臺灣高等法院高雄分院民事裁定 102年度抗字第215號抗 告 人 呂福乾特別代理人 呂素真訴訟代理人 許芳瑞律師相 對 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 張義豐
顏智卿上列抗告人與相對人間請求繼續審判（清償借款）事件，抗告人對於民國102年7月16日臺灣高雄地方法院102年度續字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：原法院99年度訴字第493 號相對人請求抗告人清償借款事件（下稱系爭前案），兩造前雖形式上曾於民國99年6 月10日成立訴訟上和解（下稱系爭和解），惟系爭和解係由訴外人庚○○擔任抗告人之訴訟代理人，然抗告人並未委任庚○○為其訴訟代理人，且縱抗告人有為委任行為，因抗告人自幼即患有重度智障症，屬無訴訟能力之人，該委任行為亦屬無效，則系爭和解有無效之原因，抗告人依民事訴訟法第380 條第2 項規定請求繼續審判，即屬有據，原裁定駁回抗告人繼續審判之請求，即有未洽，為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第45條、第380 條第2 項分別定有明文。又和解係無合法代理權之人所為，依法應認該訴訟行為不生效力者，其和解既屬無效，自得基此原因，為繼續審判之請求（最高法院44年台上字第1214號判例參照）。經查：
㈠抗告人患有重度智障症，有殘障手冊在卷可佐（見原審卷
第4 頁），又抗告人經行政院衛生署旗山醫院（下稱旗山醫院）精神科心理衡鑑結果，抗告人之作業量表（包含圖畫補充、連環圖系、圖形設計、物型配置）及語文量表（包含常識、類同、算數、詞彙、理解）之發展年齡均為6歲2 個月以下，依照智能障礙之心智年齡區分，3 至未滿
6 歲之間屬於重度智能障礙，無法自我照顧，亦無自謀生活能力，須賴人長期養護，評估已達到重度智能障礙之程度等語，有旗山醫院102 年12月6 日旗醫醫字第0000000000號函暨所附之門診處方明細、心理衡鑑轉介及報告單在卷可佐（見本院卷第94至96頁），再參以本院依職權調取抗告人就讀高雄市旗山區溪洲國小（下稱溪洲國小）之就學記錄顯示，抗告人於該校一至六年級就學期間之國語學科包含國音能力、會話能力、朗讀能力、閱讀能力、寫作能力均無（紀錄表以表示），數學學科包含心算能力、認數能力、計算能力均無（紀錄表以表示）、社會學科包含知趣理解、生活應用、習慣、態度、興趣均無（紀錄表以表示），又依其品記考查記錄欄所示：級任老師對其評語四年級為「智慧遲鈍、頑皮、好動、頹喪不振；只能寫數字，但頑皮、智慧遲鈍」、五年級為「智慧遲鈍、散漫；各方面能力有進步」、六年級為「智慧遲鈍、散漫；天資較差」等語，有抗告人之溪洲國小學生指導記錄表在卷可稽（見本院卷第69至72頁），顯見抗告人主張其屬重度智障，無法獨立以法律行為負義務，並無訴訟能力乙節，堪以採信。
㈡依系爭前案99年4 月29日言詞辯論筆錄所示；「（法官問
：答辯聲明為何？）抗告人答：我當時沒有簽契約」、「（法官問：指印是否為你所蓋？）抗告人答：我不確定」等語（見系爭前案卷第45頁），惟經本院勘驗錄音光碟結果，前開筆錄之記載過於簡要，無法完全顯現該期間法官與抗告人對答狀況，抗告人當日並非僅陳稱：「我當時沒有簽契約」、「我不確定」等語，經本院勘驗錄音光碟結果（如附件），抗告人就法官所詢問有無簽契約乙節，均未附任何理由，僅先回答「沒有」，嗣回答「沒有，沒有啦」，另回答「有啦」，再回答「沒有啦」，抗告人回答前後反覆不定，且依抗告人回答之方式觀之，抗告人僅以最簡單詞句「有」或「沒有」，未附任何理由回覆法官之詢問，依抗告人反覆、未附理由回覆問題判斷，抗告人根本無法理解法官所詢問之問題。再參以法官詢問抗告人是否在契約上按指印，抗告人則回答：「小姐，要寫拿去寫，小姐，要寫拿去寫，這我不會寫，拿給他，這我不會寫」等語，抗告人係與法官所提問為無相干之回覆，根本未就法官所詢之問題為回答，益見抗告人根本無法理解法官所詢問之問題，尚難認抗告人於前開言詞辯論期日得正常為實體事項之答辯，而認抗告人當時得為有效之意思表示，要無疑義。
㈢抗告人為重度智障，無法獨立以法律行為負義務，並無訴
訟能力乙節，已如前述。又抗告人未曾選任監護人乙節，有台灣高雄少年及家事法院家事法庭102 年5 月6 日高少家照家字第0000000000號函在卷可佐（見原法院102 年度聲字第113 號卷第17頁），則系爭前案抗告人委任庚○○擔任訴訟代理人之委任狀，無論係抗告人或第三人所出具，均因抗告人無法定代理人同意該委任行為，該委任行為不生效力，則庚○○於系爭前案並未具合法之代理權，依首揭最高法院見解，系爭和解即屬無效，抗告人請求繼續審判，為有理由，應予准許。
三、末按和解後繼續審判之請求，須於和解成立或知悉無效或得撤銷之原因後30日之不變期間內為之，此觀民事訴訟法第38
0 條第3 項準用同法第500 條第1 項規定自明。查系爭和解係於99年6 月10日成立，嗣於99年6 月21日經原法院將系爭和解筆錄送達至訴訟代理人庚○○之住所，此有送達證書在卷可查（見系爭前案卷第60頁），又甲○○聲請選任為抗告人就系爭前案之訴訟上和解請求繼續審判時之特別代理人，經法院於102 年5 月24日裁定許可，並於同日公告確定，於同年月30日送達，有公告及送達證書可佐（見原法院102 年度聲字第113 號卷第39至40頁），則抗告人於同年6 月5 日具狀請求繼續審判，自未逾30日之不變期間，附此敘明。
四、綜上所述，抗告人以系爭和解有無效之原因，依民事訴訟法第380 條第2 項規定請求繼續審判，即屬有據，抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄，由原法院繼續99年度訴字第493 號審判程序。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 7 日
民事第一庭 審判長法官 高金枝
法 官 鄭月霞法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
中 華 民 國 103 年 2 月 7 日
書 記 官 齊椿華