臺灣高等法院高雄分院民事裁定 102年度抗字第48號抗 告 人 浩然建設有限公司
昭明建設有限公司天祿建設有限公司共 同法定代理人 顏清正
薛榮德相 對 人 林奇德
李雨蒼沈芳英林岐樺上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於民國102 年1 月18日臺灣高雄地方法院102 年度裁全字第5 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人就後開第二、三、四、五、六、七項土地之假處分聲請部分及其訴訟費用之裁判均廢棄。
抗告人天祿建設有限公司以新臺幣陸拾萬元為相對人李雨蒼供擔保後，相對人李雨蒼就其所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地上之同小段四三○五建號即門牌號○○區○○街○○號建物，不得移轉登記予他人。
抗告人昭明建設有限公司以新臺幣陸拾貳萬元為相對人李雨蒼供擔保後，相對人李雨蒼就其所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地上之同小段四三○六建號即門牌號○○區○○街○○號建物，不得移轉登記予他人。
抗告人天祿建設有限公司以新臺幣陸拾柒萬元為相對人林歧樺供擔保後，相對人林歧樺就其所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000000地號土地上之同小段一一二○九建號即門牌號○○區○○○街○○○號建物，不得移轉登記予他人。
抗告人浩然建設有限公司以新臺幣陸拾伍萬元為相對人林奇德供擔保後，相對人林奇德就其所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地上之同小段四二九○建號即門牌號○○區○○街○○號建物，不得移轉登記予他人。
抗告人浩然建設有限公司以新臺幣陸拾伍萬元為相對人林奇德供擔保後，相對人林奇德就其所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地上之同小段四二八九建號即門牌號○○區○○街○○號建物，不得移轉登記予他人。
抗告人浩然建設有限公司以新臺幣壹佰叁拾萬元為相對人沈芳英供擔保後，相對人沈芳英就其所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地上之同小段一一二一九建號即門牌號○○區○○○街○○○號建物，不得移轉登記予他人。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人李雨蒼負擔百分之二十七、相對人林歧樺負擔百分之十五、相對人林奇德負擔百分之二十八、相對人沈芳英負擔百分之三十。
理 由
一、抗告人天祿建設有限公司（下稱天祿公司）、昭明建設有限公司（下稱昭明公司）、浩然建設有限公司（下稱浩然公司）先後於民國72年1 月22日、26日申請主管機關解散登記在案，並經股東會推選顏清正、薛榮德為清算人，並先後於10
1 年9 月26日、10月10日就任為各該公司清算人等情，業據依職權調閱原法院101 年度司司字第213 、214 、215 號呈報清算人聲請卷無訛，先予敘明。
二、抗告意旨略以：天祿公司為坐落高雄市○○區○○段○○段000000 00000000地號土地之所有人，昭明公司為坐落同小段1695之7 地號土地之所有人，浩然公司為坐落同小段1692之7 、1692之8 、1493地號土地之所有人。而相對人李雨蒼為坐落同小段1695之8 、1695之7 地號土地上之同小段43
05、4306建號即門牌號○○區○○街43、41號建物（下稱43號建物、41號建物）之拍定人，相對人林岐樺為坐落同小段1470之15地號土地上之同小段11209 建號即門牌號○○區○○○街○○○ 號建物（下稱148 號建物）之拍定人，相對人林奇德為坐落同小段1692之7 、1692之8 地號土地上之同小段4290、4289建號即門牌號○○區○○街○○號、50號建物（下稱52號建物、50號建物）之拍定人，相對人沈芳英為坐落同小段1493地號土地上之同小段11219 建號即門牌號○○區○○○街○○○ 號建物（下稱159 號建物）之拍定人。執行法院公開拍賣時，各該建物與所坐落之土地，並不屬於同一人所有，自無法定地上權規定之適用，相對人即無取得占有各該筆土地之合法權源，伊等欲依民法第767 條規定訴請相對人拆屋還地；詎相對人日前竟大興土木，將拍定取得之舊房屋全部拆除重建，經以存證信函請求相對人不得繼續興建，均未獲置理，若讓相對人繼續興建房屋，嗣將之出租或出售他人，將嚴重侵害伊等對土地利用之權利，亦使法律關係趨於複雜，致伊等權益受有重大損害，爰依民事訴訟法第532 條及第538 條規定，聲請禁止相對人就其等在聲請人所有土地上拍定之房屋為任何拆除、增建、改建、重新建造、設定任何負擔、出租、出借及其他事實上、法律上之處分行為等語。
三、原法院以：⒈抗告人依民事訴訟法第532 條聲請假處分，然其釋明所欲提起之本案訴訟，係依民法第767 條規定訴請拆屋還地，就相對人所有之各該建物，並非請求給付特定之標的物，且其聲請禁止相對人對各該建物為任何拆除、增建、改建、重建及其他處分，核與本案請求之強制執行無關，自無保全強制執行之必要，抗告人聲請與假處分之要件不符，裁定駁回之。⒉抗告人主張其為土地所有權人，相對人無權占有土地，欲依民法第767 條規定，訴請相對人拆屋還地等節，固據抗告人提出土地登記謄本、拍賣資料、存證信函、現場照片等為釋明，惟抗告人係釋明欲訴請相對人拆除建物並返還占有之土地，依民事訴訟法第538 條第1 、2 項規定及最高法院84年度台抗字第647 號裁定，抗告人聲請定暫時狀態處分自應就上開有爭執法律關係為聲請，而非請求裁定禁止相對人就其等在抗告人所有土地上之房屋為任何拆除、增建、改建、重建及設定任何負擔、出租、出借及其他事實上、法律上之處分行為，故抗告人請求並非使其在本案執行前暫時實現其權利，即非就兩造間有爭執之法律關係聲請定暫時狀態處分，核與抗告人釋明之本案請求無涉，本件聲請與定暫時狀態處分之要件不符，尚難准許，應予駁回。
四、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，得聲請假處分，並應釋明請求及假處分之原因，其釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532 條第1 、2 項、第533條、第526條第1、2項分別定有明文。經查：
㈠抗告人主張：系爭土地分別為抗告人所有，相對人拍定取得
系爭土地上各該建物，但執行法院公開拍賣時，各該建物與其所坐落之土地，並不屬於同一人所有，自無法定地上權規定之適用，相對人即無取得占有各該筆土地之合法權源，伊等欲依民法第767 條規定訴請相對人拆屋還地；詎相對人日前竟大興土木，將拍定取得之舊房屋全部拆除重建，經以存證信函請求相對人不得繼續興建，均未獲置理，若讓相對人繼續興建房屋，嗣將之出租或出售他人，將嚴重侵害伊等對土地利用之權利，亦使法律關係趨於複雜，致伊等權益受有重大損害，依民事訴訟法第532 條規定，聲請假處分等情，業據其提出各該土地、建物登記第二類謄本（地號全部）、（建號全部）、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、強制執行投標書及照片數幀（見原法院卷頁6 至29、36至47）、執行法院96年度執字第68369 號強制執行事件卷附鑑價報告現況照片與地籍圖謄本（附於本院卷抗告人102 年4 月21日陳報狀）以為釋明，洵難謂相對人於施工完畢後無將各該建物出售他人之可能。而系爭土地上之各該建物若經移轉登記予他人，則抗告人將來提起拆屋還地之本案訴訟獲勝訴判決確定後，即有日後不能強制執行或甚難執行之虞，自有禁止相對人移轉登記予他人以保全強制執行之必要。足徵抗告人就此部分已釋明假處分之原因，雖其釋明未臻完備而有不足，惟抗告人已陳明願供擔保以補其不足，自應酌定擔保金額後准其聲請。至於抗告人另請求禁止相對人就各該建物設定負擔、出租、出借等行為，以避免法律關係趨於複雜，致日後不能執行或甚難執行之虞云云。惟依民事訴訟法第53
5 條第1 項規定，假處分所必要之方法，由法院酌量定之。是法院酌定假處分之方法時，應斟酌保全強制執行之實際需要，以能達假處分之目的為準則，倘逾越假處分之目的，為法所不許。本件依抗告人主張其將來提出本案拆屋還地訴訟，請求相對人拆除各該建物，並將系爭土地交還予伊，乃基於所有物之物上請求權所生之權利義務關係，若讓相對人繼續興建房屋，嗣將之出租或出售於他人，將使法律關係趨於複雜，抗告人取回土地徒增困難等情，足見抗告人聲請假處分係欲保全系爭土地上各該建物之拆除及土地之交還，則禁止相對人就各該建物為移轉登記行為，已足以達前開保全強制之目的，並無禁止相對人使用收益之必要。至抗告人另以相對人在其拍定之建物上持續施工、增建，主張如不予禁止，將使日後執行困難度增加，且拆屋費用花費不同一節，係屬是否須由法院在本案終局判決確定前為定暫時狀態處分之問題，非屬抗告人聲請假處分，請求禁止相對人為一定行為之範圍，附此敘明。
㈡按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備
供債務人因債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第
533 條準用第526 條第2 項、第531 條參照），其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之（最高法院63年台抗字第142 號判例要旨參照），故法院定擔保金額應依債權人釋明之程度、債務人因假處分可能受到之損害等一切情狀加以審酌。爰審酌相對人就各該建物之拍定價額分別為：43號建物部分為1,699,000 元、41號建物部分為1,759,000 元、
148 號建物部分為1,899,000 元、52號建物部分為1,819,90
0 元、50號建物部分為1,819,900 元、159 號建物部分為3,699,000 元（見原法院卷頁24以下所附投標書），地籍圖謄本所示系爭土地上各該建物坐落位置、執行法院96年度執字第68369 號強制執行事件卷附鑑價報告現況照片與施工之照片，足認各該建物附近均為櫛比鱗次之住宅，並斟酌將來本案排除侵害訴訟可能進行之期間，暨相對人無法即時利用或處分各該建物之所得利益及抗告人釋明之程度等情，酌定抗告人應供擔保之金額分別為：43號建物部分為60萬元、41號建物部分為62萬元、148 號建物部分為67萬元、52號建物部分為65萬元、50號建物部分為65萬元、159 號建物部分為13
0 萬元。
五、按民事訴訟法第538 條之4 準用第538 條第1 項、第4 項規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。所謂法律關係，指金錢以外，凡適於民事訴訟標的，有繼續性者，皆屬之。至所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大之損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言，是聲請人應提出相當之證據以釋明「有定暫時狀態必要之情事」，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，尚不能因其陳明願供擔保，即認足補釋明之欠缺，而應為定暫時狀態之處分。抗告人就相對人之各該建物是否無權占有系爭土地之法律關係有所爭執，雖主張為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，聲請禁止相對人就各該建物為拆除、增建、改建、重新建造之暫時狀態之處分，惟抗告人請求禁止相對人就各該建物為拆除部分，核與其等將來提起本案排除侵害訴訟之目的一致，殊無禁止相對人拆除各該建物之必要。另抗告人請求禁止相對人就各該建物為增建、改建、重新建造之暫時狀態處分部分，雖提出前述土地、建物登記謄本及照片等為證，僅係就有爭執之法律關係存在為釋明，其對於定暫時狀態處分之原因，即因避免重大損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，有就爭執之法律關係，定暫時狀態處分之必要，則未予釋明，其徒以相對人就各該建物現場施工之照片及其已提出刑事竊佔告訴，主張有定暫時狀態處分之必要，不能謂就定暫時狀態處分之原因，已有釋明，雖抗告人陳明願供擔保，亦無足補釋明之欠缺，依前揭說明，法院應駁回其聲請。原裁定駁回抗告人此部分之聲請，並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
六、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。民事訴訟法第528 條第2 項固有明文，依同法第533 條規定，於假處分程序亦準用之。然假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，是假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之（強制執行法第132 條第1 項參照）；此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假處分之聲請所為者。前者情形，因債權人已實施假處分之執行，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528 條第2 項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處分之裁定當否陳述意見。反之，後者情形，因假處分程序之隱密性仍有必要，若謂抗告法院仍應依前開第528 條第2 項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理。是審酌前開第528 條第2 項之立法，乃參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許保全處分之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非駁回保全處分之即時抗告之規定，應解為上開第528 條第2 項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假處分之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假處分之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234 條參照），應無前開第528 條第2 項之適用。是本件係原法院駁回抗告人系爭標的假處分暨定暫時狀態處分之聲請，爰審酌本件抗告情節，詳如前述，認無使相對人陳述意見之必要，附此敘明。
七、綜上所述，抗告人就本件假處分之請求及原因已為釋明，並陳明願供擔保以補釋明之不足，其等聲請關於禁止相對人就各該建物移轉登記予他人之假處分部分，為有理由，應於核定擔保金額命其提供後予以准許；另抗告人依民事訴訟法第
538 條規定聲請定暫時狀態之處分部分，為無理由，不應准許。從而，原法院就上開不應准許部分駁回抗告人之聲請，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，為無理由，應予駁回；至原法院就上開應予准許部分駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原法院所為裁定廢棄，改裁定如主文第2 、3 、4 、5 、6、7 項所示。
據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第2 項、第1 項、第492 條前段、第533 條前段、第535 條第1 項、第526 條第2 項、第95條、第79條、第85條第1 項但書，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再為抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再為抗告之裁判費新臺幣1,00
0 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再為抗告者，應一併繳納再為抗告之裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書 記 官 唐奇燕附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。