臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第110號上 訴 人 財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院法定代理人 賴文德訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師複代理人 王恒正律師被上訴人 富邦人壽保險股份有限公司法定代理人 鄭本源訴訟代理人 李昌明律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國102年6 月28日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第369 號第一審判決提起上訴，本院於104 年6 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：第一審共同被告許世正為上訴人所僱用之婦科主治醫師，並經上訴人指派支援第一審共同被告高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）之醫療業務。而許世正竟與第一審共同被告李茂彰、、陳虹秀、呂自強為意思之連絡，並經由其等之引介，為伊承保之被保險人即第一審共同被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶等人進行婦科門診及手術，並將在手術中取出之檢體摻入有癌細胞之檢體，致病理檢驗結果呈現罹患癌症之情形，許世正並進而開立載明各該保戶均罹患癌症之診斷證明書，供其等持向伊申請保險給付，伊因而陷於錯誤，合計給付新台幣（下同）1,28
8 萬7,075 元之保險金，致受有損害（詳如原審判決附表一及本院附表所示）。許世正自應與李茂彰、呂自強及各該保戶等對伊負共同侵權行為之連帶賠償責任。又上訴人為許世正之僱用人，竟對許世正私下保留其他病患檢體組織，並長期接受李茂彰招待而涉足風月場所，且多次故意違反作業規則及專業倫理，於手術中將他人癌症檢體摻入各該保戶之檢體，並陸續開立不實之診斷證明書等情，未善盡其注意監督之義務，且就檢體送驗之流程亦有控管之疏失，自應就伊所受損害，基於許世正之僱用人身分負連帶賠償責任。爰依侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明求為命上訴人應與許世正連帶給付1,288 萬7,075 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決（其餘第一審共同被告經判決敗訴後均未聲明不服；被上訴人就其敗訴之小港醫院部分亦未聲明不服）。
二、上訴人則以：許世正係經國家考試及歷練而取得婦產科專科醫師資格，並擔任婦產科主治醫師近20年，歷年評鑑皆符合標準，亦無醫療疏失紀錄，其專業性符合選任醫師之標準，故伊之選任並無疏失。又鑑於醫師之專門職業人員及臨床醫療個案之差別性，伊之監督責任應僅對醫師實施之診療或手術加以原則性指示，並對其職務執行訂有作業規則且加以訓練即為已足，實難令伊對醫師依其專業執行醫療行為之每一舉止、細節實際介入及干預，況伊就病理採驗及送檢流程均定有完整之標準作業流程，且每年均舉辦醫學倫理教育訓練課程，故許世正在手術進行中趁隙將癌症組織摻入病患檢體之行為，僅為其個人之犯罪行為，與執行職務欠缺合理關聯性，伊亦無監督之期待可能性，自無疏失可言。至許世正嗣後依檢驗結果開立診斷證明書，係屬先前摻入癌細胞檢體行為所必然延伸之結果，且與被上訴人因保戶申請保險給付而受損間，並無相當因果關係，被上訴人主張伊應負連帶賠償責任，即屬無據。又縱認伊有賠償義務，被上訴人就本件招攬接受保險、核保理賠之過程，均未為相當之審核，就損害之發生及擴大，即屬與有過失，且其受有收取保險費之利益，亦應依損益相抵之規定，自賠償金額中扣除等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命上訴人與許世正連帶給付1,288萬7,075元本息。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執與不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈許世正於本件訴訟所述之原因事實發生時，係受僱於上訴人
擔任婦科主治醫師，並經上訴人指派支援小港醫院擔任婦科主治醫師。
⒉許世正分別為呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶
施行手術，並均在手術中將他人癌症組織摻入手術中取出之檢體內，致病理檢驗結果均呈現罹患癌症（詳如附表所示），許世正並據以開立上開病患罹患癌症之診斷證明書。
⒊呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶分別向被上訴
人為法人合併前之安泰人壽保險股份有限公司投保醫療保險，並持許世正所開立之罹癌診斷證明書，向被上訴人申請保險給付，經被上訴人分別核付如附表所示之保險金。
㈡爭執部分：
⒈許世正所為是否符合執行職務之要件。
⒉上訴人就許世正之選任監督有無疏失。
⒊若上訴人應負賠償責任時，其所為損益相抵、與有過失等抗辯是否可採。
五、本院之判斷：㈠許世正所為是否符合執行職務之要件部分：
⒈按民法第188 條第1 項所稱之執行職務，係以該行為之外觀
為判斷之依據，亦即是否執行職務，悉依客觀事實決定。若受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，縱使為濫用職務行為，怠於執行職務行為，或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦可涵攝在內。
⒉經查，許世正為上訴人之婦科主治醫師，並受上訴人指派至
小港醫院擔任婦科主治醫師，而呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳係至上訴人處就診；林英美、練真伶則至小港醫院就診，且均由許世正負責診療等情，為兩造所不爭執。又許世正與李茂彰、陳虹秀、呂自強為意思之連絡，並經由其等之引介，為被上訴人承保之被保險人呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶等人進行婦科門診及手術，並將在手術中取出之檢體摻入有癌細胞之檢體，致病理檢驗結果呈現罹患癌症之情形，許世正並進而開立載明各該保戶均罹患癌症之診斷證明書，供其等持向被上訴人申請保險給付，被上訴人因而合計給付保險金等詳如原審判決附表一及本院附表所示之情事，亦為兩造所不否認，且經刑事程序查明屬實，有原審99年度易字第2528號、本院101 年度上重訴字第12號刑事判決在卷可稽（見原審卷第6 ～36頁及外放影卷）。
⒊依上所述，許世正既係於受僱場所執行醫療業務之過程中，
將在手術中取出之檢體摻入有癌細胞之檢體而送檢驗，並開立載明罹患癌症之診斷證明書，供洪呂好味等人持向被上訴人申請保險給付，致被上訴人誤認呂洪好味等人確已罹癌，而依保險契約給付保險金。而許世正之上開行為，雖係其個人利用職務上之機會所為之犯罪行為，然依上開條文規定及說明，其性質仍應認屬客觀上執行職務之行為，上訴人陳稱僅為許世正其個人犯罪行為，並非執行職務行為，自不足採。
㈡上訴人就許世正之選任監督有無疏失部分：
⒈依民法第188 條第1 項但書規定，若僱用人就選任受僱人及
監督其職務之執行已盡相當之注意，或縱加相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人即可不負賠償責任。可見依此項但書規定，我國民法就僱用人之賠償責任，並非採無過失責任，而僅為舉證責任倒置之規定。亦即若受僱人因執行職務不法侵害他人之權利時，即規定應由僱用人與受僱人連帶負責，僅僱用人能舉證證明其選任或監督受僱人執行職務，已盡相當之注意，或縱加相當之注意而仍不免發生損害時，即可不負賠償責任。換言之，在受僱人為僱用人「經濟上手足之延伸」，而僱用人在經由此項手足之延伸，進而獲取經濟上之利益同時，固應就受僱人執行職務所衍生之侵權風險一併承擔，始為適當。然若將僱用人之責任範圍無限擴張，並嚴格限制可舉證免責之要件，無異使僱用人承擔無過失責任之結果，不僅與上開條文規定可舉證免責之規範意旨不符，亦使同條第2 項所為「如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償」之規定，形同具文。
⒉又僱用人雖因僱用他人使經濟上手足得以延伸而可獲取利益
，並可藉由對受僱人之選任及執行職務之監督權限，而控管受僱人執行職務所生損害之風險。然所謂執行職務所生損害之風險，有合理而可預測之風險，亦有不合理且不可預測之風險。在前者，係僱用人在選任及監督過程中，可經由評估及制定工作規則而為控管，此時，固可對僱用人採取較為嚴格之規範（即應盡到善良管理人之注意程度），例如應選任具一定專業證照資格者（醫療人員、證券營業員、駕駛之資格證照），或制定工作規則並使用科技設備監督職務之執行（標準作業流程、定期業務講習，或在車輛上裝置車速紀錄儀器）；而在後者，既非僱用人在客觀上一般可預測或不合理之風險，自宜僅採較為一般之規範（即該職務在客觀上一般可注意之程度），例如僱用人在客觀上是否有監督之可能（例如發生機率為萬分之一之風險；對個人之隱私之監督），或監督機制或範圍是否合理（以流程後段之監督機制質疑前段之疏失；就專業技能主觀判斷之事務能否列入監督範圍）。否則，若僅因有此損害發生之可能，而不論其發機率之高低，亦不論是否具有監督之期待可能性，即強令僱用人應將此損害風險內化為其僱用成本，無異變動上開條文過失責任之規範原則，反使僱用人承受非法律規定之無過失責任，尚非適當。
⒊再者，我國民法在僱用人責任上，係採用「推定負責－舉證
免責－衡平賠償－最終求償」之賠償責任體系。此項體系對被害人而言，已獲有推定責任及衡平賠償之保障機制，不致承擔因受僱人無資力賠償之風險；對僱用人而言，亦可享有舉證免責及最終求償之調整機制，不致賠償後無求償可能。可見此項機制，對被害人及僱用人而言，應已具有相當之衡平及合理性。故若欲將僱用人之舉證免責規定，單純以其係唯一得控管風險之人，且得將該風險內化為成本為由，嚴格限制其適用範圍，而不在具體個案中，就受僱人執行職務行為之態樣與僱用人選任監督之可能性，為整體之評價判斷，應非此賠償責任體系及機制之規範目的。
⒋至僱用人在該風險發生後所為更較詳盡之選任或監督機制，
其主要目的既在於避免相同情形之再次發生，且受僱人執行職務時所生之損害態樣，亦會隨時間之推移及社會之進化而有不同，事前任何再為嚴謹之控管風險機制或規定，本即無法完全預測及涵蓋風險之發生。就此而言，風險控管機制或規定本身，已具有其先天之拘束性，自難以個案發生後，後續所制定之控管機制或規定，係較為週全且可防範，即謂當時有未盡選任或監督之注意義務，而仍應就僱用人於事件當時，是否可注意或若加相當注意即可避免損害發生，為評斷僱用人可否免責之依據，併予說明。
⒌按醫師具備職業性專長，並慮及臨床醫療個案差異之特殊性
，故僱用人選任之注意程度，應著重於受僱人有無具備專業資格、醫療技術是否純熟而足以勝任醫療業務之執行；而就監督職務執行之注意程度，原則上亦係指僱用人對受僱人實施之診療或手術，應為原則性之提示，並對其職務之執行，制定相關作業規則及訓練計劃即可。就現行醫療常規與醫療現場運作之實務而言，尚難責令醫療院所對於醫師依其專業執行醫療行為之每一舉止、細節均「應」且「可」實際介入及干預，故所謂醫療院所對受僱醫師是否已盡其監督注意義務，自應就該受僱醫師所為侵權行為之態樣，在客觀上是否有監督可能性為判斷，而非以既已發生該損害，即認僱用人未盡監督之注意義務。本件許世正為領有醫師證書及婦產科專科證書之醫師，且因執業經歷已近20年而任主治醫師，其歷年評鑑皆符合標準，亦無醫療疏失之紀錄，可見其專業性符合選任醫師之標準，故上訴人就選任部分應已盡相當之注意。又上訴人為確保檢體採驗及送驗之正確性，在本事件發生當時，已制定有手術室病理送驗標準作業流程及檢體管理流程圖，且每年均辦理醫學倫理教育訓練課程，有該流程圖表及必要性教育訓練課程表在卷可稽（見原審卷第199 ～21
2 頁），亦可見上訴人對許世正業務執行之監督，亦已盡相當之注意。
⒍被上訴人雖陳稱上訴人對許世正長期接受李茂彰招待而涉足
風月場所，均不加聞問或監督，故對許世正之性格、品德方面之監督顯未善盡注意義務等語。然私法人之受僱醫師於下班後出入之場所是否適當，乃屬其個人私德、隱私及社交領域問題，且此項涉及風月場所之行為，通常情形亦非必然會產生不法侵害他人權利之結果，自無從據為僱用人對受僱人執行職務是否有未盡監督注意義務之論據。本院經斟酌後，認此項行為與執行醫療職務間之關連性甚淺，客觀上亦非屬具私法人分身分之上訴人所可對其受僱人進行監督之合理範圍（若係公務員，自應受公務員服務法之規範而有不同），既非屬上訴人應監督之範圍，自難認上訴人之監督有疏失，被上訴人此部分所述，尚不足採。
⒎被上訴人雖又陳稱上訴人就院內病患檢體之管理流程，確有
未臻完善之處，且無多重檢查之防弊機制，自未盡應有之監督注意義務等語。然查，本件依許世正之侵權行為，係指摻入含癌檢體之行為，而依其在本院審理時所述：「在開完刀以後，我是請總醫師幫我做縫合傷口的部分，我會去把該檢體切開，看看外觀的情形是怎樣，我是在那個時候把我原來放在身上的有癌細胞的組織放進去，然後總醫師或者是手術室內的護理人員把它裝袋封存，並且貼標籤，病人連同剛剛所說封存後的檢體都一起到恢復室，總醫師就會寫病理的送檢單，檢體就會冰在冰箱裡面，病理科就會來收，放檢體的冰箱是在恢復室內」（見本院卷第83頁）。可見其係於手術進行中（開完刀縫合傷口時），將呂洪好味等人之檢體取出後，趁隙將他人癌症組織摻入該檢體內，再交由其他醫護人員封存貼標驗後送驗，而非於檢體封存貼標後送驗過程中再為調換或摻入。故其所為應已脫逸出該檢體送驗流程控管之範疇，而與檢體送驗或檢驗之作業流程無涉，此即本院前開所稱「不得以流程後段之監督機制質疑前段之疏失」之論點。而許世正此項在檢體封存貼標送驗前，自行利用機會在手術房內所為之行為，依其當時為各該手術主刀醫師身分，其餘在手術房內之其他醫護人員，或各有其正從事之工作，或均為許世正執行手術時之配屬人員而無監督權責，此從本院訊以：「為什麼你會認為在手術室內將具有癌細胞的檢體放入你開刀取出的檢體內，而不會被其他同在手術室內的人員發現？」時，許世正答稱：「我拿下來在那邊弄，旁邊的人一定會以為我是在那邊研究檢體，總醫師在負責縫合，其他護理人員也都在忙自己的事情，所以不會認為我在做加入癌細胞組織的動作，因為加入的東西只有一小點，不會被注意到」等語（見本院卷第83頁），即可得佐證。而醫師施行手術之目的，或在於探查病灶所在，或在於切除病體，或在於調整復合器官機能，均係以達到治療效果為目的。醫師與病患共謀而欲藉由手術達到其他非法目的，顯非一般手術客觀上之常態，而在取出檢體後再摻入其他檢體之情形，亦非屬一般手術中可能發生之情節，自難認係屬醫療院所在行政監督上所可預見或認知之可能風險（縱有此風險，其發生機率亦甚微），可見依此情節，上訴人在客觀上就許世正在手術房內，利用檢查所取出檢體時所為之行為，尚無從預見其會趁機摻入其他檢體之期待可能性，此即本院前開所稱「無從對發生機率為萬分之一之風險為行政監督」之論點。
⒏再者，許世正於本院自陳其用以摻入之他人罹癌檢體，均係
其早年進行手術時為研究需要而暗自留下，當時衛生署尚未有相關監督規範，且因體積甚小，可直接用小瓶或小塑膠袋置於口袋內攜入手術室等語（見本院卷第83頁）。可見許世正就事前取得他人檢體或事後於手術進行中趁機摻入檢體之行為，均係基於其主治醫師之地位獨自進行，除非上訴人於醫師進入診間及手術室前後均進行搜身檢查，並全程錄影監控（實則依醫師特殊且專業之工作內容，及診療、手術過程中千鈞一髮之急迫性，並兼顧病患隱私等種種考量，該等作法顯無可能），否則上訴人實難預先察覺許世正會於手術前為夾帶檢體及於手術中為摻入檢體之行為，此從合併審理之另案訴訟代理人詢以：「你在擔任醫師的期間進出手術室，醫院有沒有對醫師或護理人員做檢查？」時，許世正答稱：「沒有，全世界的開刀房也都不會這樣做」等語（見本院卷第85頁），即可得佐證。此即本院前開所稱「無從制定不合理監督機制」之論點。而上訴人在衛生主管機關公告醫護人員不得擅自持有病患檢體後，雖未嚴格執行而命許世正應交出先前持有之病患罹癌檢體，然該項公告發布時，許世正早已持有該罹癌檢體，此為許世正所自陳，業如前述，則上訴人在許世正不願申報告知或不願提出交付之情形下，尚無強制查明或取交之權利，自難以此即認上訴人未盡其行政監督之責。
⒐被上訴人雖再陳稱上訴人未就許世正開立診斷證明書內容之
妥適性予以稽查，其行政監督管理亦有疏失等語。然查，許世正於手術進行中既將檢體趁機摻入癌症組織，且其目的即在於使呂洪好味等人可取得罹癌之證明，藉以申領保險給付，則其嗣後依病理檢驗結果而為病歷之記載及診斷證明書之開立，即屬上開目的所延伸之必然結果，且經摻入罹癌檢體而為病理檢驗後，既必定呈現出罹癌之檢驗結果，則在病理檢報告及相關病歷資料上均為罹癌之記載，亦屬依病理檢驗結果所為，則該診斷證明書若非由許世正所開立，而係由任一其他醫師所開立，亦應係依該病理檢驗結果及病歷資料而開立相同內容之診斷證明，可見本件許世正之侵權行為，應以在手術室內摻入罹癌檢體時即已完成。況本件醫療過程，除許世正於手術中暗自摻入罹癌檢體外，其餘流程均係依醫療常規及送驗程序進行，上訴人自難依病歷及檢體報告等之相關記載，即可發現許世正之不法行為，其在客觀上自亦無從對許世正所開立診斷證明書之妥適性予以稽查。而罹癌病人在手術後是否接受化療、電療等後續癌症治療程序，其原因或係基於其個人考量，或係因癌症級別並非必要等諸多因素，況依呂洪好味等人之病理檢驗結果，其等之癌症級數均屬初級（見本院卷第234 ～239 頁），在客觀上自難以其等均未接受後續治療，即遽認上訴人之行政監督有疏失。故被上訴人此部分論述，亦不足採。
⒑至上訴人於本事件發生後，雖曾修改病理檢體送驗流程（見
本院卷第240 ～253 頁）。然如所述，許世正所為行為，在當時即非可期待上訴人可為合理預見並為監督，自難以本案發生後，上訴人後續所制定之控管機制或規定，係較先前規定為週全且可防範，即謂當時有未盡選任或監督之注意義務。被上訴人此部分所述，本院亦難採認。另監察院雖就上訴人之行政監督提出調查報告，並指稱上訴人之內控稽查機制全盤失靈等語（見本院卷第207 ～214 頁）。然上開調查報告為監察院本其職權所為，雖可供本院為判斷時之參考，但本院仍得基於自行調查證據之結果，本於自由心證及論理、經驗法則，並斟酌全辯論意旨，而為事實之判斷及法律規範意旨之適用。又上開調查報告所述內容，或為本院已另自行調查確認（如許世正摻入罹癌檢體行為之細節），或為法律規範之解釋（如僱用人責任之涵攝範圍），故尚無從據為被上訴人有利之認定，併予說明。
⒒依上所述，上訴人主張其對許世正之選任及執行職務之監督
，均已盡相當之注意而得免責，應屬可信；被上訴人陳稱上訴人未盡選任及監督之注意義務，尚不足採。
㈢若上訴人應負賠償責任時，其所為損益相抵、與有過失等抗辯是否可採部分：
本件上訴人得以已盡其選任及監督之注意義務而得免責，業如前述，則就本項爭點部分，本院即無審酌必要及實益，併予說明。
六、綜上所述，本件上訴人之受僱人許世正執行職務之不法行為，雖與被上訴人所受損害（即給付保險金）間，具有相當因果關係而應負賠償責任，然上訴人主張其對許世正之選任及執行職務之監督，應已盡相當之注意而得免責，應屬可信；被上訴人陳稱上訴人未盡選任及監督之注意義務，尚不足採。從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係（僱用人連帶賠償責任），請求上訴人給付1,288 萬7,075 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為酌定相當擔保為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。另本件第一審為刑事附帶民事訴訟經刑事庭裁定移送之案件，而無訴訟費用負擔之情形，故本院僅就第二審部分為訴訟費用負擔之諭知，併予說明。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃科瑜法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌──────────────────────────┐│附表：被上訴人理賠金額明細 │├──┬────┬──────┬────┬──────┤│序號│被保險人│申請理賠事由│理賠日期│理賠金額 │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 1. │呂洪好味│子宮頸癌 │96.10.05│ 3,310,857 ││ │ │ ├────┼──────┤│ │ │ │96.10.23│ 84,633 │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 2. │潘鳳玲 │子宮內膜癌 │97.01.29│ 3,043,327 │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 3. │蘇雪鳳 │子宮內膜癌 │97.03.31│ 3,044,871 │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 4. │林英美 │右側卵巢癌 │97.05.06│ 32,500 ││ │ │ ├────┼──────┤│ │ │ │97.05.16│ 74,000 ││ │ │ ├────┼──────┤│ │ │ │97.05.16│ 207,293 │├──┼────┼──────┼────┼──────┤│ 5. │練真伶 │右側卵巢癌 │97.08.27│ 3,089,594 │└──┴────┴──────┴────┴──────┘