臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第16號上 訴 人即附帶被上訴人 劉慧珍
劉慧琍劉聲榮被 上 訴 人即 附 帶上訴人 高雄市政府秘書處法 定 代 理 人 黃昭輝訴 訟 代 理 人 王伊忱律師
陳景裕律師王恒正律師詹秉達律師上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國101年12月14日臺灣高雄地方法院100年度重訴字第168號第一審判決提起上訴；被上訴人為附帶上訴，本院於民國102年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠第二項命劉聲榮、劉慧珍、劉慧琍連帶給付高雄市政府秘書處超過新臺幣陸拾肆萬壹仟壹佰柒拾壹元本息部分，及命劉聲榮另應給付高雄市政府秘書處超過新臺幣壹拾伍萬元柒仟肆佰貳拾陸元本息部分，暨自民國九十九年十一月二日起，按月給付高雄市政府秘書處每月超過新臺幣壹萬參仟肆佰拾參元部分；㈡第三項核定劉聲榮自民國九十四年十一月十六日起，每月租金超過新臺幣壹萬貳仟玖佰拾貳元部分；㈢第四項命劉聲榮、劉慧珍、劉慧琍連帶給付高雄市政府秘書處超過新臺幣陸拾壹萬柒仟貳佰肆拾陸元本息部分，及命劉聲榮另應給付高雄市政府秘書處超過新臺幣拾伍萬壹仟伍佰伍拾貳元本息部分，暨自民國九十九年十一月二日起，按月給付高雄市政府秘書處每月超過新臺幣壹萬貳仟玖佰拾貳元部分。㈣前開㈠、㈢部分假執行之宣告，㈤暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，高雄市政府秘書處在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
劉聲榮、劉慧珍、劉慧琍其餘上訴駁回。
高雄市政府秘書處之附帶上訴駁回。
第一、二審（上訴部分）訴訟費用由劉聲榮負擔百分之四十五，餘由高雄市政府秘書處負擔。附帶上訴訴訟費用由高雄市政府秘書處負擔。
本判決高雄市政府秘書處就金錢給付勝訴部分，假執行及免為假執行供擔保金額變更為，於高雄市政府秘書處以新臺幣伍拾萬元供擔保後得假執行，但劉聲榮、劉慧珍、劉慧琍如以新臺幣壹佰陸拾萬元供擔保後，得免為假執行。
理 由
一、被上訴人即附帶上訴人高雄市政府秘書處主張：㈠坐落於高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）
原登記為台灣省政府所有，高雄市政府在系爭土地上興建門牌號碼高雄市○○區○○○街○○號（原為00號）之未保存登記建物（下稱系爭建物），占用系爭土地如附圖編號C 所示土地（面積129 平方公尺），並於民國52年間將系爭建物讓售予上訴人即附帶被上訴人劉聲榮、劉慧珍、劉慧琍3 人（下稱劉聲榮等3 人）之母劉楊錦，當時並已告知劉楊錦系爭土地管領機關為台灣省政府，應自行購買坐落土地，惟劉楊錦始終未購買。嗣系爭土地於71年10月30日登記予高雄市，並由伊管理。又劉楊錦買受系爭建物後，由其本人或劉聲榮在系爭土地如附圖編號A 、D 、F 所示土地上，陸續興建棚架（及棚架下方圍牆）、倉庫及房屋後方圍牆，而一併占用系爭土地如附圖編號A 、B （房屋前空地）、D 、E （房屋後空地）、F 所示面積達134 平方公尺之土地。嗣劉楊錦於98年11月9 日死亡，系爭建物之事實上處分權歸由劉聲榮繼承，而劉楊錦本無使用系爭土地之正當權源，劉聲榮自無合法權源。伊自得訴請劉聲榮拆屋還地。另劉楊錦無權占用系爭土地，受有不當得利，且屬妨害伊所有權行使之侵權行為，應返還所受不當得利或賠償伊所受損害，是劉楊錦死亡前，對伊所負返還不當得利或侵權行為損害賠償義務，應由其全體繼承人即劉聲榮等3 人共同繼承，並連帶給付自99年11月15日追加被告暨呈報聲請狀（下稱系爭追加狀）繕本送達翌日回溯5 年迄劉楊錦死亡之日止（即自94年11月16日至98年11月9 日），依公告地價年息10％計算之不當得利或損害金額新台幣（下同）2,516,834 元；至劉楊錦死亡後，劉聲榮繼承系爭建物，並繼續占用附圖編號A 至F 所示土地，則劉聲榮亦應返還自98年11月10日起迄99年11月1 日（對劉聲榮起訴之日）止之不當得利或賠償伊上開期間損受之損害621,419 元，並應自99年11月2 日起至拆除附圖編號A、C、
D 、F 土地上所有建物，並交還占用如圖編號A 至F所 示全部土地之日止，按月給付伊52,650元。
㈡又縱認本件得類推適用民法第425 之1 第1 項規定，推定兩
造間就系爭土地有租賃關係，惟範圍僅限於伊出售予劉楊錦之系爭房屋所占用如附圖編號C 所示土地，故伊自得訴請劉聲榮拆除附圖編號A 、D 、F 所示土地上所有建物，並返還如附圖編號A 、B 、D 、E 、F 所示之土地，及請求此部分之不當得利或賠償損害：⑴自94年11月16日起至98年11月9日止：應由劉聲榮等3 人共同繼承，並連帶給付1,282,341元。⑵自98年11月10日起至99年11月1 日止：劉聲榮應給付316, 617元。⑶自99年11月2 日起迄至拆除附圖A 、D 、F土地上所有建物，並交還占用如圖所示A 、B 、D 、E 、F全部土地之日止：劉聲榮應按月給付伊26,826元。另兩造無法就附圖編號C 所示土地之租金數額達成協議，爰請求法院定之，並回溯請求5 年內之租金。伊就附圖編號C 所示土地所得請求之租金數額如下：⑴自94年11月16日起至98年11月
9 日止：劉聲榮3 人共同繼承，並連帶給付租金1,234,450元。⑵自98年11月10日至99年11月1 日止：應由劉聲榮給付租金304,803 元。⑶劉聲榮並應自99年11月2 日起，按月給付25,825元。
㈢綜上，爰依民法第767 條、不當得利、侵權行為之法律關係
或類推適用民法第425 條之1 規定，求為命先位聲明：⑴劉聲榮應將系爭土地如附圖編號A 、C 、D 、F 所示土地上之所有建物均予拆除，並將占用如附圖編號A 至F 所示土地全部交還高雄市政府秘書處。⑵劉聲榮等3 人應連帶給付高雄市政府秘書處2,516,834 元，及自99年11月15日系爭追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；劉聲榮應另給付高雄市政府秘書處621,419 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並應自99年11月2 日起至拆除附圖A 至F 所示土地上所有建物，並交還占用如附圖所示A 至F 全部土地之日止，按月給付高雄市政府秘書處52,650元。⑶願供擔保，請准就⑴、⑵項宣告假執行。備位聲明：⑴劉聲榮應將系爭土地如附圖編號A 、D 、F 所示土地上之所有建物均予拆除，並將占用如附圖編號A 、B 、D 、E 、F 所示土地全部交還高雄市政府秘書處。⑵劉聲榮等3 人應連帶給付高雄市政府秘書處1,282,341 元，及自系爭追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；劉聲榮應給付高雄市政府秘書處316,617 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並應自99年11月2 日起至拆除建物並交還占用土地之日止，按月給付高雄市政府秘書處26,826
元 。⑶請求核定附圖編號C 所示土地上建物租用系爭土地之租金數額。劉聲榮等3 人應連帶給付高雄市政府秘書處1,234,450 元，及自系爭追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。另請求劉聲榮給付上訴人304,
803 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率
5 ％計算之利息，並應自99年11月2 日起按月給付上訴人25,825元。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、劉聲榮等3 人則以：系爭建物係劉楊錦於日據時期在高雄州廳服務時配給之日產宿舍，嗣經高雄市議會通過讓售予劉楊錦，其占用範圍除附圖編號C 所示土地外，尚包含騎樓、前庭、後院及雜物間，並連同坐落基地即附圖編號A 至F 所示土地一併交付劉楊錦使用，至於交付原始建坪之範圍則不清楚。又原始之竹籬於賽洛馬風災滅失，由劉聲榮在原址即附圖編號A 所示位置搭建棚架，而系爭土地上之其餘建物則均自劉楊錦繼承而來，並無增建，且劉楊錦死亡後，伊等3 人簽有分割協議，約定系爭建物由劉聲榮繼承及占有使用，與劉慧珍、劉慧琍無關。且系爭土地迄今未曾繳納過租金或補償金，高雄市政府秘書處從未明示使用代價，亦無通知繳納費用，顯與民法第464 條所示使用借貸之情形相當，應認高雄政府市秘書處與劉聲榮間有使用借貸關係，否則至少亦有租賃關係存在。另租金應以申報地價年息5 ％計算，且劉聲榮並非無權占有系爭土地，應無不當得利可言。此外，劉慧珍、劉慧琍另主張伊等分別於63年、65年間出嫁後，均未再居住、使用系爭建物，且伊等均未自劉楊錦處繼承任何財產，如尚須負擔劉楊錦之債務，顯非公平等語置辯。
三、原審判決劉聲榮應將系爭土地如附圖編號A 、D 、F 部分（面積共134 平方公尺）土地上之所有建物均予拆除，並將占用如附圖所示A 、B 、D 、E 、F 部分土地全部交還高雄市政府秘書處。劉聲榮等3 人應於繼承被繼承人劉楊錦遺產範圍內連帶給付高雄市政府秘書處1,025,873 元，及自99年12月3 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；劉聲榮應另給付高雄市政府秘書處251,882 元，及自99年11月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨應自99年11月2 日起至拆除附圖編號A 、D 、F 土地上所有建物，並交還占用附圖所示A 、B 、D 、E 、F 全部土地之日止，按月給付高雄市政府秘書處24,461元。核定劉聲榮占有系爭土地如附圖編號C 所示之土地（面積129 平方公尺），自94年11月16日起，每月租金為20,660元。劉聲榮等3 人應於繼承被繼承人劉楊錦遺產範圍連帶給付高雄市政府秘書處987,594元，及自99年12月3 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；劉聲榮應另給付高雄市政府書處242,484 元，及自99年11月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自99年11月2 日起至終止占有附圖編號C 所示部分土地（面積129 平方公尺）之日止，按月應給付高雄市政府秘書處20,660元。高雄市政府秘書處其餘之訴及假執行之聲請均駁回。劉聲榮等3 人就敗訴部分不服提起上訴，高雄市政府秘書處亦提起附帶上訴。劉聲榮等3 人於本院聲明：㈠原判決不利於劉聲榮等3 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，高雄市政府秘書處在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。高雄市政府政府秘書處則於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決第三項（即核定劉聲榮占有系爭土地如附圖編號
C 所示土地，自94年11月16日起，每月租金為20,660元）部分廢棄。㈢劉聲榮應再將坐落系爭土地如附圖C 所示土地上之建物全部拆除，並將所占有如附圖C 所示土地交還高雄市政府秘書處。㈣第㈢項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠高雄市政府於52年間將系爭建物出售予劉楊錦。
㈡劉聲榮、劉慧珍及劉慧琍為劉楊錦之法定繼承人，其等並未聲明拋棄或限定繼承。
㈢系爭建物目前登記之房屋稅繳納義務人為劉聲榮。
㈣劉聲榮目前仍占用系爭土地，且其就此並未與高雄市政府秘書處成立任何使用或租賃契約。
五、兩造爭執之事項：㈠高雄市政府秘書處請求劉聲榮拆屋還地有無理由？㈡高雄市政府秘書處請求劉聲榮等3 人連帶給付相當於租金之
不當得利，有無理由？以多少為適當？㈢高雄市政府秘書處得否依民法425 之1 條第2 項請求酌定租
金，其金額以多少為適當？高雄市政府秘書處另請求起訴前回溯5 年內之租金，有無理由？
六、本院之判斷：㈠高雄市政府秘書處請求劉聲榮拆屋還地，有無理由？
⒈高雄市政府秘書處請求劉聲榮將附圖系爭建物拆除，將如
附圖C之土地返還，有無理由？⑴高雄市政府秘書處主張，系爭建物原為高雄市政府所有
，占用系爭土地如附圖編號C 所示土地，面積129 平方公尺，高雄市政府於52年間將系爭建物售予劉聲榮等3人之母劉楊錦，劉楊錦死亡後系爭建物由劉聲榮1 人繼承，系爭土地原登記為台灣省政府所有，於71年11月3日以「申請錯誤」為由「更正」所有權人為高雄市，高雄市政府秘書處則為管理機關等情，為兩造所不爭執，且有分割協議書、塩埕地政事務所100 年4 月8 日高市地鹽登字第0000000000號函及所附土地登記簿各1 份在卷可憑（見一審卷第66頁、第106 至114 頁），可知高雄市本為系爭土地之所有權人，而於出售系爭建物之際，因申請錯誤而誤將系爭土地登記為台灣省政府所有。此參諸系爭土地之登記謄本係記載高雄市為登記次序1之所有權人，且登記原因為「總登記」等情（見一審卷第11頁），益得明證。是以，系爭土地及系爭建物原既均屬高雄市政府所有，而高雄市政府僅將系爭建物出售予劉楊錦未出售土地甚明。劉聲榮等3 人雖抗辯劉楊錦有購買系爭土地，但其抗辯並不足採（理由敍述如後）。惟高雄市政府既將系爭建物出售予劉楊錦，自符民法第425 條之1 第1 項所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人」之情形，自應推定劉楊錦於系爭建物得使用期限內，就系爭建物坐落土地與高雄市政府秘書處間有租賃關係存在。至劉楊錦死亡後附圖C 所示之房屋係由劉聲榮一人繼承，衡諸常情，劉楊錦與高雄市政府秘書處間就該房屋坐落土地之租賃關係，應亦由劉聲榮單獨繼承，則劉聲榮占用附圖編號C 所示土地，即係基於租賃關係，而屬有權占有。
⑵高雄市政府秘書處所辯，高雄市政府於52年間將系爭建
物售予劉楊錦時，系爭建物坐落之土地不屬於高雄市所有，屬於台灣省政府所有，且高雄市政府並未就系爭房屋之土地使用權源與台灣省政府間有任何約定，故高雄市政府所有之系爭建物即係無權占用坐落之土地，嗣後系爭建物雖賣給劉楊錦，系爭建物屬無權占用坐落之土地，其後系爭土地雖變更登記為高雄市所有，自不改變劉楊錦無權占用坐落之C 部分土地之事實，又縱高雄市政府與台灣省政府就系爭建物坐落之土地有借貸關係亦僅於當事人間有效力，高雄市政府嗣於52年間將系爭建物售予劉楊錦時，劉楊錦即成無權占有人，不因其後高雄市取得坐落土地之所有權而成為有權占有云云，自不足採。又自另一方面言之，高雄市政府於取得系爭土地所有權後主張劉楊錦為無權占有，亦屬權利濫用，其主張劉楊錦及其繼承人為無權占有一節亦非可採。
⑶從而，高雄市政府秘書處，依民法第767 條規定請求劉
楊錦所有系爭建物之繼承人劉聲榮將系爭房屋拆除，將所坐落之附圖C 之土地返還，自無理由。
⒉高雄市政府秘書處請求劉聲榮將附圖A 、D 、F 地之地上
物拆除，將附圖A 、B 、D 、E 、F 土地返還，有無理由？⑴高雄市政府祕書處主張出售予劉楊錦之系爭建物，其土
地坐落範圍應僅為附圖C 所示土地，至於附圖A 、D 、
F 之建物，不屬系爭建物原始範圍；劉聲榮則辯稱：系爭建物原即包括附圖A 至F 之建物及空地等語。經查：
依兩造不爭執為真正之臺灣省高雄市議會第三屆第六次大會議事錄所附之「市有房地出售價格底冊」之記載，可知劉楊錦買受取得之房屋建坪為21坪（見一審卷第37頁），換算為平方公尺僅為69.4218 平方公尺，而觀諸附圖C 部分土地之面積係129 平方公尺，幾乎已達劉楊錦取得房屋之建坪面積之2 倍，是高雄市政府祕書處主張劉楊錦向高雄市政府買受取得之系爭建物，僅限於附圖C 部分土地上之房屋，應屬可採。
⑵劉聲榮辯稱，伊之母劉楊錦於52年以5 、6 萬元向高雄
市政府購買不只系爭建物，尚包括系爭396 號土地全部，故高雄市政府秘書處不能請求拆屋還地等語，惟查，高雄市政府秘書處否認有出售系爭000 號土地給劉楊錦，且查，依兩造所不爭執為真正之台灣省高雄市議會第
3 屆第6 次大會議事錄所附之「市有房地出售價格之記載，可知劉楊錦所購買者為前金二街00號（現為00號）建物」備註欄並註明：「土地係地政局所有，另案處理」（一審卷第37頁）」，其後系爭土地，於71年11月間更正所有權人為高雄市，高雄市政府秘書處為管理機關，迄劉楊錦於98年11月9 日死亡，如此長久之期間內，若劉楊錦有購買系爭土地，則系爭土地當已經劉楊錦之請求而辦理登記為劉楊錦所有完畢，但系爭土地並未登記為劉楊錦所有，又，劉聲榮另提出之相片數張（一審卷第251 頁），只能證明其使用附圖A 、B 部分土地而已，尚難證明其母當時有購買系爭土地，此外，劉聲榮等3 人並未能舉證證明，劉楊錦有購買系爭土地之事實，故劉聲榮此部分所辯，並不足採。
⑶劉聲榮另辯稱，高雄市政府秘書處於提起本件訴訟前，
從未向劉楊錦收取系爭土地之租金或補償金未曾明示使用代價，亦未通知繳納費用，顯與民法第464 條所規定之使用借貸之情形相當，其與伊之間就系爭土地應有使用借貸關係存在等語，惟查，高雄市政府秘書處否認就系爭土地與劉聲榮及其被繼承人劉楊錦間有使用借貸關係存在，而高雄市政府秘書處縱長期未向劉聲榮或其被繼承人劉楊錦收取使用系爭土地之代價，至多僅能認高雄市政府祕書處怠於行使權利，尚不能因此即認高雄市政府秘書處與劉楊錦或劉聲榮間就系爭土地有使用借貸關係存在，且劉聲榮迄今未能提出兩造間就系爭土地有使用借貸關係之證據，自難為其有利之證據，劉聲榮所辯，伊與高雄市政府秘書處間就系爭土地有使用借貸關係存在云云，尚不足採。
⑷劉聲榮等3 人就附圖A 、B 、D 、E 、F 部分土地，均
不能證明有租賃使用借貸關係存在。是以，劉楊錦既未取得占用系爭土地如附圖A 、B 、D 、E 、F 部分土地之正當權源，則劉聲榮即無從自劉楊錦繼承占用上開土地之正當權源，堪認劉聲榮係無權占用系爭土地如附圖
A 、B 、D 、E 、F 所示之土地。此外，劉聲榮自承附圖A 、B 、D 、E 、F 部分土地上之所有建物，均為其所搭建或繼承自劉楊錦而來，足見其有處分權限。高雄市政府秘書處依民法第767 條規定，訴請劉聲榮拆除如附圖A 、D 、F 所示建物，並返還附圖A 、B 、D 、E、F 部分土地，洵屬有據。
㈡高雄市政府秘書處請求劉聲榮等3 人連帶給付相當於租金之
不當得利，有無理由？以多少為適當？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。而無權占有他人土地或房屋，可能獲得相當於租金之利益，此乃社會通常之觀念（最高法院61台上字第1695號判例意旨參照）。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，98年6 月10日修正後之民法第1148條第1 項、第2 項，分別定有明文。
⒉查，劉楊錦無權占用附圖編號A 、B 、D 、E 、F 部分
土地，係無法律上原因受有利益，並致高雄市政府秘書處受有損害，高雄市政府秘書處訴請劉楊錦返還因占用該部分土地所生相當於租金之不當得利，即屬有據。次查，劉楊錦係於98年11月9 日死亡（見一審卷第26頁戶籍謄本），依前揭規定，劉聲榮等3 人就劉楊錦之債務，係於繼承劉楊錦之遺產範圍內，負清償責任。是本件高雄市政府秘書處請求自劉聲榮等3 人均起訴之日（99年11月15日，見一審卷第17頁）起回溯5 年內之不當得利或損害賠償，其中自94年11月16日起迄劉楊錦死亡之98年11月9 日止，返還不當得利之義務，即應由其全體繼承人即劉聲榮等3人 於繼承遺產之範圍內承受之。基上所述，自94年11月16 日 至98年11月9 日止間之不當得利，應由劉聲榮等3 人於繼承劉楊錦之遺產範圍內連帶負給付之責。再者，劉楊錦死亡後，系爭建物由劉聲榮1 人繼承，並繼續占用附圖二編號A 、B 、D 、E 、
F 部分土地，則高雄市政府秘書處請求劉聲榮給付自98年11月10日起至99年11月1 日（高雄市政府秘書處對劉聲榮起訴之日，見一審卷第3 頁起訴狀）止之不當得利，亦屬有據。
⒊再按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價
額年息10% 為限，此於租用基地建築房屋均準用之，土地法第105 條、第97條規定甚明。而其所謂土地價額，依土地法施行法第25條、土地法第148 條之規定，係指法定地價即土地所有權人依土地法所申報之地價而言。惟公有土地係以公告地價為申報地價，免予申報，此乃平均地權條例第16條及其施行細則第21條規定所明定。
再者，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項綜合判斷之。準此，本院審酌系爭土地鄰近高雄市○○區市○路、中正四路，地處市區中心，工商繁榮，步行約200 公尺即可達高雄捷運市議會站，並有多號公車路線經過，交通雖便利，惟系爭房屋屋況老舊，又僅供劉聲榮1 人使用等情，業經原審及本院至現場勘驗查明，製有勘驗筆錄，並有現場照片附卷可參（見一審卷第158 頁、第160 至174 頁、本院卷第93、94頁），且參以高雄市政府秘書處於起訴前發函給劉聲榮表示依租金年率5%計算租金（本院卷第19、20頁），故本院認應以系爭土地申報地價年息5%計算為適當。
⒋又系爭土地自93年7 月起迄98年12月止，公告地價為每
平方公尺24,631元；99年1 月起則為每平方公尺24,023元，有系爭土地地價第二類謄本1 份在卷可佐（見一審卷第41頁），惟高雄市政府秘書處於計算不當得利時，均依較低之24,023元為計算，係較有利於劉聲榮等3 人，應屬可採。是以，依占用如附圖編號A 、B 、D 、E、F 部分土地面積（共計為134 平方公尺）之年息5%計算不當得利，則高雄市政府秘書處得請求之金額分述如下：①自94年11月16日起迄98年11月9 日（即劉楊錦死亡之日）止之不當得利數額為641,171 元（計算式：申報地價每平方公尺24 ,023 元×134 平方公尺×年息5%×【3 又359/365 】＝641,171 元【元以下四捨五入，以下均同】），劉聲榮等3 人於繼承劉楊錦之遺產範圍內，應連帶給付上開金額。②自98年11月10日起至99年11月1 日（高雄市政府秘書處對劉聲榮起訴之日）止，劉聲榮應給付之不當得利為157,426 元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×134 平方公尺×年息5%×【357/365 】＝157, 426元）。③自99年11月2 日起至返還如附圖編號A 、B 、D 、E 、F 部分土地之日止，劉聲榮應按月給付之金額則為13,413 元 （計算式：申報地價每平方公尺24,023元×134 平方公尺×年息5%÷12個月＝13,413元）。高雄市政府秘書處逾此範圍之請求，不予准許。
㈢高雄市政府秘書處得否另依民法425 之1 條第2 項請求酌定
租金，其金額以多少為適當？其另請求起訴前回溯5 年內之租金有無理由？
⒈按租用基地建築房屋，其土地之租金，以不超過土地申
報總價額年息10% 為限，為土地法第97條第1 項、第10
5 條所明定。本件兩造間在系爭房屋即附圖編號C 房屋得使用期限內，就該房屋坐落之土地推定有租賃關係，業如前述，惟因高雄市政府秘書處主張依公告地價年息10% 計算租金，劉聲榮則抗辯應依公告地價年息5%計算租金（見一審卷第58頁），而無法就租金數額達成協議，依上開說明，高雄市政府秘書處自得請求法院核定租金，並請求給付租金。次按請求法院核定地租，屬形成之訴，法院固應為形成判決以確定租金額。惟兩造間之租賃關係係屬推定，於法院為形成判決以確定租金額前，非如意定租賃，有合意之租額，故高雄市政府秘書處與劉楊錦及其繼承人劉聲榮間若未能協議，則在法院核定以前，並無從為租金之給付，且因高雄市政府秘書處與劉楊錦及其繼承人劉聲榮間存有租賃關係，彼等使用附圖編號C 所示部分土地並非不當得利，故法院核定租金額之判決，與依民法第442 條請求調整租金，法院應為形成判決，以確定其增減之租金額之性質非完全盡同，自不應限於法院以形成判決以確定租金額後始得請求。自此以後之租金給付，該判決所核定之租額，兼寓確認性質，而有溯及效力，否則豈非於法院確定租金額之前，劉楊錦及其繼承人劉聲榮使用附圖編號C 部分土地，無須支付對價，實與租賃本質有悖，且殊非事理之平。從而高雄市政府秘書處請求核定附圖編號C 部分土地之租金，並請求劉聲榮等3 人連帶或劉聲榮單獨給付自94年11月16日（系爭追加狀提出之日回溯5 年）起至98年11月1 日止，及至返還土地之日止之租金，即屬有據。
⒉查，系爭建物占用附圖編號C 部分土地之面積為129 平
方公尺，有複丈成果圖在卷可佐（見一審卷第214 頁）。本院審酌前述系爭土地週遭環境及現況使用，以及高雄市政府秘書處前述函向劉聲榮表示依租金年率5%計算等情，認系爭建物占用如附圖編號C 所示之129 平方公尺土地，每年租金亦以公告地價額年息5%計算為適當。
依此計算，附圖編號C 部分土地每月租金，自94年11月16日起，核定為每月12,912元（計算式：申報地價每平方公尺24,023 元 ×129 平方公尺×年息5%÷12個月＝12,912元）。又高雄市政府秘書處雖未於聲明中表明核定之租金數額之起算日，然其既係請求劉聲榮等3 人連帶給付自94年11月16日起之租金，自應認其係請求核定附圖編號C 部分土地自94 年11 月16日起之租金數額，附此敘明。
⒊準此，高雄市政府秘書處得請求之各項租金如下：①自
94年11月16日起迄98年11月9 日（即劉楊錦死亡之日）止，附圖編號C 部分土地（面積129 方公尺）之租金為617,246 元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×
129 平方公尺×年息5%×【3 又359/365 】＝617,246元），惟依民法第1148條第2 項規定，劉聲榮等3 人僅於繼承劉楊錦之遺產範圍內，負連帶給付之責，故高雄市政府秘書處即得請求劉聲榮等3 人於繼承劉楊錦之遺產範圍內，連帶給付617,246 元。②劉聲榮占用附圖編號C 部分，自98年11月10日起至99年11月1 日止之租金數額則為151,552 元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×129 平方公尺×年息5%×【357/365 】＝151,552 元）。③自99年11月2 日至終止占有附圖編號
C 房屋坐落土地之日止，劉聲榮應按月給付之租金數額則為12,9 12 元（同上本院核定租金金額）。又高雄市政府秘書處備位聲明雖未陳明劉聲榮給付租金之終期，然劉聲榮既係占用附圖編號C 部分土地，始須給付租金，則給付租金之義務，自應於終止占用土地之日即告消滅，附此敘明。至高雄市政府秘書處備位聲明第3 項逾上開範圍之請求，即屬過高，尚非可採。
七、綜上所述，高雄市政府秘書處先位請求㈠劉聲榮應將系爭土地如附圖所示A 、D 、F 部分土地上之所有建物均予拆除，並將占用如附圖所示A 、B 、D 、E 、F 部分土地全部交還高雄市政府秘書處；㈡劉聲榮等3 人應於繼承被繼承人劉楊錦遺產範圍連帶給付高雄市政府秘書處641,171 元，及自99年12月3 日（即系爭追加狀繕本送達最後一位被告之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；劉聲榮另應給付157,426 元，及自99年11月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自99年11月2 日（高雄市政府秘書處對劉聲榮起訴之翌日）起至拆除附圖所示A 、D 、F 土地上所有建物，並交還占用附圖所示A 、B 、D 、E 、F 全部土地之日止，按月給付高雄市政府秘書處13,413元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，不予准許。又高雄市政府秘書處於先位聲明中就金錢之請求，係本於民法第179 條、第18
4 條第1 項前段及第185 條第1 項前段之法律關係，請求擇一為對其有利之判決，為訴之選擇合併，其以民法第179 條不當得利法法律關係，認其訴有理由，自無庸就民法第184條及第185 條之法律關係為裁判，併此敘明。又高雄市政府秘書處備位主張其與劉楊錦及其繼承人劉聲榮間就附圖編號
C 部分土地，有租賃關係存在，而高雄市政府秘書處於㈠請求法院核定附圖編號C 部分土地，自94年11月16日起每月租金為12,912元；㈡劉聲榮等3 人於繼承劉楊錦之遺產範圍內，連帶給付617,246 元，及自99年12月3 日（即系爭追加狀繕本送達最後一位被告之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；劉聲榮另應給付151,552 元，及自99年11月10日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自99年11月2 日（對劉聲榮起訴之翌日）起至終止占有附圖編號C 部分土地之日止，按月給付原告12,912元之範圍內，為有理由，逾此所為請求，為無理由，不予准許。原審判決第二、三、四項所命給付及核定租金超過上開應准許部分及部分假執行之宣告，自有未當，劉聲榮等3 人上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
又，原審就上開應准許部分，予以准許，並就除核定租金外，分別准供擔保宣告假執行及免為假執行，並無不當，此部分劉聲榮等3人之上訴為無理由，應予駁回。又原判決駁回高雄市政府秘書處請求劉聲榮拆除系爭建物返還附圖C 部分土地，及核定上開應准許之租金部分，並無不當，高雄市政府秘書處附帶上訴請求就此部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。本判決高雄市政府秘書處金錢請求勝訴部分，供擔保假執行及免為假執行之金額變更如主文第六項所示。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件劉聲榮等3 人之上訴為一部有理由，一部無理由，高雄市政府秘書處之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
書 記 官 呂素珍附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。