臺灣高等法院高雄分院民事裁定 102年度抗字第325號抗 告 人 慈諾股份有限公司法定代理人 許恂華上列抗告人因與相對人松紀企業有限公司間聲請返還擔保金聲明異議事件，對於民國102 年10月24日臺灣高雄地方法院102 年度事聲字第203 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人前以伊未給付工程款，向法院對伊聲請假扣押，經原審法院以100 年度全字第18號裁定相對人以新台幣（下同）423 萬元供擔保後准予假扣押，相對人乃提存該擔保金，聲請對伊之財產實施假扣押在案。嗣相對人自行聲請撤銷假扣押裁定獲准，並撤回假扣押執行，且以存證信函通知伊於文到後21日內行使權利，又以伊未依期行使權利，向原法院聲請返還擔保金。惟相對人對伊提起給付工程款本案訴訟，經原審法院以99年度建字第29號民事事件（下稱29號案）審理，伊已於該案提起反訴，且伊於收受相對人上開存證信函後，曾遵期提起民事訴訟，經原審法院以102年度訴字第1038號民事事件（下稱1038號案）受理，伊審酌後認1038號案與29號案反訴部分係屬同一案件，因此撤回1038號案，則伊既於29號案提起反訴，即非未行使權利。詎原法院司法事務官竟以伊撤回起訴，而准予發還擔保金，經伊提出異議，原裁定亦駁回伊之異議，均有違誤，爰提起抗告，請求撤銷原裁定等語。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物；此規定於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款、第106條定有明文。所謂訴訟終結，在因假扣押供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押所受損害而設，倘執行法院已依假扣押裁定為假扣押之執行，必待假扣押之執行程序已撤銷，始得謂為訴訟終結。又法院定擔保金額而為准許假扣押之裁定者，該項擔保乃為保障受擔保利益人可能因不當假扣押受有損害而設；換言之，係備供受擔保利益人因假扣押所受損害之賠償。是以，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所稱之「受擔保利益人行使權利」，乃指行使其因不當假扣押所受損害之賠償請求權而言。另訴訟終結後，受擔保利益人，逾民事訴訟法第104 條第1 項第3 款20日以上之期間而未行使其權利時，若在供擔保人向法院為返還提存物或保證書之聲請之後，始行使其權利者，仍應認為受擔保利益人未在前開期間內行使其權利（最高法院97年度台抗字第
357 號、88年度台抗字第121 號裁定意旨、72年台抗字第
181 號判例可參）。
三、經查：相對人與抗告人間請求給付工程款事件，相對人對抗告人之財產聲請假扣押，經原審法院以100 年度全字第18號裁定相對人以423 萬元供擔保後准予假扣押，相對人乃據以向台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以100 年度存字第
210 號提存事件提存後，向該院以100 年度司執全字第68號執行事件對抗告人之財產實施假扣押。嗣相對人向原審法院聲請撤銷上開假扣押裁定，經該院以101 年度全聲字第3 號裁定撤銷確定，相對人並向屏東地院撤回假扣押執行等情，業據相對人提出上開假扣押裁定、提存書、撤銷假扣押裁定及屏東地院民國101 年7 月26日屏院崑民執宙字第100 司執全68號通知為證（原審司聲卷第6 至11頁），並為抗告人所不爭執，堪認屬實。則依上開說明，假扣押裁定既經撤銷，且相對人亦撤回假扣押執行程序，足認假扣押事件業已終結。又相對人於假扣押事件終結後，於102 年1 月13日以高雄市新興郵局第112 號存證信函催告抗告人於限期內行使權利，經抗告人於同月15日收受，抗告人雖於同月4 日即對相對人起訴請求損害賠償，惟於同年7 月19日撤回起訴，此亦有該存證信函、回執、原審法院102 年度司聲字第158 號裁定、起訴狀、撤回起訴狀、原審法院102 年7 月25日雄院高民禮102 訴1038字第27297 號函、相對人表示同意撤回之陳報狀可憑（原審司聲字第12至22頁、事聲字卷第25至27頁）。
準此，抗告人既已撤回起訴，難謂已依法行使權利，則相對人以抗告人受權利行使之催告而未行使，聲請返還擔保金，即屬有據。
四、抗告人固以其所提起1038號案與29號案反訴部分係屬同一事件，因此撤回1038號案，其既先於29號案提起反訴，請求相對人賠償損害，即非未行使權利云云。惟觀諸抗告人於29號案所提出之反訴狀、陳述意見狀、陳報㈡狀所載（原審事聲卷第7 至10、46至47頁），抗告人之反訴係依民法第231 條給付遲延損害賠償請求權及民法第227 條之1 債務不履行致侵害人格權之損害賠償請求權，請求相對人賠償預期營業利益損失，暨相對人延宕工程，造成抗告人對外之營業及招攬因故終止，致他人誤認抗告人效率不彰、管理不佳，使抗告人受有商譽之損害，因而請求非財產上損害。甚者，在1038案於102 年7 月5 日審理時，法官詢問抗告人兩案主張名譽權受損之事實是否相同，抗告人之訴訟代理人答稱：「不同，在該案中（指29號案），是主張就被告（即相對人）無法按時完成工程，造成原告（即抗告人）名譽權的損害」等語，此有該日筆錄可按（原審事聲卷第41頁），顯見抗告人於29號案提起之反訴，迄至102 年7 月5 日，其請求權基礎及內容，係主張相對人履行工程契約具有可歸責性，造成契約終止，致其受有損害，核與行使因不當假扣押所受損害之賠償請求權尚屬有間，自難認係於限期內對假扣押事件行使權利。縱相對人向法院為返還擔保金之聲請之後，抗告人始行使其權利，仍應認未在前開期間內行使其權利。
五、綜上所述，相對人聲請發還擔保金，洵屬有據，應予准許。從而，原裁定准許發還本件擔保金，於法並無不合。抗告人對司法事務官之處分不服，提出異議，原裁定駁回抗告人之異議，亦無違誤。抗告意旨猶執陳詞，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，應駁回其抗告。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書 記 官 戴育婷附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。