臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上更㈠字第24號上 訴 人 許李絹代
許喜緣許喜雅許萍君兼追加被告 許泰榮上 一 人訴訟代理人 陳豐裕律師上五人共同訴訟代理人 張名賢律師
劉怡孜律師被 上訴 人兼追加原告 許吳秀琴訴訟代理人 吳秋麗律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國99年7月21日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第127 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於
103 年3 月12日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加被告許泰榮應將坐落高雄市○○區○里段○○○○○號土地，面積二四三平方公尺，應有部分七十二分之八部分移轉登記予追加原告許吳秀琴。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人連帶負擔；追加部分訴訟費用由追加被告許泰榮負擔。
事 實 及 理 由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件被上訴人起訴時即主張其配偶許茂信生前將坐落改制前高雄縣大社鄉（下稱高雄市○○區○○里段1083、1088、1089、1090、1094、1095地號6 筆土地，應有部分各72分之8 ，借名登記予訴外人許茂治名義。嗣其中1089、1090地號土地被徵收，惟許茂治未將徵收補償金交付被上訴人，且許茂治死亡後，其繼承人即上訴人將1083、1094、1095地號土地抵繳遺產稅，致無法返還被上訴人，應賠償被上訴人損害，被上訴人乃請求上訴人連帶給付上開款項。又被上訴人於本院復主張上開借名登記中之1088地號土地，已分割遺產，由許茂治之子許泰榮為繼承登記，而追加請求許泰榮移轉登記予被上訴人。經核上開6 筆土地係同時借名登記予許茂治，追加部分事實可利用原訴之卷證資料而為判斷，上訴人亦已併就上開6 筆土地借名登記之事實為充分攻防，是被上訴人在第二審所為追加，對於上訴人之審級利益及防禦權之保障並無重大影響，應與起訴部分之基礎事實同一，揆諸上開規定，其追加應予准許。
二、被上訴人主張：㈠被上訴人許吳秀琴之夫許茂信與前審被上訴人許明賢（業已
確定）之父許茂盛、上訴人之被繼承人許茂治為兄弟，生前曾與訴外人李雄次、李蓮種、葉清進合資購買坐落改制前高雄縣大社鄉（下稱高雄市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○○○○○號等3 筆土地（下稱Ａ土地），出資比例許茂治10分之
2.5 、許茂盛10分之2 、許茂信10分之1 、李雄次10分之1、李蓮種10分之1.5 、葉清進10分之2 。除葉清進外，其餘
5 人之應有部分合計10分之8 ，均借名登記於許茂治名下。許茂治於民國89年3 月7 日死亡，借名登記關係已告終止，上訴人竟將上開559 號土地，抵繳其等應繳之遺產稅新台幣（下同）884 萬6400元，致無法將該筆土地返還被上訴人，即應負損害賠償責任。而許茂信應有部分比例為許茂治應有部分之10分之1.25，按此比例計算其得請求賠償之金額為
110 萬5800元，扣除上訴人已給付被上訴人15萬5000元，尚應給付被上訴人95萬0800元。
㈡坐落高雄市○○區○里段1083、1088、1089、1090、1094、
1095、1096、1097等8 筆土地（下稱Ｂ土地），原登記許茂治、許茂信及許茂全之應有部分各為72分之16，因訴外人許茂全出售其應有部分予許本，許本又出售該應有部分予許茂治、許茂信，每人各購買應有部分72分之8 。礙於當時法令規定農地不可細分，許茂治與許茂信協議，將其中1096、1097地號土地許茂治所購買之應有部分各72分之8 ，借名登記於許茂信名下；另就1083、1088、1089、1090、1094、1095地號土地許茂信所購買之應有部分各72分之8 ，登記於許茂治名下。82年間，1089、1090地號土地被政府徵收，借名登記關係即告終止，而借名登記於許茂治名下應有部分72分之8 ，計可獲徵收補償金42萬3072元，許茂治領取後迄未交付被上訴人，自應由上訴人繼承其返還義務。其餘1083、1088、1094、1095地號土地之借名登記關係於許茂治死亡時亦告終止，上訴人竟將1083、1094、1095地號等3 筆土地，以每平方公尺2 萬元之代價逕行抵繳其等應繳之遺產稅，致無法將土地返還被上訴人。而許茂信借名登記之應有部分為72分之8 ，按此計算，被上訴人就1083、1094、1095地號土地依序受有181 萬7778元、410 萬2222元、197 萬5308元之損害，合計789 萬5308元，上訴人自應連帶賠償。又上開1088地號（下稱1088地號）應有部分72分之8 土地部分，已辦理繼承登記在上訴人即追加被告許泰榮名下，被上訴人即追加原告亦得請求許泰榮將此部分應有部分移轉登記。
㈢上開上訴人應連帶給付被上訴人金額合計926 萬9180元（
95萬0800＋42萬3072＋789 萬5308＝926 萬9180），其中應連帶給付376 萬9766元本息部分，業經判決確定，其餘部分
549 萬9414元爰依繼承、債務不履行、侵權行為及不當得利之法律關係，擇一求為命上訴人應再連帶如數給付，及自起訴狀繕本送達上訴人許李絹代之翌日即98年6 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並依繼承及借名登記物返還請求權，追加請求許泰榮應將1088地號，面積243 平方公尺，應有部分72分之8 部分土地移轉登記予被上訴人；暨上開金錢給付部分願供擔保請准宣告假執行之判決。（至被上訴人其餘之請求及許明賢請求給付部分，均經判決確定，非本件請求範圍，不予載述。）
三、上訴人則以：兩造就Ａ土地並無借名登記關係，如認有借名登記，亦因兩造間已就土地價值如何認列、因借名登記而增加遺產稅後應如何分攤等事項達成合意，上訴人並按計算結果給付被上訴人15萬5000元，債務已消滅。倘認兩造未就
559 地號土地之價額、遺產稅負擔達成合意，則土地價值應以市價計算，非以公告現值計算；因借名登記而增加之遺產稅，應視為借名登記所生之費用，亦應由被上訴人按比例負擔，上訴人得主張抵銷。又許茂治與許茂信就Ｂ土地並無互為借名登記之約定；如認有互為借名登記之情事，亦因該借名登記而致許茂治之遺產稅增加780 萬2221元，類推適用民法第546 條規定，上訴人得請求被上訴人返還；另借名登記於許茂信名下之1096、1097地號土地部分，因協議分割登記予其子許榮哲，已不能返還，此價值合計330 萬9000元亦應由被上訴人返還，共計1111萬1221元，經與被上訴人之請求抵銷後，被上訴人已無任何請求權等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，聲明㈠原判決不利於上訴人部分及假執行之宣告均廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明駁回上訴。本院前審判決駁回被上訴人請求連帶給付549 萬9414元本息及該部分假執行之聲請，暨駁回上訴人其餘之上訴。兩造均提起上訴，經最高法院將前審判決駁回被上訴人之請求部分廢棄發回，並駁回上訴人之上訴。上訴人於更審時聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人於發回更審後，於本院提起追加之訴，並聲明：許泰榮應將1088地號，面積243 平方公尺，應有部分72分之8 部分土地移轉登記予被上訴人。許榮泰則答辯聲明：追加之訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造各自之被繼承人許茂信（81年8 月4 日死亡，原審卷二
第40頁）、許茂治（89年3 月7 日死亡，原審卷二第42頁）為兄弟關係，均已死亡，兩造各為法定繼承人，許茂信就Ａ、Ｂ土地之權利，繼承人間協議由被上訴人繼受。
㈡Ａ土地中之559 地號土地於91年3 月8 日以每平方公尺2 萬
8500元作價抵繳遺產稅，合計抵繳之遺產稅額為884 萬6400元；許泰榮曾給付被上訴人15萬5000元。
㈢Ｂ土地中各筆土地原登記許茂治、許茂信及許茂全之應有部
分均各72分之16，許茂全於78年6 月23日將其應有部分移轉登記予許本，許本於同年8 月12日將其中1096、1097地號土地應有部分72分之16移轉登記給許茂信，加計許茂信原登記之72分之16，應有部分共計72分之32；許本於同日另將其1083、1088、1089、1090、1094、1095地號土地應有部分72分之16移轉登記給許茂治，加計許茂治原登記之72分之16，應有部分共計72分之32。
㈣上訴人於91年4 月25日將1083、1094、1095地號土地以每平
方公尺2 萬元作價抵繳遺產稅，依序各抵繳727 萬1111元、1640萬8888元、1815萬5308元，合計抵繳之遺產稅額為4183萬5307元（原審卷二第302 頁）。
㈤前開1089、1090地號土地於82年12月1 日以每平方公尺4000
元被政府徵收，許茂信72分之8 應有部分土地，原得領取徵收補償金42萬3072元。
六、兩造爭執事項：㈠許茂信與許茂治間就Ａ土地應有部分有無借名登記關係存在
？㈡許茂信與許茂治間就Ｂ土地應有部分有無互為借名登記關係
存在？㈢被上訴人就上訴人以559 、1083、1094、1095號土地抵繳遺
產稅，得否請求上訴人賠償損害或返還利益及其金額若干？㈣被上訴人就許茂治收取1089、1090地號土地徵收補償金，得
否請求上訴人返還利益或賠償損害及其金額若干？㈤被上訴人追加部分有無理由？即被上訴人得否請求許泰榮將
1088地號應有部分72分之8 部分土地移轉登記予被上訴人？㈥上訴人得否主張抵銷及其金額若干？
七、本院之判斷：㈠許茂信與許茂治間就Ａ土地應有部分有無借名登記關係存在
？⒈被上訴人主張Ａ土地係許茂盛、許茂信與許茂治與李雄次、
李蓮種、葉清進等人出資購買之事實，業據提出出資比例表為證（原審卷一第12頁），並舉證人李蓮種證稱：出資比例表是許茂治親筆所寫，文件上記載許茂治、許茂盛、許茂信、李雄次、葉清進與我本人共同購買文件上所載土地。其中20% 以葉清進名義登記，另外80% 以許茂治名義登記。許茂治、許茂盛、許茂信、李雄次、葉清進與我本人股權比例分別為25% 、20% 、10% 、10% 、20% 、15% 。該文件是在77年間我們合買土地時由許茂治寫給我們，證明我們每個人都有股權，股權比例照該文件所載，當時土地買賣都是由許茂治、葉清進2 人負責接洽。在買土地之前，許茂治就問過我們每個人要出多少錢、占多少股權，因為都是由許茂治接洽，且我們大家都是親戚，所以許茂治說要登記在他名下，我們也都同意，許茂治就寫這份文件給我們，土地是由許茂治的兒子許泰榮在使用，所以稅金也從未要求我們繳交。合夥的錢是匯款到許茂治在楠梓三信的帳戶，當時匯款時除了上開土地外，因為我們還有合夥買其他土地，許茂治是所有土地的錢合在一起向我收取等語（原審卷一第118 至第120 頁）。查，出資比例表記載許茂治、許茂盛、許茂信、李雄次、李蓮種、葉清進等人合資購○○○區○○段之面積、各人所投資之股份比例、投資金額之內容，核與李蓮種證述情節相符，是被上訴人主張許茂信與許茂治間就Ａ土地確有借名登記關係存在，許茂信將Ａ土地應有部分10分之1 借名登記於許茂治名下乙節，堪信為真實。
⒉參以上訴人曾依上開出資比例表所載比例，將545 、559 、
566-11地號土地之分配款交付另一借名登記人許茂盛之繼承人許明賢，此有卷附上訴人不爭其真正之545 、559 、566-11地號土地交易明細表、21萬3487元之支票及存摺、125 萬1971元支票可憑（原審卷一第225 、226 頁、卷二第15、
389 頁）。該交易明細表分別記載大安段545 地號、566-11地號（以上兩筆不在本案請求範圍）及559 地號土地之分配款金額，既與被上訴人所提出之出資比例表所載之投資標的相符，若無出資比例表所載投資之事實，何以上訴人會按照該比例開立21萬3487元支票作為給付566-11地號土地之分配款，並開立125 萬1971元支票作為給付545 、559 地號土地之分配款予許明賢？並出具交易明細表交付許明賢簽收之理？益證上開出資比例表內容為真正，堪認被上訴人主張許茂信與許茂治間就Ａ土地應有部分確有借名登記關係存在等情非虛。
㈡許茂信與許茂治間就Ｂ土地應有部分有無互為借名登記關係
存在？⒈被上訴人主張許茂信與許茂治原為Ｂ土地之部分共有人，於
78年間共同出資購買Ｂ土地他共有人之應有部分72分之16，每人各購買72分之8 ，礙於當時法令規定農地不可細分，經許茂治、許茂信協議，將其中1096、1097地號土地許茂治所購買之應有部分各72分之8 ，借名登記於許茂信名下；將1083、1088、1089、1090、1094、1095地號土地許茂信所購買之應有部分各72分之8 ，借名登記於許茂治名下之事實，業據提出共同投資協議書為證（原審卷一第50頁），並經證人即許茂全之子許志文證稱：許吳秀琴（即被上訴人）曾經拿投資協議書給我看，我知道許茂信、許茂治有合夥○○○區○里段1083、1088、1089、1090、1094、1095、1096、1097等8 筆土地，當時是我父親許茂全沒有錢，把土地賣給我二伯許茂治、三伯許茂信，許茂治、許茂信共同購買上開
8 筆土地後，聽我父親說一人登記一半辦理土地登記，因為我父親與許茂治跟許茂信是兄弟，為了稅金的問題，所以先過戶給許本，許本再過戶給許茂治、許茂信等語（原審卷一第121 至122 頁），核與被上訴人所提出之共同投資協議書所載吻合。且Ｂ土地原登記為許茂治、許茂信、許茂全與訴外人盧樹根共有，應有部分依序各為72分之16、72分之16、72分之16、72分之24（許茂治於67年間將1090地號應有部分中之72分之4 移轉登記予其配偶許李絹代），許茂全於78年
6 月23日將其Ｂ土地之各筆土地應有部分移轉登記予許本，許本於同年8 月12日將1096、1097地號土地應有部分各72分之16移轉登記予許茂信（連同許茂信原持分72分之16，許茂信之應有部分合計72分之32），另於同日將其1083、1088、1089、1090、1094、1095地號應有部分各72分之16移轉登記予許茂治（除1090號土地許茂治原應有部分72分之12，加計72分之16，應有部分合計為72分之28外，其餘土地連同許茂治原應有部分72分之16，應有部分合計72分之32），有土地登記簿可稽（原審卷一第16至49頁）。是許茂信與許茂治間就每人所購買Ｂ土地之應有部分，有互為借名登記關係存在，其中1083、1088、1089、1090、1094、1095地號土地許茂信所購買之應有部分各72分之8 ，係借名登記在許茂治名下之事實，洵堪認定。至被上訴人雖未能提出共同投資協議書原本，但不影響許茂信與許茂治間就Ｂ土地有借名登記關係存在之事實。又許志文證述「聽我父親說一人登記一半辦理土地登記」，應係指許茂全出售其應有部分72分之16，由許茂信與許茂治分別購買一半即應有部分72分之8 之謂，此由許茂信就Ｂ土地中之1096、1097地號土地及許茂治就1083、1088、1089、1090、1094、1095地號土地之應有部分均各增加72分之16（即其2 人本人購買之應有部分72分之8及借名登記之應有部分72分之8 總和）即明，上訴人執許志文此部分證詞，辯稱許茂信與許茂治業已辦理土地應有部分登記完畢，自無借名登記云云，核不足取。
⒉據證人黃慶元證稱：我在自己的土地上種植鳳梨、荔枝，亦
曾向許茂治、吳秀琴（即被上訴人）承○○○區○里段1083、1088、1089、1090、1094、1095等6 筆地號土地，租期自87年起至95年止，每兩年給付1 次租金，並訂立土地租賃契約書，租金自87年起每兩年給付3 萬元，都是給付給許茂治、吳秀琴兩人，每人1 萬5000元。我第一期的租金是拿到許茂治家中給許茂治，由許茂治他們去平分。後來許茂治過世後，我就把租金拿給吳秀琴，只有第一次租金付給許茂治，以後租金都是付給許吳秀琴，我承租時，許茂治、吳秀琴告訴我該6 筆土地，他們兩人一人一半，許茂治告訴我，1089、1090號兩筆土地已經被徵收，到時如果被徵收了，不能要求任何補償等語（原審卷一第153 至154 頁），足認許茂治與被上訴人於87年間曾共同將1083、1088、1089、1090、1094、1095地號等6 筆土地，出租予黃慶元，租金每兩年3萬元，許茂治及被上訴人各分得租金1 萬5000元。設若被上訴人就上開6 筆土地並無實質共有權，許茂治豈會與之共同出租該土地並均分每月租金，顯見許茂信與許茂治間就Ｂ土地確有借名登記關係存在。又許茂治、許茂信於78年間購買他共有人之應有部分而辦理移轉登記時，究否會受當時法律規定農地不可細分之限制，事涉專業判斷，未必為許茂治與許茂信所知悉，縱令不受該限制，亦不能遽指共同協議書並非真正，上訴人抗辯共同投資協議書係被上訴人所編造，要無可取。
⒊上訴人另抗辯：依黃慶元所提出之土地租賃契約，租賃之土
地尚包括登記於被上訴人名下之1096、1097地號土地，則黃慶元係同時向許茂治、被上訴人承租土地，租金因此由雙方分配，不能解為有借名登記云云。惟查，Ｂ土地原登記許茂信、許茂治及許茂全之應有部分各72分之16，因許茂全出售其應有部分，由許茂信與許茂治分別購買72分之8 ，並互為借名登記，則其2 人就Ｂ土地之實際應有部分均同為72分之24，故而黃慶元向其2 人承租Ｂ土地時之租金係由其2 人平分，自無不合，上訴人上開抗辯應不足取。
㈢被上訴人就上訴人以559 、1083、1094、1095號土地抵繳遺
產稅，得否請求上訴人賠償損害或返還利益及其金額若干？⒈借名登記契約當事人約定一方將自己財產以他方名義登記，
他方允就該財產為出名登記之契約，側重於借名者與出名者間之信任關係，應類推適用有關民法委任之規定。許茂信、許茂治依序於81年8 月4 日、89年3 月7 日死亡，類推適用民法第550 條規定，其等間就Ａ、Ｂ土地應有部分之借名登記關係，於81年8 月4 日許茂信死亡時即已消滅。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。許茂信與許茂治間就Ａ、Ｂ土地應有部分之借名登記關係，於81年間許茂信死亡時即消滅，則返還借名登記物之義務，於許茂治死亡後，自應由其繼承人即上訴人繼受。惟上訴人因繼承許茂治遺產被課徵遺產稅，而將Ａ土地中之559 地號土地以每平方公尺2 萬8500元抵繳部分遺產稅884 萬6400元；將Ｂ土地中之1083、1094、1095地號土地以每平方公尺2 萬元作價抵繳遺產稅，依序各抵繳727 萬1111元、1640萬8888元、1815萬5308元，合計4183萬5307元，為兩造不爭執事項，已如前述，則上訴人應連帶返還借名登記物之義務，即因可歸責於上訴人之事由致給付不能，依上開規定，自應負連帶賠償責任。上訴人抗辯其因繼承許茂治遺產而須將前開土地列為遺產申報，其已努力向國稅局申請將系爭土地列為債務以達免徵遺產稅之目的，然經財政部台灣省南區國稅局所駁回，固據提出訴願申請書、更正申請書、財政部台灣省南區國稅局公函為證（本院重上卷第42至44頁）。惟上訴人遲至96年5 月
1 日始向國稅局提出申請，已因法定救濟期間經過後已逾5年而不得救濟，有財政部臺灣省南區國稅局97年2 月18日函可稽（本院重上卷第44頁）。是上訴人所辯其就系爭土地列為債務以達到免徵遺產稅之目的，已盡真摯之努力，無歸責事由云云，並不足採。
⒊被上訴人主張上訴人以Ａ土地中之559 地號土地、Ｂ土地中
之1083、1094、1095地號土地作價抵繳部分遺產稅，既經國稅局評估按公告現值核算其抵繳應納之部分遺產稅額，則所抵繳之遺產稅額884 萬6400元，即為559 地號土地之客觀交易價值，其所受之損害額，自應按該土地所抵繳之遺產稅額計算。上訴人則以：559 地號土地係道路用地，91年3 月8日雖以其公告現值為基礎計算其價額，惟該市價僅有公告現值約16% ；且上訴人得以559 地號土地之公告現值計算土地價額以抵繳遺產稅，係因上訴人為遺產繼承人身分及稅法規定，乃專屬於上訴人之特別利益（以低價物抵繳高稅額），被上訴人既不具此身分，縱受有損害，因與上訴人所受利益並無因果關係，非屬不當得利，被上訴人雖請求賠償其損害，但不得依559 地號土地抵繳遺產稅之全額為計算標準，而應依抵繳稅額當時之市價計算云云，並引用財團法人高雄市不動產估價師公會就559 地號土地所鑑定之價格266 萬9440元（鑑定報告外放），作為被上訴人所受損害之計算標準。查，559 地號土地為都市○○○○道路用地，抵繳遺產稅時尚未開闢計劃道路，經鑑價結果，雖低於公告現值，然鑑價僅係供參考之用，並非唯一絕對之價格，此徵諸社會或法院拍賣實務之情形自明，即土地買賣價格高低取決於市場需求，本屬契約自由，倘對於買賣之土地有特殊需求之買方，自會經由市場競價提高買賣價格，則該土地於客觀上即存有可能較鑑價所估價為高之價值。換言之，被上訴人如取回借名登記之559 地號土地應有部分，其出售該土地之價格，即可能高於上開鑑價。倘依一般土地買賣之考量僅及於市場行情之情況，其土地售價，即可能相當於或高或低於市場行情，故土地之售價係取決於買賣各方自主決定，並無絕對之標準。國稅局因納稅義務人以土地抵繳遺產稅，採公告現值作為土地抵繳遺產稅額之計算標準，已考量並涵攝土地買賣之價格可能相當於或高或低於市價行情，而為客觀之量化計價，藉此具體化該抵繳土地之價額，就系爭已經抵繳遺產稅之土地而言，較諸嗣以理論上之估價方法鑑估該土地之價額，公告現值應較能顯示當時應有之價額，且係實際上呈現交換價值，應屬客觀可採。是被上訴人因559 地號土地抵繳遺產稅所受之損害，自應按該土地所抵繳之遺產稅額884 萬6400元計算。上訴人以「其將559 地號土地以低價物抵繳高稅額，乃專屬之利益，非屬不當得利」為由，抗辯被上訴人請求賠償損害，不得依該土地抵繳之遺產稅額為計算標準，而應依抵繳時之市價即上開嗣後之鑑估價額226 萬9400元計算云云，依上開說明，自不足取。
⒋被上訴人因Ａ土地中之559 地號土地抵繳遺產稅所受損害之
金額：許茂治就559 地號土地登記應有部分為10分之8 ，抵繳之遺產稅額884 萬6400元（原審卷一第306 頁），是被上訴人所受之損害金額，應以559 地號土地所抵繳之遺產稅額
884 萬6400元，按被上訴人之夫許茂信之應有部分比例為許茂治所持有之0.125 （即1/10÷8/10＝0.125 ），依此計算為110 萬5800元（884 萬6400×0.125 ＝110 萬5800），因上訴人已給付被上訴人15萬5000元，經扣除此金額，被上訴人得請求上訴人賠償之金額為95萬0800元（110 萬5800－15萬5000＝95萬0800）。上訴人雖辯稱：其就559 地號土地係以市值141 萬5424元換算被上訴人受侵害之價值17萬6928元，而給付被上訴人15萬5000元，兩造已就該債務會算完畢，被上訴人不得再請求給付云云，為被上訴人所否認。按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309 條第1 項定有明文。查，被上訴人因上訴人以559 地號土地抵繳遺產稅所受之損害，應按該土地所抵繳之遺產稅額884 萬6400元計算，即被上訴人受有95萬0800元之損害，業如前述。被上訴人雖不爭執有收取15萬5000元，惟上訴人並未證明兩造有何分配款數額之合意，或有和解之意思，並達成給付15萬5000元即消滅全部債務之協議，則上訴人以低於抵繳稅款之金額計算559 地號土地之價值，而向被上訴人給付15萬5000元，應僅就已給付部分發生清償效力，不能以此而認兩造間已就559 地號土地之債務會算並給付完畢。
⒌被上訴人因Ｂ土地中之1083、1094、1095地號土地抵繳遺產
稅所受損害之金額：Ｂ土地中之1083、1088、1089、1090、1094、1095地號土地，許茂信所有之72分之8 應有部分借名登記在許茂治名下乙節，業如前述，即該土地許茂治應有部分雖登記為72分之32，許茂信雖登記為72分之16，惟許茂治、許茂信實際上應有部分均為72分之24。詎上訴人於許茂治死亡後，於91年間將登記在許茂治名下之1083、1094地號土地應有部分72分之32及1095地號土地應有部分7200分之2693，以每平方公尺2 萬元之價格，用以抵繳部分遺產稅，即屬因可歸責於上訴人之事由，致無法返還予許茂信之繼承人即被上訴人。其中1095地號土地，上訴人以應有部分7200分之2693抵繳遺產稅，惟上訴人實際應有部分僅為7200分之2400，即上訴人係將許茂信借名登記之應有部分其中7200分之
293 用以抵繳遺產稅，造成被上訴人受有損害。其損害金額分述如下：
⑴1083地號土地部分：以1083地號土地面積818 平方公尺，依
每平方公尺2 萬元，按許茂信應有部分借名登記比例72分之
8 計算，被上訴人所受損害應為181 萬7778元（2 萬×818×8/72＝181 萬7778）。
⑵1094地號土地部分：以1094地號土地面積1846平方公尺，依
每平方公尺2 萬元，按許茂信應有部分借名登記比例72分之
8 計算，被上訴人所受損害應為410 萬2222元（2 萬×1846×8/72＝410 萬2222）。
⑶1095地號土地部分：上訴人以應有部分7200分之2693抵繳遺
產稅，扣除上訴人實質應有部分為7200分之2400，故上訴人係將許茂信借名登記之應有部分其中7200分之293 抵繳遺產稅，已如前述，則以1095地號土地面積2427平方公尺，依每平方公尺2 萬元，按此應有部分7200分之293 計算，被上訴人所受損害應為197 萬5308元（2 萬×2427×293/7200＝
197 萬5308）。㈣被上訴人就許茂治收取1089、1090地號土地徵收補償金，得
否請求上訴人返還利益或賠償損害及其金額若干？按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第225 條第1 項、第2 項定有明文。次按政府基於公權力徵收土地而給予債務人之補償費，雖非侵權行為之賠償，惟係債務人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償費，債權人非不得類推適用民法第225 條第2 項之規定，請求讓與或交付其所受領之補償費。查，1089、1090地號土地於82年間被政府徵收，則許茂治應返還許茂信借名登記於其名下之應有部分移轉登記之義務，即因不可歸責於許茂治之事由致給付不能，而許茂治就登記於其名下之應有部分72分之32，已領取補償金169 萬2286元，為兩造所不爭，則許茂信之繼承人即被上訴人，本於繼承及債務不履行之法律關係，自得請求許茂治給付該代替利益，即按許茂信借名登記於許茂治名下之應有部分72分之8 計算之補償金為42萬3072元（169 萬2286÷4＝42萬3072），此亦為上訴人所不爭（本院重上更卷第50頁反面、第85頁反面）。上訴人為許茂治之繼承人，於許茂治死亡後負有返還該補償金之責任，是被上訴人請求上訴人連帶如數給付，自屬有據。
㈤被上訴人追加部分有無理由？即被上訴人得否請求許泰榮將
1088地號應有部分72分之8 部分土地移轉登記予被上訴人？許茂治死亡後，上訴人就1088地號應有部分72分之8 部分土地，辦理繼承登記於許泰榮名下，有土地登記謄本可稽（本院重上更卷第59頁），被上訴人依繼承及借名登記物返還請求權之法律關係，請求許榮泰將此部分土地移轉登記予被上訴人，即屬有據，應予准許。
㈥上訴人得否主張抵銷及其金額若干？⒈上訴人抗辯：因許茂信將Ａ土地應有部分借名登記於許茂治
名下，致增加之遺產稅，又Ｂ土地應有部分亦因借名登記於許茂治名下而增加遺產稅780 萬2221元，屬借名登記所生之費用，應類推適用民法第546 條規定，上訴人得請求被上訴人返還，並與被上訴人之債權抵銷云云。惟按借名登記之財產若無特別約定，類推適用委任規定，出名人或其繼承人應於借名登記關係消滅後返還標的物於借名人或其繼承人。又被繼承人死亡前，未償之債務，具有確實之證明者，應自遺產總額中扣除，免徵遺產稅，遺產及贈與稅第17條第1 項第
9 款亦著有明文。是出名人死亡，借名登記之財產並非必然列為其遺產而課徵遺產稅，亦不影響借名人或其繼承人請求返還之權利。準此，出名人死亡，其繼承人於借名登記之財產返還借名人或其繼承人前，自不得類推適用民法第551 條規定，將該借名登記之財產列入遺產繳納遺產稅。本件許茂信於81年8 月4 日死亡，許茂治於89年3 月7 日死亡，借名登記關係業已消滅，既如前述，許茂治之繼承人即上訴人自應返還借名登記標的物，而不得將之列入遺產。則上訴人將借名登記標的物列入遺產而增加遺產稅，難認係屬上開規定處理其事務而支出之必要費用，上訴人請求許茂信之繼承人即被上訴人如數償還，並以之與被上訴人請求之金額主張抵銷，自不足採。上訴人雖以：許茂信死亡時，借名登記關係即為終止，上訴人不知有借名登記之事，自無從提供確實之證明，將借名登記標的物自遺產中扣除，且行政機關曾對於上訴人提出行政救濟予以拒絕，認定並無借名登記，被上訴人未告知有借名登記，有重大過失，應自負其責，況民法第
546 條處理委任事務應包括委任事務衍生之事務，是上訴人增加之遺產稅應由被上訴人償還，始符公平云云。然借名登記關係類推適用民法第550 條規定，因當事人一方死亡而消滅，自不因死亡一方之繼承人是否知悉有借名登記關係存在而有異，是上訴人縱不知有借名登記一事，亦不影響借名登記關係消滅之效力。準此，上訴人自無基於借名登記契約繼續為被上訴人處理委任事務可言，其將借名登記之標的物列入遺產，即非處理委任事務或衍生事務。況如前所述，Ａ土地中之559 地號土地，許泰榮曾給付被上訴人分配款15萬5000元；而545 、566 地號土地於許茂治死亡後出售他人，分配款項交付被上訴人等借名登記人，上訴人亦將遺產稅予以扣除，有交易明細可參（原審卷一第225 、226 頁）；Ｂ土地曾由許茂治、被上訴人出租予黃慶元，租金係由其2 人平分，且證人黃慶元證稱：第一次租約到期，我有問許茂治兒子是否續租？許茂治兒子說好，但是要我問他嬸嬸許吳秀琴，許吳秀琴說好，所以89年才開始續租，之後都是與許吳秀琴接洽等語（原審卷一第154 頁反面），可見上訴人應知悉借名登記關係存在，尚難認無從提出確實證明，以將此未償之債務自遺產總額中扣除。至上訴人雖向國稅局申請將Ａ土地中之566 地號土地列為債務請求更正遺產稅，經財政部台灣省南區國稅局以上訴人所提資料尚難證明生前債務及上訴人遲至96年5 月1 日始向國稅局提出申請，已因法定救濟期間經過後已逾5 年而不得救濟，予以駁回，有財政部臺灣省南區國稅局97年2 月18日函可稽（本院重上卷第44頁），惟係上訴人未提供確實證明，並非本件借名登記無確實證據，難認上訴人無法提出確實證明，而應列為遺產。另上訴人未舉證證明被上訴人有何知悉上訴人將借名登記標的物列為遺產，而故意或過失不為告知，有可歸責原因，從而，上訴人依委任關係請求被上訴人應償還增加之遺產稅（本院重上更卷第50頁），自屬無據。
⒉上訴人又抗辯：許茂治借名登記於許茂信名下○○○區○里
段1096、1097地號應有部分各72分之8 土地，已由被上訴人協議分割予其子許榮哲，已返還不能，1096地號土地至少有
142 萬5000元之價值、1097地號土地至少有188 萬4000元價值，計330 萬9000元，被上訴人自應返還予上訴人，爰與被上訴人之債權抵銷云云。經查：依被上訴人前開所述，許茂治與許茂信互為借名登記，許茂治固將1096、1097地號應有部分各72分之8 土地借名登記於許茂信名下，而許茂信於81年8 月4 日死亡，借名登記關係應為終止，許茂信之繼承人即負有返還上開標的物之義務。又上開借名登記標的物即1096、1097地號應有部分各72分之8 均由許茂信之繼承人許榮哲為分割繼承，有土地登記謄本可按（本院重上卷第57至61頁），並為被上訴人所不爭（本院重上更卷第82頁反面），上訴人自得請求繼承人許榮哲為回復登記，並無給付不能而應返還土地價值之情形，上訴人為此項抵銷抗辯，亦不足取。
八、綜上所述，被上訴人依借名登記債務不履行及繼承之法律關係，請求上訴人應連帶給付被上訴人926 萬9180元（95萬0800＋181 萬7778元＋410 萬2222元＋197 萬5308＋42萬3072＝926 萬9180），扣除其中376 萬9766元本息部分業經判決確定，尚應再連帶給付549 萬9414元，及均自起訴狀繕本送達上訴人許李絹代之翌日即98年6 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及依繼承及借名登記物返還請求權，追加請求許泰榮將1088地號，面積243 平方公尺，應有部分72分之8 部分土地移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。至被上訴人選擇合併依侵權行為、不當得利之法律關係，請求上訴人給付部分，即無再予審究之必要。原審就上開金錢給付部分，命上訴人連帶給付，並依兩造之聲請酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又被上訴人追加部分，既有理由，爰由本院諭知如主文第二項所示。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，追加原告之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
民事第三庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。