臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第105號上 訴 人 竹滬北極殿法定代理人 莊榮源訴訟代理人 陳豐裕律師被 上訴人 吳老吉訴訟代理人 朱立人律師訴訟代理人 吳素卿上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國102 年
6 月25日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第2239號第一審判決提起上訴，本院於民國102年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：坐落高雄市路○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，伊雖於民國99年1 月25日將系爭土地贈與上訴人，惟兩造業於99年5 月9 日合意解除贈與契約，並經本院101 年度重上字第14號判決確定在案，上訴人自99年5 月10日起已無法律上之正當權源，仍繼續占有使用系爭土地，侵害伊所有權，伊自得請求返還土地，並請求給付相當於租金之不當得利。爰依民法第767 條、第179 條、第184 條之規定，求為命上訴人應將系爭土地騰空交付予被上訴人，及給付被上訴人新臺幣（下同）1,478,400 元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自102 年1 月10日起至將系爭土地騰空交付被上訴人之日止，按月給付被上訴人66,000元，且願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：系爭土地雖為被上訴人所有，然其自62年起即提供予伊使用，伊係基於使用借貸關係占用系爭土地。嗣被上訴人於85年11月6 日簽立捐贈書，將系爭土地捐贈給伊作為廟地。又兩造並無合意解除85年11月6 日之捐贈契約及99年1 月25日之贈與契約，是伊仍有權占用系爭土地。縱認兩造已合意解除解除99年1 月25日之贈與契約，惟伊亦無不繼續使用系爭土地之意思。另被上訴人同意提供系爭土地供伊作為廟地使用，迄今已40年，其既同意伊使用在先，嗣後亦有贈與之意思，現卻要求伊拆除地上物，有違公平；且被上訴人復主張終止兩造間就系爭土地之使用借貸關係，亦有違誠信原則，並有權利濫用之情形等語置辯。
三、原審判決上訴人應將系爭土地如附圖編號A、B、C、D、E、F、G 部分所示地上物拆除，並將系爭土地全部返還被上訴人，及應給付被上訴人132,000 元及自101 年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應自101 年11月10日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人4,400 元。被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服而告確定）。
四、兩造所不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有，被上訴人於99年1 月25日將系爭
土地贈與上訴人，兩造就履行贈與契約事件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100 年度重訴字第70號，本院101年度重上字第14號民事判決確定，認99年1 月25日經公證之贈與契約業經雙方合意解除。
㈡被上訴人於62年將系爭土地全部借予上訴人作為廟地使用，
並同意上訴人蓋如附圖之地上物。上訴人繼續使用系爭土地迄今。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人就系爭土地有無合法占有使用權源？㈡被上訴人請求上訴人拆除地上物騰空返還土地，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人給付占用系爭土地所獲得相當於租金之
不當得利，有無理由？數額若干？
六、本院之判斷：㈠上訴人就系爭土地有無合法占有使用權源？
⒈經查，系爭土地為被上訴人所有，被上訴人於62年間將系
爭土地全部借予上訴人作為廟地使用，而同意上訴人建蓋如附圖所示之北極殿廟宇、金爐、廁所．．．．等地上物，空地作為廟埕使用，現系爭土地仍由上訴人占有使用中，此有系爭土地登記簿謄本（一審勘驗筆錄）、複丈成果圖、相片在卷可憑（一審卷第7 至15頁、第86至90頁、第
97 至109頁），且為兩造所不爭執，堪認為真正。⒉被上訴人於85年11月6 日簽立捐贈書，同意將系爭土地捐
贈給上訴人作為廟地，嗣兩造於99年1 月25日簽立贈與協議書並經公證，嗣上訴人依贈與之法律關係訴請被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，經法院認定兩造已於99年5 月9 日合意解除99年1 月25日簽立之贈與協議書而駁回上訴人之訴確定在案，此有本院101 年重上字第14號履行契約民事判決在卷可稽，且為兩造所不爭之事實，此部分自有既判力，上訴人辯稱，99年1 月25日之贈與協議仍有效存在云云，自不可取。上訴人雖另辯稱，99年1月25日之贈與協議書縱經法院判決認定已合意解除但並不影響85年11月6 日被上訴人將系爭土地捐贈與上訴人之效力云云，就此，被上訴人則主張，兩造99年1 月25日第2次之贈與協議書實有同意解除85年11月6 日捐贈契約之意思等語，與常理相符，堪予採取。從而，上訴人此部分抗辯，亦不可採，故85年11月6 日之贈與關係亦經解除。上訴人執兩造間有85年之捐贈契約，抗辯占有系爭土地之合法權源，亦不足採。
⒊上訴人另抗辯稱，上訴人之管理委員會當時之主任委員吳
水立於99年5 月9 日與被上訴人洽談有關土地移轉登記事宜時所說之「大家回歸原點」其真意係被上訴人仍應提供系爭土地供上訴人使用，只是不用辦理贈與之所有權移轉登記，即回復為使用借貸關係等語，經查，證人吳水立證稱，伊擔任上訴人之管理委員會第4 屆之主任委員，伊當時至被上訴人住處與被上訴人洽談系爭土地過戶事宜，但被上訴人不同意，伊乃表示大家回歸原點，真意是被上訴人把260 萬元補償金還給上訴人，伊將過戶文件還給被上訴人，不是要把系爭土地還給被上訴人，伊只是擔任一屆主任委員，沒有那麼大的權力可以決定把土地還給被上訴人等語（本院卷第77、78頁），復依被上訴人於前開本院
101 年重上字第14號履行契約案件審理中所提出之有關兩造於97年5 月9 日洽商有關解決系爭土地登記或解約錄音譯文，可見當時上訴人之管理委員會主任委員吳水立表示大家回歸原點，雙方同意被上訴人將260 萬元返還上訴人，吳水立將有關辦理過戶之文件返還被上訴人，被上訴人方面由其女婿洪燈霖表示，這260 萬元還給上訴人時，吳水立等人要簽土地無償租賃，主任、副主委、總務、監委四人要簽出來，這一塊地是借（帝爺公）住，被上訴人沒有拿半毛錢等語，此有上開案件判決書可稽，且經本院調閱該卷查明無誤，是可見雙方於99年5 月9日 合意解除贈與契約後，雙方關係回復為使用借貸關係，故上訴人此部分抗辯，應屬可取，被上訴人主張99年5 月9 日洽談時，被上訴人有口頭表示終止使用借貸關係云云，並不足採。⒋被上訴人另主張，被上訴人於上開本院101 年重上字第14
號履行契約案件中有提出「土地無償租賃使用協議書」要與上訴人簽立土地無償使用借貸之協議，惟上訴人方面，不願簽，應認雙方已合意終止使用借貸關係云云。經查，被上訴人於上開本院101 年重上字第14號履行契約案件中，固有提出「土地無償租賃使用協議書」要與上訴人簽立土地無償使用借貸之協議（見該案卷第95、96頁），惟該協議書第一條載明：「…本無償使用借貸契約，借貸期間至多每滿4 年，雙方應重新簽約，逾期未重新簽約，視為雙方合意終止無償使用借貸契約…」，則依此協議書，顯係被上訴人要將原不定期之使用借貸關係變更為定期之使用借貸關係，對上訴人不利，故尚難以上訴人不簽立該定期之使用借貸協議而認其已同意終止兩造間原使用借貸關係，故被上訴人此部分主張，自非可取。
⒌被上訴人另主張，伊於本件102 年12月3 日言詞辯論期日
當庭表示終止使用借貸關係，故雙方使用借貸關係已終止，上訴人無合法占有使用之權源云云，惟查，被上訴人於62年間將系爭土地借予上訴人係要做廟地宗教使用，而廟宇通常為較為恆久之建築，且嗣後被上訴人尚願將系爭土地贈與上訴人，復於上開履行契約案件中要求變更為4年1期之定期契約，足見被上訴人於62年將系爭土地借予上訴人作為廟地使用並未定有期限，而系爭土地現仍由上訴人作為廟地宗教使用中，可見上訴人尚未依借貸之目的使用完畢，被上訴人於此情形終止使用借貸關係自不合法（民法第470 條第1 項）。被上訴人此部分主張，自不足採。
⒍綜上，上訴人依兩造間之使用借貸關係，有合法占有使用系爭土地之合法權源。
㈡被上訴人請求上訴人拆除地上物將土地騰空返還被上訴人，
有無理由？⒈查，上訴人依使用借貸關係有合法占有使用系爭土地之權
源，已如前述，從而，被上訴人依民法第767 條、184 條之法律關係請求上訴人將系爭土地如附圖A 、B 、C 、D、E 、F 、G 之地上物拆除，將系爭土地全部返還被上訴人，為無理由，不予准許。
⒉被上訴人雖另主張，上訴人之管理委員會決議「廟如要遷
移，土地歸還地主」，故上訴人應返還土地云云，經查，上訴人之管理委員會有於98年12月30日之第9 次會議作成上開決議，此固經本院調閱前開履行契約案件查明無誤，惟迄本院102 年12月3 日言詞辯論終結時，上訴人占用系爭土地供廟宇、宗教使用，係有合法權源而未遷移，上訴人自尚不能依該決議將系爭土地返還被上訴人，故被上訴人此部分主張，自非可採。
㈢被上訴人請求上訴人給付占用系爭土地之不當得利，有無理
由？數額若干？如前所述，上訴人依使用借貸關係有合法占有系土地之權源，非侵權行為，亦非無法律上原因，被上訴人主張上訴人為無權占有，依侵權行為及不當得利之法律關係請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自非可取。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，並無可採，則其依民法第767 條、第184 條及第179 條之規定，請求上訴人將系爭土地騰空交付被上訴人，並給付不當得利金錢，均為無理由，原審判命上訴人應將系爭土地上如附圖所示之地上物拆除將系爭土地返還被上訴人及命上訴人應給付被上訴人金錢，及准供擔保宣告假執行及免為假執行，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書 記 官 呂素珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。