臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上國字第3號上 訴 人 屏東縣枋寮地政事務所法定代理人 曾明俐訴訟代理人 尤挹華律師被上訴人 賴賜深被上訴人 賴其羣共 同訴訟代理人 莊美玲律師被上訴人 安誼建設股份有限公司法定代理人 林榮櫻被上訴人 陳國隆被上訴人 威龍建設股份有限公司兼上列一人法定代理人 蕭好人被上訴人 林俊先被上訴人 劉雪鳳被上訴人 財政部國有財產署南區分署
（即蕭清彰之遺產管理人）法定代理人 吳宗明訴訟代理人 陳貴華上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國102 年3 月26日臺灣屏東地方法院101 年度國更字第1 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人庚○○、甲○○應共同給付上訴人新台幣陸仟零肆萬捌仟陸佰伍拾壹元，及自民國一百年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人己○○就前項金額中之新台幣貳佰伍拾萬元本息部分，應負給付之責。
上訴人其餘追加之訴駁回。
本判決第二、三項於上訴人以新台幣貳佰伍拾萬元為被上訴人庚○○、甲○○、己○○供擔保後，得為假執行。
上訴人追加之訴之其餘假執行聲請駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人庚○○、甲○○、己○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人辛○○於本院訴訟中之民國102 年5 月29日死亡，其法定繼承人均拋棄繼承，而經法院裁定由財政部國有財產署南區分署（下稱國產署）為辛○○之遺產管理人，有台灣高雄少年及家事法院102 年度司繼字第2673號及同院102 年度家聲抗字第96號裁定在卷可稽，並經聲明承受訴訟（見本院卷㈠第151 ～153 、172 ～176 、199 頁），核與法律規定相符，應予准許，先予說明。又被上訴人安誼建設股份有限公司（下稱安誼公司）、丙○○、威龍建設股份有限公司（下稱威龍公司）、庚○○（原名蕭炳煌）、甲○○、己○○均經合法通知而無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其就未到庭之被上訴人部分一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：第一審共同被告辛德安、陳振豐分別為擔任伊之地籍股股長及科員，而承辦土地登記業務，明知坐落屏東縣○○鄉○○段如附表所示29筆土地（下稱系爭土地），為訴外人祭祀公業賴斗永（下稱系爭祭祀公業）之祭產，且依規約應得全體派下員同意始得處分。又系爭祭祀公業之管理人壬○○，派下員癸○○，與安誼公司之當時負責人丙○○、威龍公司負責人為庚○○、甲○○，因就系爭土地推動合建計畫，而遭系爭祭祀公業派下員會議決議停止系爭土地之移轉登記，甲○○、庚○○乃與辛德安、陳振豐於82年底，在己○○之代書事務所等處，研議藉由土地法第34條之1 規定規避規約而辦理移轉登記，並告知辛德安、陳振豐上情。嗣甲○○、庚○○、己○○於83年1 月18日檢附相關文件，申請將系爭土地以買賣為原因，移轉登記予癸○○。而辛德安、陳振豐為圖利癸○○、甲○○、庚○○，竟未經正常抽籤分案之程序，即由陳振豐逕從分案人員處將該登記申請案卷取走，並在申請書初審欄上簽擬准予登記，再送交辛德安複審，辛德安即於翌日（即19日）在複審欄上簽批擬准予登記及決行，而完成移轉登記程序。又癸○○於取得系爭土地後，隨即於同年月27日移轉登記予辛○○；辛○○則於83年4 月7 日將系爭土地中619-2 、145 地號土地外之其餘27筆土地，移轉登記予威龍公司，於83年4 月23日將145地號土地移轉登記予訴外人日新營造股份有限公司（下稱日新公司，為威龍公司之自有營造廠），另於83年4 月26日將619-2 地號土地移轉登記予安誼公司。伊因系爭祭祀公業對伊提起國家賠償之訴，而經法院判決應賠償新台幣（下同）7,460 萬2,150 元確定，伊亦已給付其中6,004 萬8,651 元予該祭祀公業，此項損害均係因被上訴人之侵權行為所致，伊自得向被上訴人求償（陳振豐、辛德安部分，業經判決伊勝訴確定）。爰依侵權行為及公司法第23條之法律關係，提起本訴，並聲明求為命癸○○、壬○○、丙○○、庚○○、甲○○、己○○、國產署應與辛德安、陳振豐連帶給付6,00
4 萬8,651 元及加計自100 年3 月16日起算法定遲延利息；安誼公司應與丙○○，威龍公司應與庚○○就前項給付分別負連帶給付之責，且願供擔保為假執行之判決。嗣於本院審理時，則再主張已受讓系爭祭祀公業對被上訴人之債權，而追加依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還所受利益即共同給付同上所述金額及願供擔保為假執行。
三、被上訴人部分：㈠癸○○、壬○○均以：伊等就其餘被上訴人間如何謀議辦理
移轉登記，均毫無所悉，亦未參與及介入，且該申請案能否核准，完全取決於上訴人之決定，上訴人所稱損害，係基於國家賠償規定，對其所屬公務員之不法行為負責，與伊等行為間，更無相當因果關係，且伊等亦不同意上訴人為訴之追加；另上訴人所主張之侵權行為及不當得利之請求權均已罹於時效，伊等得拒絕給付等語，資為抗辯。
㈡辛○○（國產署）則以：伊僅出名配合辦理移轉登記，並不知其間詳情等語，資為抗辯。
㈢丙○○、安誼公司均以：安誼公司於退出合建計劃後，即由
威龍公司自行負責合建相關事宜，至威龍公司如何取得土地，伊等均不知情等語，資為抗辯。
㈣庚○○、威龍公司均以：伊等係依約與系爭祭祀公業為合建
，並無上訴人所稱之侵權或受益情事；而上訴人已向辛德安、陳振豐行使求償權，並經判決勝訴在案，自難謂受有任何損害等語，資為抗辯。
㈤甲○○、己○○均未到庭為任何聲明或陳述。
四、原審經審理後，駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並於本院為訴之追加，而於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡癸○○、壬○○、丙○○、庚○○、國產署、甲○○、己○○應與辛德安、陳振豐連帶給付6,004 萬8,651 元及加計自100年3 月16日起，至清償日止，按年息5%計算之息；安誼公司應與丙○○、威龍公司應與庚○○就前項給付分別負連帶給付之責（先位聲明）；癸○○、壬○○、丙○○、庚○○、國產署、甲○○、己○○應與辛德安、陳振豐共同給付6,00
4 萬8,651 元及加計自100 年3 月16日起，至清償日止，按年息5%計算之息；安誼公司應與丙○○、威龍公司應與庚○○就前項給付分別負連帶給付之責（備位聲明）。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈢願供擔保為假執行。癸○○、壬○○、國產署則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈系爭土地原為系爭祭公業所有。本事件發生當時之管理人為壬○○，癸○○則為派下員。
⒉系爭土地於83年1 月19日以買賣為原因，移轉登記予癸○○
。癸○○於取得系爭土地後，於同年月27日移轉登記予辛○○；辛○○則於83年4 月7 日將系爭土地中619-2 、145 地號土地外之其餘27筆土地，移轉登記予威龍公司，83年4 月23日將145 地號土地移轉登記予日新公司，另於83年4 月26日將619-2 地號土地移轉登記予安誼公司。
⒊系爭祭祀公業對上訴人提起國家賠償之訴，經法院判決上訴
人應賠償7,460 萬2,150 元確定，上訴人已給付其中6,004萬8,651 元。
㈡爭執部分：
⒈癸○○、壬○○、辛○○（國產署）、丙○○、庚○○、甲
○○、己○○是否應就本件國賠情事，對上訴人負侵權行為之損害賠償責任。
⒉安誼公司是否應與丙○○；威龍公司是否應與庚○○分別負連帶給付責任。
⒊被上訴人是否受有不當得利而應負返還之義務（含應返還之金額為若干）。
六、本院之判斷：程序方面：
上訴人於起訴時，原僅主張依侵權行為法律關係為請求，嗣於本院審理時，再追加不當得利法律關係為備位聲明，壬○○、癸○○雖表示不同意其追加。然上訴人主張之原因事實為其所屬公務員辛德安、陳振豐與被上訴人等共同不法侵害系爭祭祀公業所有之系爭土地，致系爭祭祀公業無法追回而受有損害，並轉向其請求國家賠償，其因而經法院判命給付該祭祀公業6,004 萬8,651 元，故得依侵權行為之規定向被上訴人請求賠償等情。而其追加之備位聲明，係主張於賠償後受讓系爭祭祀公業對被上訴人之侵權行為損害賠償債權，且因被上訴人抗辯侵權行為請求權已罹於時效，故改依民法第197 條規定，請求被上訴人依不當得利之規定返還所受利益，並將原審請求移列為先位聲明。可見本件之先位聲明及備位聲明之主要爭點具有共同性，其主要之基礎事實大致相同，且就原聲明之請求所調查之證據資料，亦得於追加聲明部分之審理予以利用，依民事訴訟法第446 條第1 項後段及第255 條第1 項第2 款規定，應得准許，先予說明。
實體方面：
㈠癸○○、壬○○、辛○○（國產署）、丙○○、庚○○、甲
○○、己○○是否應就本件國賠情事，對上訴人負侵權行為之損害賠償責任部分：
⒈上訴人主張其雖基於國家賠償責任而賠償系爭祭祀公業無法
回復土地所有權之損害，但此項損害係因癸○○、壬○○、辛○○（國產署）、丙○○、庚○○、甲○○、己○○（下合稱癸○○等人）與辛德安、陳振豐之上述共同侵權行為所致，而得請求癸○○等賠償，法律依據則主張民法第184 條第1 項後段、第185 條（見本院卷㈠第9 、64、123 頁，卷㈡第22頁）。
⒉按民法第184 條第1 項前段係規定「因故意或過失，不法侵
害他人之權利者，負損害賠償責任」，而後段則規定「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」，兩者雖均得為請求賠償之依據，然各具有不同之規範目的。又所謂「以故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」，依其規範意旨，係指行為人故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，可見係以行為人明知其行為有背於一般國民或當時社會通認之道德觀念（善良風俗），而仍藉此行為侵害他人，致他人之利益受有損害而言（如係權利受侵害，則適用同條前段），且此項利益，係指私法上之利益。再者，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。亦經最高法院48年台上字第481 號判例意旨闡釋明確。
⒊經查：
⑴本件上訴人所稱之上開損害，係指基於其所屬公務員陳振豐
、辛德安於執行職務行使公權力時，因圖利被上訴人而侵害系爭祭祀公業就系爭土地之財產權，而依國家賠償法第2 條第2 項前段所負國家賠償責任所生之損害。則上訴人因國家賠償而生之損害，應係其基於國家統治權力主體之地位，對所屬公務員行使公權力所生之侵害行為，代替所屬公務員個人對被害人負賠償責任所致。此項損害賠償責任，既係基於行使公權力之原因，並基於法律規定所應負責任而生之損害，顯非基於其所屬公員務以外之人之侵權行為所生賠償責任之損害結果。可見此項損害，係基於公務員執行職務之侵權行為所衍生，而與民法第184條第1項後段所稱之私益受損，其性質並不相同，自難依該條項規定請求癸○○等人賠償，此從國家賠償法第2條第3項就此類公務員侵權之國家賠償態樣，係規定該賠償機關於賠償後，得向有故意或重大過失之公務員求償，而同法第3條關於公有公共設施因設置或管理有欠缺致人民權利受損所生國家賠償責任，則係規定該賠償機關於賠償後，得向就損害之原因應負責任之人有求償權之規定相互對照觀之，亦可得佐證。
⑵又依上訴人所稱之上開侵權情事，係癸○○等人為將系爭土
地出售合建，而藉由脫逸法令規定之方式，並經由陳振豐、辛德安之圖利行為，達到移轉系爭土地產權之目的。則此項行為雖明顯於法有違（陳振豐、辛德安涉犯圖利罪，而癸○○等人則涉犯背信及使公務員登載不實罪），然就其行為態樣為評價，尚難認係一般國民或當時社會通認所認知之道德觀念下所稱背於善良風俗之行為，此從民法在侵權行為之規範下係區分為不法行為（第184 條第1 項前段用語）及背於善良風俗行為（同條後段用語），亦可見其差異。
⑶再者，上訴人之賠償責任，係基於其公務員陳振豐、辛德安
之違法圖利行為所致，縱癸○○等人意圖盜賣系爭土地，但若無陳振豐、辛德安之圖利行為（即依法駁回移轉登記之請求），癸○○等人即無法達到其目的，上訴人亦無賠償責任。可見上訴人之責任原因係基於陳振豐、辛德安之違法行為，而非癸○○等人之行為所致，自難認其所受損害與癸○○等人之行為間，有相當因果關係存在。
⒋上訴人雖陳稱上開見解，係增加法律所無之限制，且實務上
亦無相類似見解，並將使公法人債權受侵害情形淪為救濟制度之棄兒，更與最高法院70年台上字第1561號判例要旨有所違背，況國家賠償性質上固為國家代位責任，然參照民法第
186 條第1 項規定，其本質仍屬私法上損害賠償之債，則國家因公務員不法侵害行為代負賠償責任，致受有現實上財產損害，自應受民法第184 條第1 項後段規定之保護。而癸○○等人之侵害行為，係促成其損害之共同且不可或缺之原因，若無其等之行為，系爭祭祀公業即不致喪失系爭土地所有權，其即無國家賠償責任，故亦具有相當因果關係等語。然查：
⑴國家賠償法第2 條第2 項之公務員侵權行為賠償責任，其目
的在於藉由國家替代賠償機制，以達到迅速及確實之賠償結果，而保障被害人之權益。亦即因公務員執行職務而受侵害之被害人，除得依民法第186 條規定向該公務員請求賠償外，亦得依國家賠償法第2 條向該公務員所屬機關請求國家賠償。而若公務員係與其他非公務員共同對被害人為侵權行為時，被害人自亦得向該非公務員請求損害賠償。此時，該公務員與非公務員係依共同侵權行為之規定，對被害人負連帶賠償責任；而公務員所屬機關則依國家賠償之規定，對被害人負賠償責任，被害人並得自由選擇行使各該請求權。至公務機關為賠償後，依國家賠償法第2 條第3 項規定，即得轉向該公務員求償。而國家賠償法既無就此項替代賠償結果之損害，另規定得向該共同侵權行為之非公務員求償，且與同法第3 條規定之意旨相較，自應認係法律規範之目的性限縮，尚難認係增加法律所無之限制，亦不因現行實務上有無相同或類似見解而有不同。至國家公務機關依國家賠償法之上開規定，既得向公務員求償，即非毫無填補損害之機制，尚難認公務機關因國家賠償之結果，即得主張利益受損，而依民法第184 條第1 項後段之規定請求賠償。上訴人此部分所述，本院經斟酌後，尚難為其有利之認定。
⑵又非公務員與公務員之共同侵權行為，就被害人所受損害而
言，固可認有相當因果關係，但就公務機關因替代賠償所生之損害，法律既係規定因其所屬公務員之侵權行為所致，即係限縮其請求損害賠償之對象，除公務機關已依法受讓被害人對非公務員之侵權行為損害賠償債權（國家賠償法並無如同保險法第53條所稱之法定債權讓與機制），自難認其因賠償所受損害與非公務員對被害人之侵權行為間，具有相當因果關係，上訴人此部分所述，亦難採信。
⑶另最高法院70年台上字第1561號判例意旨，其內容為「公務
員與政府間雖為公法上之關係，若公務員於執行公務時，假公務上之權力，故意不法侵害其所服務機關私法上之權利者，仍非不得成立侵權行為」，衡其意旨，係在闡述公務員執行職務故意侵害所屬公務機之私法上權利時，不得以公務員與政府間為公法關係而不構成侵權行為（該案事實為公務員在處理標售國有土地時，故意就標售土地之屬性為不實批註，致國庫受有損害，且係在國家賠償法70年7 月1 日施行前之案例），與本件國賠後，是否屬私法上利益受有侵害而得向非公務員求償之事實並不相同，自無從援引適用，併予說明。
⒌依上所述，上訴人主張癸○○等應就本件國賠結果之受損情
事，負侵權行為之損害賠償責任，並不足採；癸○○等抗辯對上訴人不負侵權行為之損害賠償責任，應屬可採。
㈡安誼公司是否應與丙○○；威龍公司是否應與庚○○分別負連帶給付責任部分：
上訴人主張丙○○為安誼公司之法定代理人，庚○○為威龍公司之法定代理人，而丙○○、庚○○既應負侵權行為之賠償責任，則依公司法第23條規定，安誼公司及威龍公司自亦與其等之法定代理人負連帶賠償責任等語。然查，丙○○、庚○○對上訴人並無負侵權行為損害賠償責任，業如前述，則上訴人此部分主張，即屬無據。
㈢被上訴人是否受有不當得利而應負返還之義務（含應返還之金額為若干部分：
⒈上訴人主張其已受讓系爭祭祀公業之損害賠償請求權，惟因
系爭祭祀公業之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，爰依民法第197 條第2 項、第179 條規定，請求被上訴人負不當得利返還責任等語，並提出本院90年度重訴字第29號民事判決、請求權讓與協議書為證（見本院卷㈠第75～78頁）。
⒉按民法第197 條第2 項係規定，損害賠償之義務人，因侵權
行為受利益，致被害人受損害者，於侵權行為損害賠償請求權之時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。就此項規定而言，顯係以該受益人為侵權行為人而應負損害賠償責任，且因時效完成而拒絕給付，並因侵權行為而受有利益，故應依關於不當得利之規定，返還其所受利益，且應由請求權人就他方因侵權行為受有何利益，負舉證之責任。經查：
⑴依上訴人所提出之本院90年度重訴字第29號判決，固可認系
爭祭祀公業主張系爭土地遭違法盜賣，而依侵權行為之法律關係請求癸○○人等賠償損害，經法院以癸○○等人為時完成抗辯為由，駁回系爭祭祀公業之請求，而可認有上開條文所稱侵權行為損害賠償請求權時效完成抗辯之情事，且依上訴人所提出之請求權讓與協議書，亦可佐證系爭祭祀公業已將民法第197 條第2 項之不當得利請求權讓與上訴人之事實。
⑵又壬○○當時為系爭祭祀公業之管理人，而違反系爭祭祀公
業之決議，而將系爭土地出售且於83年1月19日移轉登記予癸○○，癸○○取得系爭土地後，隨即於同年月27日移轉登記予辛○○，辛○○則於83年4月7日將系爭土地中619-2、145地號土地外之其餘27筆土地，移轉登記予威龍公司，於83年4月23日將145地號土地移轉登記予日新公司，另於83年4月26日將619-2地號土地移轉登記予安誼公司等情，為癸○○等人所犯刑事案件所認定之事實，而癸○○、壬○○、庚○○、甲○○、己○○均依背信罪；丙○○、辛○○則均依使公務員登載不實罪為科刑，亦有相關刑事判決在卷可稽（見原審卷㈠第67～163頁），且此項移轉登記之情事，亦為癸○○等人所不爭執。則上訴人主張癸○○等人對系爭祭祀公業就系爭土地有盜賣或妨礙系爭祭祀公業追回系爭土地之侵權情事，應屬可信。癸○○、壬○○否認侵權，自不足採。
⑶另依上訴人所提其賠償依據之本院97年度重上更㈢字第5 號
判決（見原審卷㈠第4 ～11頁），係認定系爭土地於85年1月19日之市價為4 億8,799 萬8,654 元，而扣除價金3 億14
9 萬3,280 元後，祭祀公業所受價差損害為1 億8,650 萬5,
374 元，再依上訴人應負40% 之過失比例，而判命上訴人賠償7,460 萬2,150 元。上開價差損害雖與上訴人所稱系爭土地於83年1 月19日當時之市價為7 億6,640 萬8,408 元，扣除價金3 億149 萬3,280 元後，被上訴人等所受利益為4 億6,491 萬5,128 元（見本院卷㈠第73頁），有所不同。但上訴人既僅實際給付系爭祭祀公業6,004 萬8,651 元，則其受讓系爭祭祀公業之債權而得請求被上訴人給付之範圍，自應以其已實際給付之範圍即6,004 萬8,651 元為限，故上開價差計算基準之不同，與本件審理結果並無影響，併予說明。⒊茲就被上訴人是否應負返還義務及應返還金額為若干，分別說明如下：
⑴癸○○、壬○○部分：
本件上訴人之請求權依據為不當得利（指取得盜賣系爭土地之利益），而不當得利之請求權為15年（民法第125 條前段參照）。癸○○、壬○○抗辯系爭土地係於83年1 月19日由系爭祭祀公業移轉登記予癸○○，癸○○取得系土地後，於同年月27日移轉登記予辛○○，計至上訴人追加不當得利之法律關係為請求之102 年7 月30日止，已逾15年之時效，並援引為拒絕給付之依據，而上訴人亦不爭執本件不當得利返還請求權之時效業已完成（見本院卷㈠第124 頁）。則上訴人請求癸○○、壬○○返還所受利益，縱認其等確受有利益（此部分本院並未審酌認定），亦得拒絕而無返還之義務，故上訴人此部分請求，即難准許。
⑵辛○○（國產署）部分：
辛○○於83年3 月27日以買賣為原因而登記取得系爭土地所有權，但於83年4 月7 日即將系爭土地中619-2 、145 地號土地外之其餘27筆土地，移轉登記予威龍公司，於83年4 月23日將145 地號土地移轉登記予訴外人日新公司，另於83年
4 月26日將619-2 地號土地移轉登記予安誼公司等情，雖如前述，然依刑事判決所認定，辛○○僅係提供名義配合辦理移轉登記，並未參與盜賣土地之謀議，而僅犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪（判處有期徒刑6 月，得易科罰金確定），再參以其為庚○○（即刑事判決所列被告蕭炳煌）之父親，而庚○○為威龍公司之負責人，且為本件盜賣系爭土地之主要獲益者，則其借用辛○○之名義以辦理登記，並於短短不到1 個月之期間內，即再移轉登記予他人，應可認辛○○確屬借名登記，而未參與盜賣之謀議，較符事實。本院經斟酌上開事證，認辛○○並無因本件侵權情事而有任何實際獲益，況上訴人亦尚未能就辛○○受有何等利益為舉證說明，故上訴人此部分請求，亦難准許。
⑶丙○○、安誼公司部分：
依刑事判決所認定，丙○○為安誼公司取得619-2 地號土地當時之負責人，因系爭土地於80年間經編定為都市計劃○住○區○○○區○道路用地，價值高昇，致系爭祭祀公業之部分派下員及承耕戶（癸○○為承耕戶之一），擬將系爭土地與建商合建出售獲取土地漲價之利益，乃經由代書引介而與丙○○洽談合建事宜，丙○○亦表同意，並已給付癸○○等洽談者合計400 萬元之合建保證金，而欲藉由合建出售房地與系爭祭祀公業分派出售之利潤，丙○○（安誼公司）並同意先行墊付3 億餘元供支付予派下員之補償金及土地增值稅。嗣於墊付前，因安誼公司其他股東退股而無資力完成合建事宜，故轉洽由庚○○負責之威龍公司接手合建事宜，庚○○並同意給付丙○○（安誼公司）已墊付之770 萬元及將619-2 地號移轉予安誼公司作為承接合建之對價（見原審卷㈠第296 ～298 頁）。而丙○○於退出合建事宜後，僅出名配合辦理相關登記及取回墊付款項，而犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪（判處有期徒刑5 月，得易科罰金確定）。
而丙○○既已退出合建並由庚○○接手合建事宜，僅依其與庚○○間之接手合建協議，取回原墊付之款項及配合辦理登記，之後即由庚○○完全接手處理後續事宜，且庚○○於接手合建後，即與癸○○、壬○○、甲○○、己○○共謀，且商請陳振豐、辛德安協助辦理系爭土地過戶事宜，再將系爭土地分別過戶再轉售他人，致系爭祭祀公業無從追回。則依上開事證為斟酌，丙○○（安誼公司）自退出合建後，並未與庚○○等共謀盜賣，僅依與庚○○間之接手合建協議，而配合辦理移轉登記，尚難認有因本件侵權情事而受有任何實際利益，況上訴人亦尚未能就丙○○（安誼公司）受有何等利益為舉證說明，故上訴人此部分請求，亦難准許。
⑷庚○○、威龍公司、甲○○、己○○部分：
依刑事判決所認定，庚○○為威龍公司之法定代理人，甲○
○則為威龍公司之股東，而庚○○、甲○○由丙○○處接手合建事宜後，因知悉癸○○取得之派下員同意人數不足法定人數，無從經由土地法第34條之1 規定辦理過戶，乃與從事代書工作之己○○謀議，經由管道商請陳振豐、辛德安利用承辦職務之便允諾辦理，陳振豐、辛德安亦於收案後配合迅速核准過戶。而系爭土地於83年3 月27日移轉登記予辛○○後，隨即於83年4 月7 日即將系爭土地中619-2 、145 地號土地外之其餘27筆土地，移轉登記予威龍公司，於83年4 月23日將145 地號土地移轉登記予日新公司，另於83年4 月26日將619-2 地號土地移轉登記予安誼公司（依接手合建協議），庚○○、甲○○並於83年6 、7 月間，將登記在威龍公司名下之27筆土地，出售及移轉登記予他人，而取得逾5 億元之價款，且所簽發交付予派下員共23張面額各119 萬143元之支票，均退票而不獲兌現，己○○則取得250 萬元之代書費。
依上開事證，庚○○、甲○○、己○○顯係本件違法盜賣系
爭土地之主要謀議者，且從威龍公司於出售土地後之89年4月21日即遭主管機關經濟部撤銷登記（見原審卷㈠第172 頁）觀之，應係庚○○、甲○○藉由該公司為合建契約之主體以取得系爭土地，並於獲取利益後即放棄經營，任由主管機關撤銷登記，故威龍公司應僅係庚○○、甲○○利用為供盜賣系爭土地之工具性質，尚難認威龍公司有因本件侵權情事而受有任何實際利益，況上訴人亦尚未能就威龍公司實際受有何等利益為舉證說明，故上訴人對威龍公司請求返還不當得利，亦難准許。
庚○○、甲○○因本件盜賣土地之獲益金額共計逾5 億元，
已如前述，衡情其各自取得之利益，均應已逾上訴人請求之6,004 萬8,651 元。則上訴人請求庚○○、甲○○應共同給付6,004 萬8,651 元，即屬有據。又己○○實際取得之利益為250 萬元，亦如前述，則依不當得利僅以返還所受利益之規定，自應返還其受領之此部分利益。則上訴人請求己○○給付之金額，應為250 萬元，其餘超過部分，尚難准許。又上訴人得請求庚○○、甲○○、己○○返還之金額，合計僅為6,004 萬8,651 元，故若上訴人已受領之金額逾上開金額時，尚未返還者即無返還義務，自屬當然，併予說明。
七、綜上所述，上訴人主張癸○○等人應依民法第184 條第1 項後段之侵權行為規定，安誼公司及威龍公司應依公司法第23條規定，對上訴人負侵權行為損害賠償責任（即先位聲明），並不足採，被上訴人抗辯不負侵權行為損害賠償責任，尚屬可信。又上訴人於本院追加不當得利之法律關係（即備位聲明），主張被上訴人應共同返還所受利益部分，在請求庚○○、甲○○、己○○返還部分，應屬可採，而請求其餘被上訴人返還部分，並不足採。癸○○、壬○○、辛○○（國產署）抗辯無返還義務，應屬可信。從而，上訴人於原審本於侵權行為之法律關係，請求癸○○等人應與辛德安、陳振豐連帶給付6,004萬8,651元及加計自100年3月16日起，至清償日止，按年息5%計算之息；安誼公司應與丙○○、威龍公司應與庚○○就前項給付分別負連帶給付之責，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加不當得利之法律關係請求給付部分，在請求庚○○、甲○○共同返還6,004萬8,651元，己○○返還250萬元，及均自100年3月16日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人就其勝訴部分，陳明願供擔保為假執行，核與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額准許之；至其敗訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項段、第390 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 郭慧珊法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 21 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
坐落屏東縣○○鄉○○段614-3 、614-4 、614-5 、614-6、614-11、614-12、614-13、614-14、614-17、614-18、614-2
0 、614-21、614-22、614-23、614-26、614-31、614-33 、614-34、614-35、614-36、614-37、614-38、614-40，616-2、619 、619-2 、619-4 、145 、145-2 地號土地，合計29筆。