臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上更㈠字第4號上 訴 人 黃郁紘訴訟代理人 劉妍孝律師
薛西全律師複 代 理人 楊聖文律師被 上 訴人 卓綋洋（原名卓世麟）訴訟代理人 黃銘照律師上列當事人間請求確認抵押權設定義務人等事件，上訴人對於民國100 年11月25日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第174 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103 年
3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：訴外人黃貴祥與上訴人為兄弟關係，其二人均明知顯鑫企業股份有限公司（下稱顯鑫公司）未經設立登記，竟於81年9 月間由黃貴祥出面以其經營之顯鑫公司欲在苗栗縣竹南工業區擴編工業園區與地主合併開發，需支付開發保證金為由向被上訴人借款新臺幣（下同）5000萬元，並以顯鑫公司名義與被上訴人簽訂協議書（下稱系爭協議書）且約定以上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○段00
0 地號土地全部（連同嗣後分割出之854-2 地號土地，下合稱系爭土地），供被上訴人設定最高限額6000萬元抵押權作為擔保。詎其等利用被上訴人不諳法律，而以上訴人為抵押義務人兼債務人，使不知情之代書據以辦理抵押權設定登記。致被上訴人誤以借款已獲確切之擔保，而交付面額合計5000萬元之支票予黃貴祥並已兌現。嗣苗栗縣竹南工業區擴編工業園區未能進行開發，被上訴人向黃貴祥催討無著。上訴人竟稱抵押權乃擔保其借款債務，被上訴人需提出債權憑證始得主張權利。被上訴人始知遭設局詐騙，因顯鑫公司未經設立登記，所負借款債務應由黃貴祥負責，而上訴人與顯鑫公司無關，並非借款債務人。黃貴祥更因上開借款行為另於84年6 月23日出具協議書表示願連帶清償，足見抵押權所擔保債務之債務人為黃貴祥。惟上訴人予以否認，被上訴人即有受確認判決之法律上利益，並得依民法第767 條第2 項規定請求變更抵押權之債務人登記。並聲明：㈠確認上訴人就系爭土地於81年10月5 日以高雄市政府地政局楠梓地政事務所專楠字第087680號收件，於81年10月5 日登記，為被上訴人所設定本金最高限額6000萬元之抵押權所擔保債務之債務人為黃貴祥，而非上訴人。㈡上訴人應將上開抵押權設定登記之債務人欄「黃郁紘」之登記塗銷，並變更登記為「黃貴祥」。
二、上訴人則以：黃貴祥因從事苗栗縣竹南工業區土地開發案，資金短缺，乃商請上訴人同意以系爭土地設定抵押借款，挹注所需資金。上訴人當時尚任職於中油公司，亦不諳地政登記事宜，係被動配合提供系爭土地相關資料辦理系爭抵押權設定登記，經地政事務所公設代書辦理完成登記。上訴人不知黃貴祥以顯鑫公司名義與被上訴人簽訂系爭協議書，亦不知被上訴人將5000萬元交付黃貴祥，於辦理系爭抵押權設定登記時，上訴人確有以自己為借款人之意。被上訴人具有相當學識、社會經驗，如有疑義理應於辦理登記時提出，豈有事隔19年後，始以本件訴訟主張之理。又系爭抵押權設定登記係代書黃美香依兩造雙方意思表示合致予以辦理，黃美香縱依抵押權設定登記慣例，亦與兩造雙方意思並無違背，且系爭抵押權設定登記為物權行為，縱債權行為不成立，不生效力，被撤銷或無效時，物權行為並不因此受影響，系爭抵押權不因借貸契約而當然受影響。另縱認被上訴人所為系爭抵押權設定登記之意思表示係錯誤或被詐欺，撤銷權之除斥期間亦已經過，被上訴人不得撤銷。況抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，系爭抵押權所擔保債務之債務人為伊，未經設定登記之債務人黃貴祥，不在抵押權擔保範圍內，自無侵害被上訴人行使抵押權益可言，亦難認被上訴人有受確認判決之法律上利益等語資為抗辯。並答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
三、本件原審判決：㈠確認上訴人就其所有坐落高雄市○○區○○段二小段854 ，854-2 地號土地，於民國81年10月5 日以高雄市政府地政局楠梓地政事務所專楠字第087680號收件，於民國81年10月5 日登記，為被上訴人所設定本金最高限額6000萬元之抵押權所擔保債務之債務人為黃貴祥而非上訴人。㈡上訴人應將上開抵押權設定登記之債務人欄「黃郁紘」之登記塗銷，並變更登記為「黃貴祥」。㈢訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔，被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠黃貴祥與上訴人為兄弟關係，顯鑫公司並未設立登記，黃貴祥為顯鑫公司籌備設立之負責人。
㈡黃貴祥以顯鑫公司負責人名義，於81年9 月25日與被上訴人
簽訂系爭協議書，系爭協議書上並未蓋顯鑫公司印章，而直接由黃貴祥簽名蓋章。
㈢上訴人為系爭土地之所有權人。
㈣被上訴人於81年10月5 日登記為系爭土地第一順位抵押權人
，債務人及設定義務人均登記為上訴人。另上訴人與被上訴人間於81年9 月25日約定設定系爭抵押權時，原係為擔保第三人即上訴人之兄黃貴祥向被上訴人借款5000萬元之債務，而非擔保設定義務人之債務。
㈤被上訴人對上訴人及黃貴祥就本事件之事實提起共同詐欺刑
事告訴，業經台灣高等法院97年度上易字第1072號刑事判決依序各處有期徒刑4 年6 月、3 年確定。
五、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人提起本件確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益？㈡被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債務人為黃貴祥，而非上訴人，並請求將系爭抵押權設定登記債務人欄「黃郁紘」登記塗銷，變更登記為「黃貴祥」，有無理由？
六、被上訴人提起本件確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。次按原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之。上訴人之權利保護要件，雖於第一審起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時，已不備該項要件，法院仍應為上訴人敗訴之判決（最高法院81年度台上字第1629號判決要旨，67年台上字第1020號判例參照）。又按在積極確認之訴，必須原告所主張為訴訟標的之法律關係存在，其權利保護要件始無欠缺，而權利保護要件是否存在，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為據。原告起訴時雖具備權利保護要件，於事實審言詞辯論終結時欠缺者，仍應認其訴為無理由，而為其敗訴之判決。其因情事變更導致權利保護要件欠缺者，原告僅得以他項聲明代最初之聲明，以為救濟（最高法院86年度台上字第3726號判決要旨參照）。
㈡查不動產所有人同意以其不動產為供他人（債務人）對債權
人債務之擔保，而與債權人約定將該不動產設定抵押權者，該抵押權設定之債權契約當事人為不動產所有人與債權人，債務人非契約當事人，倘就該抵押權設定之法律關係有爭執，以契約當事人為訴訟當事人即為已足，不以列債務人為必要。本件被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債務之債務人為黃貴祥，而非上訴人等事實，並僅列上訴人為對造當事人，依首開說明，固無不合。惟上訴人就被上訴人此部分法律關係之請求，於第一審雖予以否認，然於本院就「上訴人與被上訴人間於81年9 月25日約定設定系爭抵押權時，原係為擔保第三人即上訴人之兄黃貴祥向被上訴人借款5000萬元之債務，而非擔保設定義務人（即上訴人）之債務」等事實，已不爭執，業如前述，則系爭抵押權係擔保黃貴祥之債務，而非擔保上訴人債務之法律關係已臻明確，被上訴人在私法上之地位並無受侵害之危險。揆諸首開說明，被上訴人提起本件確認之訴部分，並無即受確認判決之法律上利益，應無疑義。
七、被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債務人為黃貴祥，而非上訴人；並請求將系爭抵押權設定登記債務人欄「黃郁紘」登記塗銷，變更登記為「黃貴祥」，有無理由？㈠被上訴人提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利
益，已如前述，是以被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債務人為黃貴祥，而非上訴人云云，即屬欠缺權利保護要件，依首開說明，被上訴人此部分之訴即為無理由，不應准許。
㈡又依民法第767 條第2 項準用第1 項規定，所有人之所有權
妨害除去請求權於抵押權準用之。是抵押權於受妨害或侵害時，抵押權人固有妨害除去之請求權，以回復抵押權應有之物權狀態。惟抵押權係直接支配抵押物之交換價值，以擔保債權之優先受償。故於交換價值受妨害時，賦予物權之除去請求權，以除去此項妨害，故所謂抵押權妨害，不外以下三種情形：①抵押物之毀滅，亦即抵押物物質上之毀損滅失等行為，包括未得抵押權人之同意，或超出抵押物，其從物之用法所為之分離、搬離等行為，無論係抵押或第三人之行為均是。②具有優先於抵押權效力之物權存在，而該物權又有無效之情形時，此種物權之存在，足以減少抵押物之價值，妨害擔保債權之優先受償，自屬抵押權之妨害。例如抵押土地有設定在先之典權，而該典權係出於通謀虛偽意思表示所設定，或先次序抵押權因清償而消滅，然該典權或抵押權之登記仍然存在。③第三人不法占有抵押物，因而有害拍賣程序之進行，拍賣價格有較適當價格為低之可能等情形，抵押物交換價值之實現受到妨害，抵押權人優先受償權之行使陷於困難等相類之狀態時，即可評價為抵押權之妨害。於實行抵押權而進行拍賣程序時，即可主張抵押權妨害除去請求權。經查，被上訴人依民法第767 條第2 項規定，請求上訴人將系爭抵押權之債務人黃郁紘之登記塗銷，變更登記為黃貴祥，無非以：黃貴祥與上訴人利用其不諳法律，以及代書習慣（即未特別告知債務人為第三人，即認抵押義務人為債務人），故意不為有第三借款債務人存在事實之告知，而以上訴人兼為抵押義務人及債務人，使不知情之代書黃美香據以辦理抵押權設定登記等情，為其行使抵押權妨害除去請求權之論據。然此經核與上揭抵押權受妨害之情形均不符，自不能謂其抵押權受妨害而得請求除去。是被上訴人依民法第76
7 條第2 項請求將系爭抵押權設定登記債務人欄「黃郁紘」登記塗銷、變更登記為「黃貴祥」，為無理由，不應准許。㈢至於被上訴人起訴時因已主張上訴人與黃貴祥為兄弟關係，
由黃貴祥出面向其借款，約定以上訴人所有系爭土地設定抵押權為擔保。依該主張之事實，被上訴人尚得依兩造就系爭土地設定抵押權契約之約定而為請求。被上訴人經本院審判長於103 年3 月26日行使闡明權時，固以兩造確已約定由上訴人提供系爭土地設定抵押權，供黃貴祥向被上訴人借款之擔保，爰併主張依系爭抵押權設定契約，請求上訴人履行契約將系爭抵押權登記之債務人名義變更為黃貴祥（見本院卷第145 頁背面、第146 頁）。惟查兩造於81年9 月25日即約定就上訴人所有之系爭土地設定最高限額為6000萬元之抵押權，以擔保債務人（即黃貴祥）向被上訴人之5000萬元借款等情，業如前述，乃被上訴人遲至103 年3 月26日經本院審判長行使闡明權時，始併主張依系爭抵押權設定契約請求履行契約，顯已逾民法第125 條所定15年之請求權時效。而上訴人既已抗辯被上訴人此部分之請求權已罹於時效而消滅（見本院卷第146 頁背面），則被上訴人併依系爭抵押權設定契約，請求將系爭抵押權設定債務人欄「黃郁紘」登記塗銷，變更登記為「黃貴祥」，亦屬無理由，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益，應不得提起之。而被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債務人為黃貴祥，而非上訴人，並請求系爭抵押權設定登記債務人欄「黃郁紘」登記塗銷，變更為「黃貴祥」，均為無理由，不應准許。原審疏未詳查，遽為被上訴人全部勝訴之判決，尚有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 11 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 洪能超法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 14 日
書 記 官 施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。