人已施工完成部分、已進場之機具設備、材料進行清算、結算等行鑑定程序，而該等已進場之機具設備、材料價值31,652,824元等節，有抗告人之民事起訴狀、原法院102 年全字第5 號證據保全裁定、原法院102 年1 月24日勘驗筆錄、未請款數量金額明細表附卷可據（見原法院卷第232 頁、第69頁至第83頁、本院卷第47頁至第76頁）。足認兩造前雖行證據保全程序，惟未經鑑定人行鑑定程序確認抗告人已施工完成部分、已進場之機具設備、材料進行清算、結算等節，若相對人執行本件定暫時狀態處分之結果，令第三人進場施工，則上開應確認各節即可能無從確認，且因抗告人不得未經相對人之同意而取回已進場之機具設備，確有影響抗告人之權益，揆諸上開說明，若抗告人因本件定暫時狀態處分之執行致無從確認系爭工地現狀而敗訴，即屬抗告人因本件定暫時狀態處分所受損害。又該損害得以金錢計算，亦即為抗告人訴請損害賠償之金額49,370,133元及相關設備材料價值31,652,824元，因此，綜合抗告人上開主張及該訴訟得上訴第三審所需審理期間，並考量抗告人因定暫時狀態處分而不能隨時運離之相關機器設備材料出售、使用等相關可能遭受之損失，認本件擔保金額應為1 千萬元，始為適當。是以，原裁定關於此部分容有未當，抗告意旨指摘原裁定關於擔保金額部分不當，即非無據，自應由本院廢棄原裁定關於擔保金額部分，自為裁定如主文第2 項所示。
據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第538 條之4 、第533 條前段、第528 條第3 項、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第79條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書 記 官 劉鴻瑛附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。