臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上更㈡字第7號上 訴 人 余宏憲訴訟代理人 董子申上 訴 人 余碧容共 同訴訟代理人 洪千琪律師被 上訴 人 財團法人高雄市廣濟宮法定代理人 吳銘賜訴訟代理人 馬興平律師上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於民國99年4 月22日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第312 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102 年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地（下稱「系爭土地」）於日治明治時期登記地目為「祠廟敷地」、氏名「高宗伯」，於昭和10年（西元1935年，民國24年）4 月14日登記管理人為訴外人陳賢。並由訴外人謝承枝以代理管理人身分於35年7 月1 日申報辦理系爭土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯。而依系爭土地登記謄本登載，被上訴人固於59年8 月3 日就系爭土地全部設定無限期地上權，原因發生日期登載為59年6 月9 日（下稱「系爭地上權」）。惟經高雄市政府民政局查詢內政部「戶役政資訊系統」及「戶籍資料數位化系統」結果，均查無符合日治時代登記姓名為「高宗伯」者之設籍戶籍資料。另經高雄市政府地政處前鎮地政事務所（下稱「前鎮地政」）查證結果，系爭土地登記總簿所載「高宗伯」並非自然人，而歸屬祭祀公業或神明會之性質。再由被上訴人所提出農民曆所載，「高宗伯」為神明，足見「高宗伯」者早於日治時期之前已死亡，或根本無「高宗伯」者存在。另上訴人自57年起即分別占用系爭土地，並於其上興建如原審判決附圖編號Ａ部分建物（木造浪板頂）、編號Ｂ部分建物（鐵皮頂）、編號Ｃ部分建物（木造鐵皮頂）等未辦保存登記建物（下稱「系爭建物」），其中編號Ａ部分建物占用290.90平方公尺、編號Ｂ部分建物占用56.35 平方公尺、編號Ｃ部分建物占用36.03 平方公尺，合計占用土地面積383 平方公尺（下稱「系爭使用土地」）。而被上訴人前基於系爭地上權所生物上請求權及不當得利請求權，起訴請求上訴人及訴外人余李饁、余宏德、余宏全（訴外人余宏德等三人，下稱「余宏德等」）拆屋還地及給付不當得利之訴，經原審法院以97年度重訴字第116 號（下稱「系爭前案」），認「高宗伯」雖非自然人，被上訴人於59年間設定系爭地上權時，固無從覓得「高宗伯」或「高宗伯祠廟敷地」管理人共同申請登記，惟仍得依當時施行之土地登記規則（35年10月2 日訂定發布，下稱「系爭規則」）第17條規定（下稱「系爭條款」），由被上訴人於陳明理由及填具保證書後，單獨聲請登記，難謂系爭土地具有無從設定地上權之情事，因而判決上訴人及余宏德等敗訴確定（下稱「系爭前案判決」）。惟地上權之設定係屬物權契約行為，被上訴人須與系爭土地所有權人「高宗伯」成立地上權物權契約合意後，始得適用系爭條款之規定，據以申請系爭地上權登記，而系爭前案判決既認被上訴人無從覓得「高宗伯」，且管理人陳賢亦已於明治42年（西元1909年，民國前3 年）死亡，亦無其他合法「高宗伯」管理人存在，故被上訴人自無從與「高宗伯」、管理人陳賢訂立系爭地上權設定契約，當亦不適用系爭條款，被上訴人單獨登記為地上權人，而有無效之原因，自應依民法第113條規定，回復系爭土地原無地上權設定登記。詎系爭前案判決仍依系爭條款，認被上訴人為系爭土地之地上權人，顯然違背法令，自從發生爭點效。再者，系爭建物雖經被上訴人聲請強制執行拆除，然上訴人如獲取勝訴判決，仍得請求被上訴人賠償損害，並不需給付系爭前案判決所命應給付之不當得利金額，自有即受確認判決之法律上利益。為此爰依民第113 條及民事訴訟法第247 條規定，求為判命：確認被上訴人於59年8 月3 日就坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地所設定之系爭地上權，於系爭使用土地部分不存在。
二、被上訴人則以：被上訴人是否為系爭土地之地上權人，係屬系爭前案之重要爭點，而系爭前案經兩造辯論之結果，原審法院認定被上訴人確為系爭土地之合法地上權人。又上訴人提起本訴，所提出之理由及證據均與系爭前案相同，倘參諸系爭前案與本案之當事人相同，暨系爭前案判決理由非顯然違背法令，則上訴人提出之訴訟資料自不足以推翻系爭前案之判斷，本件就上開爭點應有爭點效之適用，法院不得為相反之判斷或主張。再上訴人無權占有系爭土地乙節，亦經上訴人於系爭前案所不爭執，則其提起本訴，自乏確認判決之法律上利益。況本件陳賢為系爭土地之管理人，謝承枝代理陳賢設定地上權與被上訴人，並無不合等語為辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並於本院前審擴張聲明：被上訴人應將系爭使用土地上之系爭地上權登記予以塗銷。經本院前審將原第一審判決廢棄，確認被上訴人所有系爭地上權，於系爭使用土地上不存在，被上訴人並應將系爭使用土地上之系爭地上權予以塗銷。被上訴人不服提起上訴，經最高法院廢棄發回，由本院前審駁回上訴人上訴及擴張之訴。上訴人不服提起上訴，經最高法院第2 次廢棄發回。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人所有系爭地上權，於系爭使用土地不存在。㈢被上訴人應將系爭使用土地上之系爭地上權登記予以塗銷。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地於日治明治時期登記
地目為「祠廟敷地」、氏名「高宗伯」，於昭和10年（民國24年）4 月14日登記管理人為陳賢。嗣謝承枝以代理管理人身分於35年7 月1 日申報辦理系爭土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯。後申報書內關於代理管理人謝承枝之記載經刪除。
㈡依系爭土地登記謄本登載，被上訴人於59年8 月3 日就系爭
土地全部設定無限期地上權，原因發生日期登載為59年6 月
9 日。㈢高雄市政府民政局查詢內政部「戶役政資訊系統」及「戶籍
資料數位化系統」，均查無符合日治時代登記姓名為「高宗伯」之設籍戶籍資料。
㈣被上訴人前基於系爭地上權，對上訴人及余宏德等提起拆屋
還地及給付不當得利之訴，經原審法院以97年度重訴字第11
6 號判決上訴人及余宏德等應將系爭土地如原審判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之未辦保存登記建物拆除，並將占用土地返還被上訴人，且應給付被上訴人4,383,327 元，及自97年3 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服提起上訴並聲請訴訟救助，經本院以98年度聲字第9 號裁定駁回其訴訟救助之聲請，上訴人不服提起抗告，經最高法院以98年度台抗字第310 號裁定駁回其抗告確定後，上訴人未補繳第二審裁判費，經本院以98年度重上字第14號裁定駁回其上訴，上訴人不服提起抗告，經最高法院以98年度台抗字第724 號裁定駁回其抗告而確定。
㈤原審法院以99年度司執字第38498 號強制執行事件，於99年
5 月7 日強制執行拆除系爭土地如原審判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之未辦保存登記建物。
㈥系爭土地如原審判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之原未辦保存
登記建物，係訴外人余茂發所興建。上訴人及余宏德等為余茂發之繼承人。
五、本件依兩造之陳述，爭執之重點為：㈠本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益？㈡本件有無爭點效之適用？㈢上訴人請求確認被上訴人於59年8 月3 日就坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地所設定之系爭地上權，於系爭使用土地部分不存在，並將系爭使用土地上之系爭地上權登記予以塗銷，有無理由？
六、經查：㈠本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益？①按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，此為民事訴訟法第247 條第1 項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。另按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記而取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1829號判例要旨參照）。
②查系爭土地登記謄本登載系爭地上權係於59年8 月3 日設定
，權利人為被上訴人，權利範圍為全部，存續期限為無限期，原因發生日期登載為59年6 月9 日各節，為兩造所不爭，並有土地登記謄本在卷可按（原審卷第12、191 頁）。而系爭地上權自前揭設定登記時起迄今，被上訴人均無將之讓與第三人；又上訴人前占有系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分，雖未經所有權人同意，惟依民法物權編占有章節等相關規定，上訴人仍得就其等之占有享有特定之法益。故系爭地上權登記於本件兩造間並無土地法第43條登記絕對效力之適用，上訴人仍得就系爭地上權之存否予以爭執。
③又系爭土地如原審判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分上原未
辦理保存登記建物，係訴外人余茂發所興建，上訴人及訴外人余李饁、余宏德、余宏全為余茂發之繼承人；被上訴人前基於系爭地上權，訴請上訴人及余李饁、余宏德、余宏全拆屋還地及給付不當得利，經原審法院以系爭前案判決上訴人及余李饁、余宏德、余宏全應將系爭土地如原審判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分上之未保存登記建物拆除，並將上開土地交還被上訴人，且應給付上訴人4,383,327 元及利息，嗣告確定；又前開Ａ、Ｂ、Ｃ部分上之未保存登記建物已於99年5 月7 日經原審法院以99年度司執字第38498 號強制執行事件強制拆除各節，亦為兩造所不爭。而該等未保存登記建物固經拆除，惟上訴人請求確認系爭地上權不存在之本件訴訟如獲勝訴判決確定，上訴人是否得就其等所有上開未保登記建物遭拆除所受損害，向被上訴人請求返還所受利益，尚屬未定，堪認上訴人就系爭地上權有即受確認判決之法律上利益。至被上訴人雖抗辯上訴人於系爭前案自承伊等係無權占有，故就本件並無確認利益存在等語，被上訴人於系爭前案亦不否認伊等係未經系爭土地所有權人同意而占用（見系爭前案卷第397-398 頁），惟上訴人於系爭前案及本件均係爭執被上訴人就系爭土地無合法之地上權存在，故伊等於系爭前案不否認未經系爭土地所有人同意而占用，與系爭地上權合法存立與否之判斷無涉，併此敘明。
㈡本件有無爭點效之適用？①按民事訴訟法第400 條第一項規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。
②本件上訴人主張無「高宗伯」之人存在，且系爭土地管理人
陳賢亦已於明治42年（西元1909年，民國前3 年）死亡，亦無其他合法「高宗伯」管理人存在，故被上訴人自無從於59年間與「高宗伯」、管理人陳賢訂立系爭地上權設定契約，被上訴人單獨登記為地上權人而有無效之原因，依民法第11
3 條規定，被上訴人應回復系爭土地原無地上權設定登記等語。
③按地上權之設定，係屬物權契約行為，需有權利人即地上權
人、義務人即土地所有權人之存在，始足成立，此觀民法物權編第3 章地上權之規定至明。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文；又登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記，此為土地登記規則第17條所明定。申言之，於依法律行為取得不動產物權之情形，需有法律行為之成立，並經登記，始發生效力；不動產物權契約若已成立，如權利人因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得陳明理由、填具保證書而單獨聲請登記。查本件系爭前案判決，係認系爭土地誤以死者「高宗伯」名義申報登記之土地，「高宗伯」並非自然人，而具祭祀公業或神明會之性質，被上訴人於59年間設定系爭地上權時，已無從覓得土地所有權人共同聲請登記，且縱未能覓致「高宗伯」或高宗伯祠廟敷地管理人協同聲請地上權登記，仍得由被上訴人陳明理由，填具保證書後，單獨聲請登記等語（見系爭前案判決第6 頁，見原審卷第14頁以下）。系爭前案判決適用土地登記規則第17 條規定，認被上訴人尚非不得單獨聲請登記，未慮及土地登記規則第17條係在不動產物權契約業已成立、權利人因故未能覓致義務人共同聲請登記，始有其適用之餘地，上訴人指摘系爭前案判決適用法規不當，有違背法令之情事，即非不足採，揆諸前揭說明，系爭前案判決就系爭地上權存否之判斷，自不發生爭點效。
㈢上訴人請求確認被上訴人於59年8 月3 日就坐落高雄市○鎮
區○○段○○○○○號土地所設定之系爭地上權，於系爭使用土地部分不存在，並將系爭使用土地上之系爭地上權登記予以塗銷，有無理由？①查本件依高雄市政府民政局查詢內政部「戶役政資訊系統」
及「戶籍資料數位化系統」，均查無符合日治時代登記姓名為「高宗伯」者設籍之戶籍資料，此為兩造所不爭，並有該局96年4 月12日高市民政四字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第10頁）。又系爭土地登記謄本登載所有人為高宗伯，管理者為陳賢，有土地登記謄本在卷足稽（原審卷第15
8 頁）。惟系爭土地於日治明治時期土地臺帳記載業主為「高宗伯」，管理人陳賢，土地等則為「祠廟敷地」，於昭和10年（即民國24年）4 月14日登記管理人為陳賢（下方註記「亡」），嗣光復後申辦土地總登記時，依臺灣省土地權利關係人繳驗憑證申報書，由訴外人謝承枝以代理管理人身分於35年7 月1 日申報辦理土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯，嗣後上開申報書內關於代理管理人謝承枝之記載雖經刪除，惟於何時刪除及刪除原因，已無從考究等節，有高雄市前鎮地政務所於系爭前案檢送之日治時期土地登記資料、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書影本、高雄市政府前鎮地政事務所97年3 月25日高市地鎮一字第0000000000號函及99年3 月10日高市地鎮一字第000000000 號函在卷可稽（見原審卷第8 頁正、背面、第11頁、第157 頁）。因而，系爭土地登記謄本固登載所有人為「高宗伯」，惟依上開現存資料顯示，「高宗伯」應非自然人，而係祭祀公業或神明會之性質，陳賢則為管理人，自堪認定。
②按臺灣之神明會，乃係多數特定人（信徒或稱會員）集資購
置財產所組成，神明會可分為財團性質之神明會與社團性質之神明會二種，依日據初期之習慣法，神明會具有法人格，迨至日據後期則不承認其具有法人格，僅能認其為非法人團體（參見最高法院92年度台上字第2483號判決意旨），祭祀公業則屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，並非法人，其本身無權利能力，不能為權利義務之主體，其財產應為祭祀公業派下全體公同共有，依習慣並設有管理人。又民事訴訟法第277 條前段雖規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，惟祭祀公業或神明會，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，於此情形，自得依同條但書規定，減輕其舉證責任，苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之，最高法院99年度台上字第1264號判決意旨可資參酌。
③本件「高宗伯」應非自然人，而係祭祀公業或神明會之性質
，已如前述，於昭和10年（即民國24年）4 月14日登記管理人為陳賢，並註記「亡」，嗣光復後申辦土地總登記時，依臺灣省土地權利關係人繳驗憑證申報書，由訴外人謝承枝以代理管理人身分於35年7 月1 日申報辦理土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯，嗣後上開申報書內關於代理管理人謝承枝之記載雖經刪除，惟於何時刪除及刪除原因，已無從考究等節，有上開資料可佐。依上開現存資料顯示，陳賢於昭和10年（即民國24年）4 月14日登記為管理人時已死亡，與上訴人所提出陳賢之手抄戶籍謄本，其上記載陳賢已於明治42年（西元1909年，民國前3 年）死亡相一致（見原審卷第172 頁）。而祭祀公業及神明會依上開說明，於日治時期屬非法人或法人團體，光復後則均屬非法人團體，習慣上設有管理人，因而，本件原管理人陳賢死亡後，「高宗伯」祭祀公業或神明會，依常情應另有管理人。故系爭土地於光復後申辦土地總登記時，依臺灣省土地權利關係人繳驗憑證申報書，由訴外人謝承枝以代理管理人身分於
35 年7月1 日申報辦理土地總登記，並將系爭土地所有權人逕行登記「高宗伯」祭祀公業或神明會名下，雖祭祀公業或神明會屬非法人團體，不能為權利義務主體，且上開申報書內關於代理管理人謝承枝之記載嗣經刪除，惟於何時刪除及刪除原因，既已無從考究，參以本件上開申報書所載資料並無其他與事實相左之處，且依民事訴訟法第355 條第1 項規定，公文書推定為真正，是以，本件依上開現存資料，自仍足認訴外人謝承枝即應係「高宗伯」祭祀公業或神明會之管理人，而非陳賢之代理人，否則迨無可能以「代理管理人」身分辦理上開登記，並經審查公告後，完成系爭土地總登記。
④系爭土地於辦理土地總登記時雖將所有權人逕行登記於「高
宗伯」祭祀公業或神明會名下，惟「高宗伯」祭祀公業或神明會依現在資料顯示既於日治時期即有設立管理人，並由陳賢及謝承枝先後擔任管理人如前述，則由管理人於59年間代理「高宗伯」祭祀公業或神明會，將系爭土地設定地上權予被上訴人並經登記，本於經驗法則，應可推知與事實相符，無論謝承枝於59年間是否仍任管理人，或系爭地上權設定資料，已因逾保存年限而不復存在（見原審卷第39頁），均難認被上訴人因系爭地上權，為配合土地登記名義人為「高宗伯」，致需在設定義務人項下亦記載為「高宗伯」，即認系爭地上權設定時，無人代理「高宗伯」祭祀公業或神明會，與被上訴人訂立地上權設定契約，被上訴人取得系爭地上權為不合法。此外，上訴人復未舉其他反證證明系爭地上權設定時，被上訴人取得系爭地上權為不合法，依上開規定及說明，上訴人請求確認被上訴人於59年8 月3 日就坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地所設定之系爭地上權，於系爭使用土地部分不存在，並將系爭使用土地上之系爭地上權登記予以塗銷，即難認有理由。
七、綜上所述，本件上訴人訴請確認被上訴人於59年8 月3 日就坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地所設定之系爭地上權，於系爭使用土地部分不存在，並於本院前審擴張聲明請求將系爭使用土地上之系爭地上權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。原審就上開確認部分為上訴人敗訴之判決，其理由雖有二致，惟結論相同，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2 項、第463條、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
書 記 官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第466 條之1 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。