臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第108號上 訴 人 王美惠訴訟代理人 周宜隆律師
顧立雄律師曾瓊瑤律師被上訴人 朱挺珊訴訟代理人 鄭瑞崙律師
李幸倫律師上列當事人間請求確認優先購買權不存在事件，上訴人對於民國
102 年7 月24日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第142 號第一審判決提起上訴，本院於103 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：緣原審於民國102 年1 月9 日以101 年司執
字第105774號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣訴外人朱安泰、朱安雄共有之坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（應有部分均為2 分之1 ），暨1219地號土地未辦理保存登記建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○號房屋，經上訴人以總價新臺幣（下同）11,856,789元標得，詎被上訴人對其中1219地號土地及36號房屋（下稱系爭不動產）主張優先購買權。惟被上訴人前於93年9 月8 日原審91年度執字第20624 號執行事件拍賣程序中，雖標得坐落上開1219地號土地（下稱系爭土地）上之未辦理保存登記建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○號房屋（下稱40號房屋），然不得據此對系爭不動產主張優先購買權等語。求為判決：確認被上訴人就系爭不動產之優先承買權不存在。（原審判決上訴人敗訴，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人就系爭不動產之優先承買權不存在。
被上訴人則以：被上訴人除標得40號房屋外，尚有新生路38號
及42號房屋，且為系爭土地地上權人及承租人，依民法第838條之1 、第425 條之1 及土地法第104 條規定，對系爭不動產乃有優先購買權等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造不爭執之事項：
㈠原審於系爭執行事件拍賣訴外人朱安泰、朱安雄共有之坐落高
雄市○鎮區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（應有部分均為2 分之1 ），暨系爭土地上未辦理保存登記建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○號房屋，經上訴人以總價11,856,789元標得。嗣於102 年1 月23日系爭執行事件拍賣公告備註欄編號8 所示之被上訴人就系爭不動產主張優先購買權。
㈡被上訴人曾於93年9 月8 日標得坐落系爭土地上40號房屋，並
於93年9 月22日取得執行法院發給之不動產權利移轉證書，該證書所載建物面積地面層為141.9 平方公尺，全部4 層樓板面積則為739.2 平方公尺。
㈢依高雄市西區稅捐稽徵處前鎮00000000000號碼高
雄市○鎮區○○路○○○○○○○○號房屋均於93年9 月經被上訴人拍定取得迄今，且依該分處測量38、40、42號房屋地面層面積合計為140.9 平方公尺，全部4 層樓板面積則為723.5 平方公尺。
㈣系爭執行事件拍賣之不動產，除系爭不動產外，其餘高雄市○
鎮區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地均已於102 年2 月
8 日登記所有權移轉與上訴人完畢。㈤高雄市政府地政局前鎮地政事務所103 年1 月8 日高市地鎮測
字第00000000000 號函附測量複丈成果圖上所示系爭土地A 部分為高雄市○鎮區○○路○○號、B1部分為高雄市○鎮區○○路○○號所在、D1為地磅站，且建物及地磅站之使用，與高雄市○鎮區○○路○○○○○○○○號分開，且非被上訴人占有使用中，而系爭土地除D4、C1部分為空地外，均有地上物。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠被上訴人標得之40號房屋坐落系爭土地，其是否為土地法第10
4 條規定之承租人及地上權人？若是，得否優先購買系爭土地，及其範圍為何？㈡被上訴人非系爭土地之共有人，對36號建物有無優先承買權？㈢被上訴人係於93年9 月間標得40號房屋，則是否不得對上訴人
主張繼續存在？被上訴人標得之40號房屋坐落系爭土地，其是否為土地法第10
4 條規定之承租人及地上權人？若是，得否優先購買系爭土地，及其範圍為何？㈠按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，房屋
在性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，使基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平。故於土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後分開出賣之情形，其間雖無地上權設定，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此種房屋所有人與土地所有人間之使用土地法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，89年5 月
5 日施行之民法第425 條之1 乃參照上開見解，予以明文規定。（參照最高法院92年度台上字第957 號裁判意旨）次按民法第425 條之1 規定：土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449 條第1 項規定之限制，立法目的在於使房屋，不因土地物權嗣後變動而受影響，仍得繼續利用土地，俾免房屋遭受拆除而損及社會經濟利益，並兼顧受讓人利益，該條文所謂「土地及房屋同屬一人」應包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內。又未辦保存登記之房屋，無法辦理所有權移轉登記，上開條文所謂「所有權讓與」，自應包括受讓建物事實上處分權之情形（參見最高法院102 年度台上字第2310號裁判意旨）。易言之，「土地應有部分及其土地上之房屋同屬一人所有」亦屬民法第425 條之1 第1 項「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之情形。又按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第104 條第1 項定有明文。再者，土地法第104 條第1 項前段規定基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，係指地上權人、典權人或承租人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基地之第三人同樣條件購買該基地之意。所謂「依同樣條件優先購買」，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，地上權人、典權人或承租人得要求優先成為基地之買受人。易言之，在地上權人、典權人或承租人行使優先購買權時，對基地之出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為地上權人、典權人或承租人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法律關係、所得行使與負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同。（參看最高法院100 年度台上字第2019號裁判意旨）因此，於強制執行拍賣之情形，基地之承租人得依「拍賣公告」所載之同樣條件行使優先承買權，乃為法律要件之規定，自不得任由執行法院、債務人即基地之所有人、基地之承租人即優先承買權人或拍定人改變原拍賣條件。
㈡經查：原審於系爭執行事件拍賣訴外人朱安泰、朱安雄共有之
坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，暨坐落系爭土地未辦理保存登記建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○號房屋，經上訴人以總價11,856,789元標得。嗣於
102 年1 月23日由系爭執行事件拍賣公告備註欄編號8 所示之被上訴人就系爭不動產主張優先購買權；另被上訴人係於93年
9 月8 日標得坐落系爭土地上40號房屋，並於93年9 月22日取得執行法院發給之不動產權利移轉證書，該證書所載建物面積地面層為141.9 平方公尺，全部4 層樓板面積則為739.2 平方公尺；依高雄市西區稅捐稽徵處前鎮00000000000號碼高雄市○鎮區○○路○○○○○○○○號房屋均於93年9 月經被上訴人拍定取得迄今，且依該分處測量38、40、42號房屋地面層面積合計為140.9 平方公尺，全部4 層樓板面積則為723.5平方公尺等節，為兩造所不爭執（見本院卷第93頁至第94頁），並有執行（勘測）筆錄、高雄市西區稅捐稽徵處前鎮分處10
1 年9 月5 日高市0000000000000000號函、高雄市政府地政局前鎮地政事務所101 年9 月7 日高市地鎮登字第00000000000 號函附36號房屋測量成果圖暨查封登記謄本、拍賣公告、不動產拍賣筆錄、被上訴人102 年1 月23日民事優先購買權聲請狀、不動產權利移轉證明書、高雄市稅捐稽徵處前鎮分處92年7 月9 日高市稽前財字第0000000000號函、高雄市政府地政處前鎮地政事務所92年8 月12日高市地鎮一字第0000000000號函附40號房屋測量成果圖、查封登記及鑑估報告、拍賣不動產筆錄、不動產權利移轉證書、高雄市西區稅捐稽徵處前鎮分處102 年6 月27日高市0000000000000000號函附房屋稅籍登記表及房屋稅籍證明書附卷可稽（見系爭執行事件卷第24頁背面至25頁、第29頁至第30頁、第38頁、第39頁、第81頁、第138 頁、原審91年度執字第20624 號執行卷第47頁、第51頁、第53頁至第55頁、第61頁至第92頁、第212 頁、第220 頁、原審卷第76頁至第82頁）。足認被上訴人於93年9 月8 日標得之40號房屋即為含門牌號碼38、42號房屋。再佐以坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地上40號房屋之所有人（即處分權人）為朱安雄，且彰化銀行於80年10月3 日就系爭土地設定抵押權時，朱安雄即為高雄市○鎮區○○路○○號之處分權人、同路42號建物之共有人一情，為兩造所不爭執（見本院卷第241 頁），並有高雄市稅捐稽徵處前鎮分處92年7 月9 日高市稽前財字第0000000000號、高雄市西區稅捐稽徵處前鎮分處101 年9月5 日高市0000000000000000號、102 年6 月27日高市0000000000000000號函暨附件在卷可據（見原審91年度執字第20624 號執行卷第47頁、系爭執行事件卷第25頁背面至第28頁、原審卷第76頁至第82頁）。足認朱安雄為40號房屋含42號、38號房屋之原所有人、共有人或處分權人，且朱安雄為系爭土地之共有人。是以揆諸首揭說明，乃屬民法第425 條之
1 第1 項「土地及房屋同屬一人」之情形。又40號房屋雖為未辦保存登記之房屋，無從辦理所有權移轉登記，惟依首揭說明，民法第425 條之1 第1 項所謂「所有權讓與」，乃包括受讓建物事實上處分權之情形。則被上訴人於93年9 月8 日標得坐落系爭土地上40號房屋，並於93年9 月22日取得執行法院發給之不動產權利移轉證書，依民法第425 條之1 第1 項規定，即推定其與系爭土地之共有人即朱安雄、朱安泰間就系爭土地有租賃關係。是以，被上訴人乃為系爭土地之承租人，依土地法第104 條第1 項規定，其自得依系爭執行事件拍賣公告之相同條件優先承買系爭土地。從而，上訴人主張：土地法第104 條規定之優先承買權應僅限於租地建屋，而被上訴人係標得40號房屋，非原所有權人，亦即非以租地建屋方式取得40號房屋所有權，乃無從繼受前手系爭土地之基地租賃關係，自無該條之適用；且40號房屋與系爭土地非屬同一人等語，乃誤解土地法第104 條第1 項規定之適用僅限於租地自建之情形，並非可採。至被上訴人主張：其亦為系爭土地之地上權人等語，惟按物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定，民法物權編施行法第1 條前段定有明文。因民法第838 條之1 乃於99年2 月3 日增訂公布，並自公布6 個月後施行，而被上訴人係於93年9 月8 日因強制執行拍賣而標得坐落系爭土地上40號房屋，即屬民法第386 條之1 施行前發生之情形，如此尚無從適用施行後之規定。是以，被上訴人乃無從適用民法第838 條之1 之規定，其主張自不可採。
㈢次查：系爭執行事件拍賣公告備註欄第1 點、第6 點記載：上
開不動產5 宗（即1217、1218、1219、1219之1 地號土地及36號房屋）合併拍賣，請投標人分別出價；本件編號3 土地（即1219地號土地）上除有編號1 建物（即36號房屋）外，尚有數棟建物不在拍賣範圍，拍定後不點交…等語，有拍賣公告附卷可參（見系爭執行事件卷第38頁）。足認依拍賣公告備註欄第
1 點係拍賣系爭土地全部範圍，亦即原拍賣條件（即原買賣契約條件）為出賣系爭土地全部，並非限於40號房屋所坐落之基地範圍。復依拍賣公告備註欄第6 點，係強調系爭上數棟建物不在拍賣之範圍，指明該等非買賣標的物，乃非謂該數棟建物所坐落之「基地」範圍不在本件拍賣範圍。是以揆諸上開土地法第104 條第1 項規定及說明，被上訴人自得依拍賣公告之「同樣條件」行使優先承買權，買受系爭土地全部範圍，而非僅限於40號房屋所坐落基地之範圍。從而上訴人主張：被上訴人就系爭土地縱有優先承買權，亦僅及於40號房屋所在基地範圍，不及於全部土地等語，自不足採。至上訴人復主張：被上訴人僅標得40號房屋，同路38號、42號房屋均不在拍賣之列，自無從取得事實上處分權，不因拍賣公告記載40號房屋地面層面積為141.90平方公尺而生被上訴人已經拍賣取得同路38號、42號房屋事實上處分權等語。惟被上訴人所標得之40號房屋範圍乃包括同路38號、42號房屋，已如前述，是以上訴人此項主張，亦不足採。
㈣又上訴人另主張：依司法院（72）廳民二字第0109號民事法律
問題研究意見，房屋基地承租人依土地法第104 條第1 項規定對出賣之基地行使優先承買權時，其優先承買權之範圍，應限於房屋坐落範圍內之基地，縱被上訴人就40號房屋基地即系爭土地有租賃關係，其優先承買權範圍應限於坐落基地範圍，不及於全部；況系爭執行事件拍賣公告附表之備註事項第8 點詳載：系爭土地上有承租人朱挺珊，依土地法第104 條第1 項規定，有優先承購權，惟優購權人行使優購權時，應併同買受36號房屋。倘優購權人行使優購權時，拍定人不得拒絕買受其餘部分，請投標人及承受人注意等語，可知其中「其餘部分」當指40號房屋坐落基地範圍以外之系爭土地，因此上訴人得買受40號房屋基地範圍外之系爭土地。若認被上訴人行使優先承買權之範圍不限於40號房屋坐落基地之範圍，豈非承認房屋所有人得以坐落基地極小部分之建物，對基地全部行使優先承買權，實非公允等語。惟查：
⒈被上訴人得依拍賣公告「同樣條件」優先承買系爭土地之全部
範圍一節，業如上述。則上訴人以司法院（72）廳民二字第0109號民事法律問題研究意見，主張：被上訴人僅得優先承買40地號房屋所坐落系爭土地之基地範圍等語，尚屬無據。
⒉拍賣公告備註欄第6 點，係強調系爭土地上數棟建物不在拍賣
範圍、非拍賣標的物，非謂該數棟建物所坐落之「基地」範圍不在本件拍賣範圍。第8 點雖記載：系爭土地上有承租人朱挺珊，依土地法第104 條第1 項規定，有優先承購權，惟優購權人行使優購權時，應併同買受36號房屋。倘優購權人行使優購權時，拍定人不得拒絕買受「其餘部分」，請投標人及承受人注意等語，惟參酌第6 點之記載，第8 點所謂「其餘部分」乃指系爭土地以外之其餘部分而言。此觀第8 點並無記載「承租人朱挺珊僅得優先承購40號房屋所坐落基地」等語自明。是以，上訴人主張：依拍賣公告備註欄第8 點所記載「其餘部分」當指40號房屋坐落基地範圍以外之系爭土地，故被上訴人之優先承買權僅限於40號房屋坐落基地範圍等語，顯係曲解文義所致，尚無足採。
⒊上訴人雖另以司法院94年第4 期民事業務研究會—強制執行專
題第21則研討結論，主張：被上訴人僅得優先購買40房屋所坐落系爭土地基地之範圍等語。惟該民事業務研究會討論之法律問題係：「第三人對於執行標的物之土地其中之一小部分有優先承買權（即土地所有權人將一大筆土地其中之一小部分為第三人設定地上權或典權，或出租予第三人，執行法院執行拍賣該筆土地時，依土地法第104 條之規定，第三人有優先承買權），執行法院應否先予分割，並分別標價，公告拍賣？」其研討結論為：「執行法院宜就該第三人主張有優先承買權部分之土地，通知地政機關會同測量，並繪製複丈成果圖，再分別函查地政機關及相關主管機關（如建築管理機關）詢問該部分土地有無不能分割或不能單獨使用之情事（如畸零地或無法建築）。倘無不能分割，又無不能單獨使用情事，得分標拍賣，並就該部分土地標別載明第三人有優先承買權之旨。若有不能分割或不能單獨使用情事，則不得分標拍賣，僅能註明第三人有優先承買權，但第三人主張優先承買權時，應就全部土地合併主張，不得僅就該部分土地為之。」係說明執行法院於訂立拍賣條件前，應先查明第三人主張優先承買權部分之土地有無不能分割或不能單獨使用之情事，若無，即可於拍賣公告載明得分標拍賣，並就該部分土地標別載明第三人有優先承買權之旨。惟本件拍賣公告並未載明被上訴人僅得優先購買40號房屋坐落系爭土地基地範圍等語，已如前述。故二者情形不同，依首揭土地法第104 條第1 項規定及說明，被上訴人自得依本件拍賣公告之「同樣條件」優先購買1219地號土地之全部。
㈤至上訴人另主張：被上訴人自93年拍得40號房屋後，因其父朱
安雄早於92年因案潛逃出境，故被上訴人就系爭土地與朱安雄、其叔父朱安泰間並無「有償」使用收益之事實，即未成立租賃關係；且被上訴人自93年標得40號房屋迄今，亦未證明其與系爭土地共有人約定及給付租金。被上訴人與朱安雄、朱安泰間應僅有使用借貸關係或其他無名契約法律關係，被上訴人自不得依民法第425 條之1 主張與系爭土地共有人間有租賃關係；再者，被上訴人與朱安雄、朱安泰間就系爭土地有無租賃關係之證據，為被上訴人所支配，上訴人蒐證顯有困難，依民事訴訟法第227 條但書規定，應認上訴人已舉反證推翻民法第42
5 條之1 第1 項「推定」之租賃關係，而應由被上訴人舉證證明其與系爭土地共有人朱安雄、朱安泰間有租賃關係等語。惟：
⒈按民法第425 條之1 第1 項規定：土地及其土地上之房屋同屬
一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，「推定」在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。既曰「推定」，依民事訴訟法第281 條「法律上推定之事實無反證者，無庸舉證」之規定，需由主張推定租賃關係之事實不存在之人以反證推翻，亦即由主張法律上推定之事實不存在之人負舉證之責，且須使法院達到確信之心證，始得推翻法律推定之事實。此為民事訴訟法第277 條但書「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」所指「法律別有規定」。又按甲所有之Ａ地與乙所有之Ｂ地相毗鄰，因地界不規則，雙方為建屋方便，乃約定將相鄰部分之界址取直，因而逾越原界址之土地，均同意對方建築房屋（未辦理所有權移轉登記手續），嗣乙將Ｂ地售與丙，丙乃本於所有權訴請甲將占用Ｂ地上之建物拆除交並還土地，查本件例示情形，甲乙問既原有約定，當無民法第796 條越界建築規定之適用，惟關於土地之約定交互使用，並非無償，不能認為使用借貸；既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係，乙如已將Ｂ地所有權移轉與丙，甲就Ｂ地之占用部分，應有民法第425 條之適用。丙不能主張甲係無權占有而請求拆屋還地。（參考75年3 月11日最高法院75年度第5 次民事庭會議決議㈠）亦即，交互使用他人之物，並非無償，其性質應係互為「租賃」。
⒉經查：40號房屋原屬朱安雄所有，40號房屋坐落之系爭土地屬
朱安雄、朱安泰所共有，尚符合民法第425 條之1 第1 項所規定「同屬一人所有」之範圍。嗣因40號房屋遭強制執行拍賣而經被上訴人拍定取得，致40號房屋與系爭土地之所有人各異，為保全40號房屋利用系爭土地之經濟利益，依民法第425 條之
1 第1 項規定「推定」40號房屋與系爭土地間有租賃關係一情，業如上述。則依上揭說明，上訴人既主張法律上推定之事實即40號房屋與系爭土地間推定有租賃關係一節不存在等語，自應舉反證推翻之，且須使法院達到確信之心證。上訴人雖主張：因證據偏在被上訴人一方，依民事訴訟法第227 條但書「顯失公平」之規定，應由被上訴人舉證證明40號房屋與系爭土地有租賃關係存在等語，惟與民法第425 條之1 第1 項、民事訴訟法第281 條、第277 條但書之規定不符，尚不足採。
⒊次查：依高雄市西區稅捐稽徵處前鎮00000000000
號碼高雄市○鎮區○○路○○○○○○○○號房屋均於93年9 月經被上訴人拍定取得迄今，且上開房屋均坐落系爭土地一節，為兩造所不爭執（見本院卷第93頁至第94頁），並有高雄市西區稅捐稽徵處前鎮分處102 年6 月27日高市0000000000000000號函、照片3 幀、本院103 年1 月3 日勘驗筆錄、高雄市政府地政局前鎮地政事務所103 年1 月8 日高市地鎮測字第00000000000 號函附現況測量複丈圖在卷可考（見原審卷第76頁、本院卷第123 頁至第124 頁、第224 頁至第225 頁、第227 頁至第228 頁）。佐以系爭土地共有人朱安雄、朱安泰之母朱謝罔受自82年5 月4 日起設籍於42號房屋，朱安泰亦設籍於42號房屋且為戶長一節，有戶籍謄本附卷可證（見本院卷第248 頁、第250 頁）。因被上訴人於93年9 月標得包括42號之房屋，則朱安泰、其母朱謝罔受自非42號房屋之所有人。復參酌坐落系爭土地之38、40、42號房屋雖為被上訴人所有，惟系爭土地卻非被上訴人所有，亦即38、40、42號房屋無使用系爭土地之權源。則依一般社會通念，被上訴人以讓朱安雄、其母朱謝罔受使用42號房屋之代價，與被上訴人所有之38、40、42號房屋使用系爭土地之代價，互相抵銷，即互相有償使用他人之物，揆諸上開說明，自屬「租賃」，而非無償使用。是以，被上訴人主張：系爭土地由其共有人朱安雄、朱安泰出租與被上訴人，而被上訴人將標得房屋其中之42號房屋供朱安泰及祖母朱謝罔受居住，互相抵銷租金，則被上訴人就系爭土地即有支付租金對價，乃為系爭土地之承租人等語，即屬有據，應為可採。是以上訴人主張：被上訴人係無償使用系爭土地等語，即不可採。
⒋上訴人雖另又主張：系爭土地為朱安雄、朱安泰所共有，且朱
安雄已滯留國外，不可能與被上訴人成立租賃契約。被上訴人雖主張朱安雄由朱安泰為代理人與被上訴人訂立租賃契約，惟顯屬臨訟飾詞；又系爭土地價值顯逾40號房屋價值5 至7 倍，兩者顯不相當，被上訴人與朱安雄、朱安泰間應無租賃關係等語。惟查：本件係推定有租賃關係，業如前述。再者，系爭土地為朱安雄、朱安泰所共有，且兩人為兄弟，則朱安泰為系爭土地共有人之一，即非不能於知悉被上訴人標得40號房屋因推定與系爭土地有租賃關係後，代理朱安雄或單獨同意該推定之法律關係。況且，出租他人之物並不以出租人有處分權為必要，上訴人復未舉證證明朱安泰事後未同意出租或無權出租系爭土地與被上訴人。因此，上訴人僅以朱安雄滯留外國為由，主張：朱安泰非朱安雄之代理人，被上訴人與朱安泰間就系爭土地無租賃關係等語，自非可採。又租賃契約之租金若干為適當，屬於出租人與承租人「主觀共同」之事項，尚不得僅憑租金顯不相當反推租賃契約為虛偽。故上訴人主張：系爭土地價值顯逾40號房屋價值5 至7 倍，兩者顯不相當，被上訴人與朱安雄、朱安泰間並無租賃關係等語，亦不可採。
被上訴人非系爭土地之共有人，對36號建物有無優先承買權？㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先
購買之權。「房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」。其順序以登記之先後定之，土地法第104 條第1 項定有明文。又基地暨其上之Ａ屋原屬甲乙所共有，嗣經執行法院將基地及Ａ屋拍賣，若基地承租人丙優先購買基地，而Ａ屋由第三人丁拍定，丙丁間固依民法第425 條之1 第1 項規定，推定有租賃關係存在，以避免Ａ屋失其對基地之使用權而遭受拆屋還地之命運。惟基地承租人丙因優先購買基地而成為基地所有權人，依土地法第104 條第1 項後段規定，其自得以基地所有權人身分優先購買Ａ屋，使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。又基地承租人丙係符合土地法第104 條第1 項後段規定對Ａ屋取得優先購買權，且依同法條第2 項規定，基地承租人丙亦得放棄其優先購買權，因此，拍賣公告雖記載「基地優先購買權人（即基地承租人）應一併購買基地上之房屋」等語，惟若基地承租人未放棄其對房屋之優先購買權，自無「一方面強制行使優先承買權人一併承買房屋，他方面復剝奪拍定人對房屋之承買權，執行法院任意附加法律以外之拍賣條件，恐生無謂紛擾」之問題。又按共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1 第4 項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力，最高法院68年台上字第3141號判例要旨可資參照。易言之，土地法第104 條之優先購買權具有物權效力。
㈡經查：本件被上訴人依民法第425 條之1 第1 項規定係系爭土
地之承租人，復依土地法第104 條第1 項前段規定得對系爭土地行使優先購買權，且被上訴人業已行使優先購買權一節，業如上述。因土地法第104 條之優先購買權具有物權效力，該條後段之適用固以基地所有權人為要件，然該條規定意旨在使基地與基地上房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，以杜紛爭，則被上訴人既可優先購買系爭土地而為所有權人，即非不得類推適用依土地法第104條第1項後段規定，解為被上訴人得對坐落系爭土地之36號房屋行使優先承購權，且被上訴人亦已行使優先承買權（見系爭執行事件卷第81頁背面）。因此系爭執行事件拍賣公告備註欄第8點記載：「本件編號3土地（即系爭土地）上有承租人朱挺珊，依土地法第104條第1項規定，有優先承購權，惟優購權人行使優購權時，應併同買受編號1（即36號房屋）…」等語（見系爭執行事件卷第38頁），而被上訴人依土地法第104條第1項後段規定，本對36號房屋有優先購買權，則拍賣公告如此記載，即無未依法律規定創設優先購買權。
㈢至上訴人主張：土地法第34條之1 第4 項之共有人之法定優先
承買權，為法律所明定，不得任意創設。執行法院雖將數執行標的合併拍賣，惟並無創設優先承買權之效力，自不得要求僅對部分標的有優先承買權之共有人承買全部標的，縱執行法院於拍賣公告載明「本件合併拍賣之部分標的之共有人主張優先承買權時，應連同合併拍賣其他標的一併購買」，亦不得拘束該合併拍賣之部分標的有優先承買權之共有人，而駁回其僅對該共有部分標的行使優先承買權，有最高法院97年度台抗字第
602 號裁定意旨可參。同理，司法院（80）廳民二字第0269號民事法律問題研究意見亦說明：「…其對於原無優先承購權之房屋，亦不因該房屋與其共有土地合併拍賣，而使產生優先承購權」等語。另臺灣高等法院暨所屬法院87年度法律座談會民事執行類提案第11號法律問題座談會審查會審查意見亦認為：
「…如採肯定說，一方面強制行使優先承買權人一併承買房屋，他方面復剝奪拍定人對房屋之承買權，執行法院任意附加法律以外之拍賣條件，恐生無謂紛擾，故應採否定見解」等語。職故，36號房屋固經執行法院合併拍賣，惟並不因此創設優先承買權，又系爭拍賣公告備註第8 點記載：「惟優權人行使優購權時，應併同買受編號1 之建物（即36號房屋）」等語，顯係執行法院任意附加法律以外之拍賣條件，不僅強制優先承買權人行使優先承買權時需一併承買房屋，更剝奪拍定人對系爭房屋之購買權等語。惟查：
⒈最高法院97年度台抗字第602 號裁定要旨，其案例事實係以針
對「土地法第34條之1 第4 項之優先承購權」所為之闡釋（見本院卷第51頁至第52頁），與本件被上訴人得類推適用土地法第104條第1項後段規定對36號房屋取得優先購買權之情形不同，自不得據此指摘執行法院就36號房屋創設優先購買權。
⒉司法院（80）廳民二字第0269號民事法律問題研究意見係對「
土地法第34條之1 第4 項之優先承購權」所為之研究（見本院卷第184 頁至第185 頁），與本件情形不同，亦不得比附援引。況該研究意見謂「…其對於原無優先承購權之房屋，亦不因該房屋與其共有土地合併拍賣，而使產生優先承購權」等語，更與本件被上訴人依土地法第104 條第1 項後段規定就36號房屋有優先購買權一節不同，自非可採。
⒊臺灣高等法院暨所屬法院87年度法律座談會民事執行類提案第
11號法律問題座談會審查會審查意見係對「土地法第34條之1第4 項之優先承購權」所為之研究（見本院卷第187 頁），與本件情形不同，亦不得比附援引。況本件被上訴人類推適用土地法第104條第1項後段規定就36號房屋乃有優先購買權，且被上訴人亦已行使該優先購買權，因此並無「一方面強制行使優先承買權人一併承買房屋，他方面復剝奪拍定人對房屋之承買權，執行法院任意附加法律以外之拍賣條件，恐生無謂紛擾」之問題。是以，上訴人上開主張均不可採。
被上訴人係於93年9 月間標得40號房屋，則是否不得對上訴人
主張繼續存在？㈠按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書
之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限，強制執行法第98條第1 、2 項定有明文。實施查封後債務人就查封物所為移轉，設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第51條第2 項定有明文，所謂「其他有礙執行效果之行為」，係指處分行為以外，其他足以影響查封效力之行為，例如將查封物出租、出借等是，所謂債權人，應兼指聲請執行之債權人及拍定人而言，上訴人就系爭房屋之租賃契約訂立於查封之後，執行法院不知情而未予排除，被上訴人之拍定系爭房屋，係按無租賃條件支付價金，上訴人竟執不定期且可轉租之租賃契約主張權利，當然影響被上訴人對拍賣價額之估計，對於執行效果，大有妨礙，依據前開說明，系爭房屋之租賃契約，對於被上訴人既不生效力，上訴人殊無依民法第425 條規主張其租賃契約對系爭房屋之承受人或買受人繼續存在之餘地。（參看最高法院71年度台上字第3636號裁判要旨）職故，基地租賃雖成立於基地查封之後，若為執行法院所知悉且未依強制執行法第98條第2 項除去租賃，復載明於拍賣公告上，自為拍定人所知悉，即不影響拍定人事前對拍賣價額之估計，自難認該基地租賃契約係強制執行法第51條第2 項所稱「其他有礙執行效果之行為」，拍定人自不得主張該基地租賃契約無效。況且，若基地承租人就基地行使優先購買權時，拍定人已給付關於基地部分之價金，執行法院亦須退還，對拍定人而言，並無損失。
㈡經查：系爭土地於88年2 月24日經債權人華僑商業銀行股份有
限公司新興分行就朱安雄應有部分2 分之1 為假扣押查封登記；嗣於88年3 月16日經債權人臺灣土地銀行就朱安泰應有部分
2 分之1 為假扣押查封登記一節，有系爭土地登記第二類謄本附卷可憑（見原審卷第41頁）。固足認系爭土地早於88年間業遭查封。惟被上訴人於93年間因強制執行拍定40號房屋，因民法第425 條之1 規定，與朱安雄、朱安泰間就系爭土地推定有租賃關係。嗣於102 年間經債權人彰化商業銀行股份有限公司以原審98年12月22日雄院高96執治字第10008 號債權憑證所載原審89年度促字第24449 號支付命令暨確定證明書為執行名義，聲請拍賣已查封之系爭土地。嗣原執行法院於拍賣公告備註欄第8 點載明系爭土地有承租人即被上訴人得行使優先購買權，請投標人即承受人注意等語，嗣經上訴人拍定一節，業如前述，復有原審98年12月22日雄院高96執治字第10008 號債權憑證、拍賣公告在卷可考（見系爭執行事件卷第2 頁反面至第3頁、第38頁）。足認債權人彰化銀行係以支付命令為執行名義聲請強制執行，且系爭土地之租賃關係業經執行法院載明於拍賣公告，並經上訴人接受而投標拍定。是以揆諸上開說明，上訴人事前即能估計投標價額，事後亦可收受因被上訴人行使優先購買權而退還之價金，對上訴人並無不利，自非強制執行法第51條第2 項所稱「其他有礙執行效果之行為」。從而，上訴人主張依強制執行法第51條第2 項規定，主張被上訴人就系爭土地之租賃關係無效，委無足採。
綜上所述，上訴人主張依土地法第104 條、民法第838 條之1
、第425 條之1 規定，請求確認被上訴人就系爭不動產之優先承買權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。