臺灣高等法院高雄分院民事裁定 102年度抗字第136號抗 告 人 崧驊營造有限公司法定代理人 林忻愉訴訟代理人 黃俊嘉律師
孫嘉佑律師陳易聰律師相 對 人 高雄市政府捷運工程局法定代理人 陳存永訴訟代理人 胡仁達律師
李榮唐律師蘇傳清律師上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於台灣高雄地方法院民國102 年4 月17日101 年度裁全字第2582號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審聲請及抗告意旨略以：抗告人於民國99年12月13日承攬相對人之「高雄市前鎮區樂群國民小學校舍改建工程」（以下簡稱系爭工程），兩造並簽訂工程採購合約書（下稱系爭契約），因相對人設計疏漏，故須變更設計程序，惟因辦理程序屢屢延宕，致拖延逾半年仍無法完成變更設計。期間兩造雖曾透過高雄市政府工程調解程序達成合意，同意展延工期135 日，惟相對人仍不遵守兩造於會議中之共識，未能完成契約變更設計手續，抗告人無法繼續施工，蒙受鉅額損失，乃先委請律師依系爭工程採購契約第19條㈤之規定催告相對人儘速辦理變更設計，相對人仍置之不理，抗告人再委任律師依契約第20條之規定終止契約。再者，依系爭契約第9 條㈠、第20條之約定，位於高雄市○鎮區○○○路○○號「樂群國民小學」之工地（以下簡稱系爭工地）在契約期間及至完成點交前，管理權人均為抗告人，抗告人具有占有系爭工地之法律權源，亦應負責系爭工地之管理，系爭工程終止後相對人應先與抗告人辦理點交，再辦理結算，手續完成後，相對人方能接管工地。詎相對人竟於101 年12月20日協同轄區員警進入系爭工地欲接管系爭工地，嚴重侵害抗告人占有權。抗告人已向原法院提起民事訴訟請求相對人賠償損害，現由原法院以102 年度審建字第27號審理中，然相對人持續要求抗告人撤出工地，並隨實可能派員強行進入，對抗告人後續點交、結算及損害賠償之核算有造成重大損害之虞。為此，依民事訴訟法第538 條之規定，請求原法院裁定抗告人有權繼續占有系爭工地至兩造確認占有權存在訴訟判決確定為止，相對人不得派員進入接管。詎遭原法院駁回抗告人之聲請，惟原法院102 年度全更㈠字證據保全案件尚未進行證據調查程序，縱然將來進行調查後，亦可預見保全程序所查得之證據無法完全代替訴訟中之勘驗、鑑定程序，故仍有命相對人不得接管工地之必要；再者，因本件定暫時狀態處分致學生無法迅速使用校舍之損害，係出於相對人之設計不當及未即時變更設計，若歸由抗告人承擔，顯失平衡；且抗告人繼續占有系爭工地，充其量僅係系爭工地現狀延續，若由相對人接收系爭工地，將導致新承包商進入系爭工地，致現場證據滅失，造成損害之擴大等語。原裁定駁回抗告人之請求，顯然違背法律。為此提起抗告，並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡抗告人有權繼續占有系爭工地至兩造確認占有權存在訴訟判決確定為止，相對人不得派員進入接管。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538 條第1 項定有明文。又聲請定暫時狀態之處分應就其請求及定暫時狀態處分之原因釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分，此觀民事訴訟法第538 條之4 、第533 條前段、第526 條第1 項、第2 項之規定自明。是債權人聲請定暫時狀態處分應就其請求及原因為釋明，且兩者缺一不可。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，裁定許為定暫時狀態之處分。再者，債權人就爭執之法律關係，已聲請為定暫時狀態之處分，不論係單純之不作為處分，或容忍不作為處分，一經其向法院為聲請後，債務人亦僅得對倘獲裁准之裁定循抗告程序或聲請撤銷假處分裁定之途徑以謀救濟，不得於法院未為准駁之裁定前，再聲請內容相牴觸之處分，以阻卻債權人之聲請（最高法院97年度台抗字第258 號裁定參照），申言之，倘債權人就爭執之法律關係，已聲請為定暫時狀態之處分，且經法院裁定准許定暫時狀態處分確定後，債務人僅得循聲請撤銷假處分或聲請再審之途徑以謀救濟，不得另聲請內容相牴觸之處分，以阻卻債權人執行已確定之定暫時狀態處分。
三、經查：㈠相對人主張：抗告人受高雄市政府教育局委託辦理系爭工程
，與相對人簽訂系爭契約，由抗告人於系爭工地承攬系爭工程之施作，履約期限自抗告人通知日起7 日內開工，並於開工之日起425 日曆天內全部完成，是以抗告人應依約於履約期限內完成系爭工程。詎抗告人尚未完工，擅自於101 年7月21日起停工，並於101 年11月6 日單方終止系爭契約。相對人因抗告人無故不履行系爭契約，復無正當理由終止契約，經多次催告履約未果，依系爭契約第20條㈠第8 款、第11款規定終止系爭契約。系爭契約既應終止，兩造權利義務即消滅，抗告人無權繼續占有系爭工地。然而，兩造雖已完成點交事宜，並就施作完成之工作項目及數量結算完畢，101年12月20日進行系爭工程接管，然抗告人無正當理由強行阻止相對人進行接管，致系爭工地仍為抗告人無權占有中，延宕系爭工程，影響全校師生受教育權利及校園安全。再者，系爭工程目的乃因舊有校舍使用年代久遠，校舍結構安全堪慮，業經鑑定為危樓，需儘速整修。新建之校舍原訂於102年暑假完成搬遷作業，以利全校師生於102 學年度新學期使用。聲請人於系爭契約終止後，業於102 年1 月18日辦理招標文件公開閱覽，已於同年3 月25日決標，承接廠商待進場確認施作範圍以完成工程。然系爭工地遭相對人違法占有，將致工程無法進行，若不准定暫時狀態處分，聲請人及全體師生將面臨無法回復原狀之損害，確有聲請定暫時狀態假處分之必要性及急迫性，依民事訴訟法第538 條之規定，聲請定暫時狀態假處分，請求命抗告人不得占有系爭土地，並應經相對人書面許可始得運離系爭契約有關之機具設備及到場合格器材等語，經原法院於102 年5 月16日以102 年度裁全字第266 號裁定准許相對人以200 萬元或等值之政府公債，為抗告人供擔保後，抗告人不得占有系爭工地；抗告人應經相對人書面許可始得運離系爭契約有關之機具設備及到場合格器材，抗告人不服該裁定提起抗告，經本院於102 年7 月
8 日以102 年度抗字第164 號裁定廢棄前開裁定供擔保金額部分，裁定相對人以1,000 萬元或等值之政府公債，為抗告人供擔保後，抗告人不得占有系爭工地；抗告人應經相對人書面許可始得運離系爭契約有關之機具設備及到場合格器材確定等節，有原法院102 年度裁全字第266 號裁定、本院10
2 年度抗字第164 號裁定及查詢表在卷可佐（見本院卷第15
4 至156 、168 至171 、204 頁），是相對人請求抗告人不得占有系爭工地之暫時狀態處分，既經法院裁定確定，而有執行力，即抗告人因前開確定定暫時狀態處分，已不得再占有系爭工地，則抗告人另請求定暫時狀態處分，請求抗告人有權繼續占有系爭工地至兩造確認占有權存在訴訟判決確定為止，相對人不得派員進入接管，顯已與本院102 年度抗字第164 號定暫時狀態處分裁定相抵觸，揆諸前開說明，抗告人聲請本件定暫時狀態處分，即屬無據。
㈡況且，聲請定暫時狀態之假處分，抗告人除應釋明與相對人
間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害、避免急迫之危險或有其他相類之情形，因而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。抗告人就「聲請履勘系爭工地，並就系爭工程施作現況拍照存證、點算已實際施作物料數量暨估算成本數額，並請專家證人至現場就系爭工程之設計有無缺失、是否有必要變更設計等事項作證，復就清水紅磚牆圖說是否達得據以施工之程序、有無結構或工法上之安全等問題等事項進行鑑定」聲請保全證據，經原法院以102 年全字第17號裁定駁回，抗告人不服提起抗告，經本院於102 年
3 月8 日以102 年度抗字第68號裁定廢棄並發回原法院，嗣經原法院於102 年5 月2 日以102 年度全更㈠字第1 號裁定准許抗告人「系爭工地現場履勘、確認現況、各工項進行之程度、已施作及尚未施作之部分，並進行攝影及拍照存證」之保全證據聲請確定等節，有原法院102 年全字第17號裁定、本院102 年度抗字第68號裁定、原法院102 年度全更㈠字第1 號裁定及電話紀錄查詢單附卷可參（見本院卷第194 至
202 、206 頁），足見抗告人得透過系爭工地現場履勘、確認現況、各工項進行之程度、已施作及尚未施作之部分，並進行攝影及拍照存證之保全證據程序，避免現場證據滅失，抗告人主張縱進行保全證據程序，亦可預見保全程序所查得之證據無法完全取代訴訟中之勘驗、鑑定程序，故仍有命相對人不得接管工地之必要云云，已難採信。又抗告人未能釋明其因未定暫時狀態處分就本案判決確定前所生損害，超過相對人因定暫時狀態處分所受損害，是抗告人據此主張本件仍有定暫時狀態處分之必要云云，亦屬無據。
㈢綜上所述，相對人請求抗告人不得占有系爭工地之暫時狀態
處分，既經本院以102 年度抗字第164 號裁定准許確定，而有執行力，抗告人另請求定暫時狀態處分，請求抗告人有權繼續占有系爭工地至兩造確認占有權存在訴訟判決確定為止，相對人不得派員進入接管，顯已與本院102 年度抗字第16
4 號定暫時狀態處分裁定相抵觸，抗告人聲請內容與已確定裁定相牴觸之處分，即屬無據。且抗告人得藉由證據保全程序，避免現場證據滅失，抗告人主張仍有定暫時狀態假處分之必要，並未盡釋明之責，抗告人主張本件仍有定暫時狀態處分之必要云云，亦屬無據。是抗告人聲請定暫時狀態處分，為無理由，應予駁回，原裁定駁回抗告人之定暫時狀態處分之請求，理由雖略有不同，惟結論並無二致。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495 條之1 、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如
主文。中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
書 記 官 齊椿華附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。