臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第121號上 訴 人 黃明祥訴訟代理人 史乃文律師
邱柏榕律師被上訴人 黃賴玉珍
黃昱維黃昱霖黃瓊萱黃瓊儀前列五人共同訴訟代理人 陳建誌律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國102 年
8 月2 日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於103 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：上訴人與訴外人黃鐵雄、黃輝雄、黃啟泉、
黃啟川、黃明福、黃啟陞、黃啟明、黃川財（以上9 人下稱9兄弟）、黃美華、黃美香、黃美惠之父黃清水，將於民國84年
3 月26日以出售所有如附表編號1 所示土地（下稱系爭土地）之價金新臺幣（下同）215,622,000 元全數交付與黃鐵雄。因於90年6 月23日黃清水死亡時，上開價款尚餘10,643萬元，而上訴人為黃清水之繼承人，自得按1/12比例分配該餘款之8,869,166 元。惟黃鐵雄迄未給付，乃侵害上訴人之所有權與繼承權，爰依民法第179 條、第184 條第1 項、第767 條第1 項、第1146條第1 項之規定，擇一請求黃鐵雄給付。又上訴人代墊
9 兄弟共有之高雄市○○區○○○路○○○○○ ○○○○○○ 號房屋（下稱119-1 號房屋、119-2 號房屋）房屋稅（詳如附表編號2⑴所示），因該等房屋係委由黃鐵雄管理，黃鐵雄自應返還其餘8 名兄弟分擔額172,606 元與上訴人，爰依民法第179 條、第822 條、房屋稅條例第4 條之規定及上訴人與黃鐵雄間管理契約，擇一請求黃鐵雄給付。另119-1 號、119-2 號房屋因出租而收受押租金（詳如附表編號2 ⑵所示），黃鐵雄乃應分配573,333 元與上訴人，爰依民法第179 條、第271 條規定及租賃契約押租金條款約定，擇一請求黃鐵雄給付。再者，黃鐵雄於90年7 月11日邀上訴人、訴外人黃啟陞、黃明福、黃輝雄、黃川財、黃啟川、黃啟明、黃啟泉為連帶保證人，向高新銀行大順分行（嗣更名為陽信銀行大順分行，下稱系爭銀行）借貸
1 億元，嗣上訴人於95年12月18日代償其中10,833,333元借款，致黃鐵雄受減免10,833,333元債務之利益，並造成上訴人受損，爰依民法第312 條、第172 條、第179 條、第749 條規定擇一請求黃鐵雄清償。又黃鐵雄於86年3 月13日擅自以7,425,
000 元出售上訴人所有之高雄市○○區○○路○○○ 號房屋（下稱辛亥路房屋），侵害上訴之所有權；另上訴人係坐落高雄市○○區○○段○ ○號土地（下稱新民段土地）共有人，以新民段土地之權利範圍參與森活計畫大廈投資案（下稱森活案），黃賴玉珍竟代領上訴人可受分配之1,864,765 元，交與黃鐵雄持有，侵害上訴人對新民段土地收益之所有權，爰依民法第
184 條第1 項、第179 條規定，擇一請求黃鐵雄返還其中740萬元及1,864,765 元。因黃鐵雄已於98年1 月7 日死亡，被上訴人均為黃鐵雄繼承人，乃繼承前揭債務，對上訴人自負連帶清償之責等語。求為判決：㈠被上訴人應連帶給付29,713,203元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日，即101 年10月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服，並於本院審理中除森活案款項之請求依不當得利法律關係為之外，其餘事實捨棄依民法第179 條、第184 條、第172條、第271 條、第1146條為本件請求，復本於同一基礎事實，並就各項請求追加依委任關係，及就代償系爭銀行1 億元貸款部分追加依撤銷詐欺為債務承擔10,833,333元切結書意思表示為本件請求。且被上訴人無異議而為本案言詞辯論，乃合於民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項但書第2 款、第2 項之規定，應予准許）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付29,713,203元，及自101 年10月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則以：附表編號1 所示系爭土地出售價款、119-1 號
、119-2 號房屋押租金及辛亥路房屋，均屬9 兄弟共有之財產，因9 兄弟迄未分家，且自83年9 月27日起至黃鐵雄死亡時止，均由黃鐵雄依黃清水指示及9 兄弟之約定，管理共同家業帳務，上訴人對該等財產並無單獨所有權，自無從請求黃鐵雄給付。另否認系爭土地出售款仍餘10,643萬元，縱黃鐵雄就附表編號1 之款項對上訴人構成侵權行為，上訴人起訴時已罹於時效。上訴人固代墊119-1 號、119-2 號房屋194,182 元房屋稅，惟上訴人於96年5 月11日擅自變更系爭銀行之00000000000-
0 帳號其名義帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺及印鑑章，因系爭帳戶係黃鐵雄管理9 兄弟公帳之公存摺，其內之款項均屬9 兄弟共有財產。上訴人於變更印鑑章後，系爭帳戶即短少1,547,
297 元公款，縱黃鐵雄有代償8 兄弟分擔額172,606 元之義務，亦以之抵銷遭上訴人侵占之1,547,297 元。黃鐵雄向系爭銀行之借款，係轉入9 兄弟公帳後，再以特定兄弟名義將款項轉入9 兄弟合資成立之懋慶建設開發股份有限公司（下稱懋慶公司）。嗣兄弟出售共同家業即高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱2656-4地號土地）應有部分7/9 ，即除上訴人外，其餘兄弟與買受人林崑海簽訂不動產買賣契約（下稱B 契約），所得價金按7/9 比例清償系爭銀行借款債務。上訴人另將2656-4地號土地應有部分2/9 出售與林崑海，並簽訂不動產買賣契約（下稱C 契約），故上訴人向系爭銀行清償之款項屬其應自行分擔之債務，自不得再請求黃鐵雄給付之。再者辛亥路房屋係由9 兄弟共有之皇后套房工地帳出資購得，上訴人僅為借名登記人，該屋出售後，資金亦當計入9 兄弟公帳，上訴人不得請求給付。又縱認黃鐵雄因出售該屋而侵害上訴人對該屋之所有權，上訴人迄今始起訴請求，亦罹於時效。另黃清水就森活案以21/35 之出資比例登記於上訴人名下，且上訴人為該案分配款主持人，已領取第一期款1,274,735 元，黃賴玉珍代領之1,864,765 元核屬黃清水出資之比例等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠黃清水於90年6 月23日死亡，繼承人為子女即上訴人與訴外人
黃鐵雄、黃輝雄、黃啟泉、黃啟川、黃明福、黃啟陞、黃啟明、黃川財、黃美華、黃美香、黃美惠，及配偶黃藍來妹。嗣黃鐵雄歿於98年1 月7 日，黃明福歿於91年6 月9 日，黃藍來妹歿於95年9 月26日。
㈡黃鐵雄之繼承人為被上訴人黃賴玉珍、黃昱維、黃昱霖、黃瓊萱、黃瓊儀，均未拋棄繼承、亦無限定繼承。
㈢黃清水生前關於黃清水之財產由黃鐵雄管理，迄黃清水死亡後
，該等財產亦因9 兄弟之約定，由黃鐵雄管理。又依客家人習俗，女兒不能參與家族事業或共管契約。
㈣系爭土地原為黃清水所有，於84年3 月20日以215,622,000 元出售與懋慶公司。
㈤119-1 號、119-2 號房屋為9 兄弟共有，應有部分各1/9 。11
9-1 號、119-2 號房屋自95年7 月1 日起至96年6 月30日止之房屋稅計194,182 元係由上訴人繳納，而上訴人僅應負擔其中1/9 。
㈥上訴人系爭帳戶於96年5 月11日前，所屬存摺、印鑑及提款密
碼均由黃鐵雄管理。嗣上訴人於96年5 月11日自行變更該帳戶之存摺及印鑑章，斯時該帳戶內尚有1,547,297 元。
㈦第119-1 號房屋出租予訴外人立全育樂公司（下稱立全公司）
，押租金係100 萬元，於92年7 月10日存入黃啟陞所有系爭銀行帳戶（帳號：0000000000000000000 ，該帳戶由黃鐵雄管理，下稱系爭黃啟陞帳戶），由黃鐵雄收受。於92年7 月28日系爭黃啟陞帳戶轉帳支出111,111 元至系爭上訴人陽信帳戶。
㈧119-2 號房屋1 、2 樓出租與訴外人歡樂視聽公司，黃鐵雄於
93年5 月10日收到押租金400 萬元，即黃鐵雄所有系爭銀行帳戶（帳號：0000000000000000000 號），於93年5 月10日代收
400 萬元，嗣於93年5 月12日轉帳支出372,778 元至上訴人系爭帳戶。
㈨119-2 號房屋5 樓出租與訴外人亞力士撞球館，押租金16萬元（不含給付予仲介之費用），已由黃鐵雄收受保管。
㈩黃鐵雄於90年7 月11日邀同黃輝雄、黃啟泉、黃啟川、黃明祥
、黃明福、黃啟陞、黃啟明、黃川財為連帶保證人向系爭銀行借貸1 億元（下稱系爭1 億元借款），上訴人於95年12月18日清償其中10,833,333元債務。
上訴人曾於97年4 月30日對懋慶公司起訴，依借貸之法律關係
請求給付3300萬元本息，經原審於98年9 月10日以97年度重訴字第217 號判決勝訴，經懋慶公司上訴，由本院於99年8 月27日以98年度重上字第85號成立訴訟上和解。
上訴人係附表編號5 所示森活案土地分配款主持人，該次分配
表內，以上訴人名義所列1,274,735 元，係以匯款方式匯與上訴人而領取，另其名義列表之1,864,765 元係由黃賴玉珍領取。
辛亥路房屋於85年10月11日登記為上訴人所有，購買價金係7,633,740 元，黃鐵雄於86年3 月13日以7,425,000 元出售。
協商兩造之爭點如下：
㈠黃清水於90年6 月23日死亡時是否遺有出售高雄市○○段○○○○
○號土地價款10,643萬元之現金遺產？或尚有305,002 元現金遺產？若是，上訴人得否依委任契約、民法第767 條第1 項之規定請求黃鐵雄之繼承人即被上訴人給付12分之1 ？㈡上訴人是否於92年2 月11日就119-1 號、119-2 號房屋與黃鐵
雄成立委任管理契約？若是，因黃鐵雄未支付房屋稅，由上訴人代墊逾9 分之1 之房屋稅172,606 元，則上訴人得否依委任契約、民法第822 條、房屋稅條例第4 條請求黃鐵雄之繼承人即被上訴人給付？㈢上訴人是否於96年5 月18日向黃鐵雄就119-1 號、119-2 號房
屋為終止委任管理契約之意思表示？若有，黃鐵雄是否負有返還所保管押租金中1/9 即573,333 元之義務？黃鐵雄是否已交付押租金372,778 元？上訴人得否向黃鐵雄之繼承人即被上訴人為上開請求？㈣上訴人為系爭1 億元借款債務之連帶保證人，嗣清償其中9 分
之1 借款10,833,333元是否非為自己債務而清償？證據方法為何？上訴人得否依民法第312 條、第749 條向主債務人黃鐵雄之繼承人被上訴人請求返還上開款項？㈤上訴人是否與黃鐵雄間就辛亥路房屋有委任管理契約存在？上
訴人是否已於96年5 月18日合法終止該契約，故得依委任管理契約請求黃鐵之繼承人即被上訴人給付其受領辛亥路房屋出售價款740 萬元？㈥上訴人於90年6 月1 日給付黃賴玉珍森活案土地分配款1,864,
765 元，為何係無法律上原因？黃清水於90年6 月23日死亡時是否遺有出售高雄市○○段○○○○
○號土地價款10,643萬元之現金遺產？或尚有305,002 元現金遺產？若是，上訴人得否依委任契約、民法第767 條第1 項之規定請求黃鐵雄之繼承人即被上訴人給付12分之1 ？㈠按所謂「遺產」係指被繼承人死亡時所有之財產，苟其死亡時
已非其財產，自不得列入遺產範圍。此觀諸民法第1147條及第1148條規定「繼承因被繼承人死亡而開始」可知。是被繼承人之財產已於生前處分，自不得視為其遺產。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。
㈡經查：系爭土地原為黃清水所有，於84年3 月20日以215,622,
000 元出售與懋慶公司，嗣黃清水於90年6 月23日死亡一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第130 頁至第131 頁），並有84年3 月20日不動產買賣契約書、戶籍謄本附卷可稽（見原審
101 年度司雄調字第293 號卷第11頁至第12頁、原審卷㈠第82頁）。又被繼承人黃清水死亡時，其僅遺留現金195,596 元一節，亦有財政部高雄國稅局102 年10月3 日財高國稅資字第0000000000號函附黃清水之遺產核定通知書附卷可稽（見本院卷㈠第43頁至第46頁）。足認系爭土地所得價款係於黃清水死亡前6 年取得，且於其死亡時未遺留10,643萬元之現金遺產。因上訴人主張上開價金215,622,000 元經黃鐵雄扣除開支後尚餘10643 萬元，且屬黃清水之遺產等語。則揆諸首揭民事訴訟法第277 條關於舉證責任分配之規定，上訴人自應就其主張黃清水出售系爭土地價款10,643萬元之現金遺產，於黃清水死亡時存在之事實負舉證之責。
㈢次查：證人黃啟陞於原審證稱：賣系爭土地價金回到9 兄弟公
帳，該筆資金就依照我今日提出附圖編號1 、2 、3 、4 、5、6 、7 使用，已無餘額，詳細資金使用在編號7 。系爭土地價金進入公帳後，編號3 就是包括我父親的生活費、醫療費及家庭開銷，家庭開銷是包括我們9 兄弟、父親、母親、小媽的生活開銷。編號4 是我妹妹的生活補助，詳細資料請參照今日文件的編號7 等語（見原審卷㈡第9 頁），並有證人黃啟陞提出之附圖在卷可稽（見原審卷㈡第45頁、第63頁至第66頁）。
再參諸系爭土地所得價款係於黃清水死亡前6 年取得，及9 兄弟均原為懋慶公司之股東，由長兄黃鐵雄負責管理該價款及懋慶公司營運，連同黃清水之財產，做有公帳，即以經營共有財產及支出盈收設有公帳戶，並保管公款、公存摺及公印章，獲利時再平均分配一情，復為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第12
2 頁），核與證人黃啟陞提出之資金流向資料係依黃鐵雄所記帳冊整理等節相符。如此足認黃清水出售系爭土地所得價金確實已於生前處分完畢，自難認尚為黃清水之現金遺產。況且，上訴人就黃清水出售系爭土地價款遺有10,643萬元現金，僅以自行製作之計算表為憑（見本院卷㈡第122 頁），業為被上訴人所否認。上訴人復未就該現金尚由被上訴人持有一情舉證以實其說。是以揆諸首揭說明，上訴人主張：其於90年6 月23日黃清水死亡時即因繼承而取得現金遺產10,643萬元之12分之1，得依民法第767 條第1 項請求返還；又黃鐵雄保管上開1064
3 萬元現金遺產，係因上訴人與黃鐵雄成立委任契約，而黃鐵雄已於98年1 月7 日死亡，委任契約已消滅，被上訴人應依民法第541 條第1 項規定返還之等語，皆非有據，而不可採。
㈣又上訴人主張：被上訴人於原審102 年3 月11日民事答辯⑵狀
自認有餘款305,002 元；原證二黃鐵雄之手寫帳冊可證黃鐵雄負責保管系爭土地出售款，且兩造均不爭執黃清水生前關於黃清水之財產由黃鐵雄管理，迄黃清水死亡後，該等財產亦因9兄弟之約定，由黃鐵雄管理；又依證人黃啟陞於原審102 年7月11日之證述、被上訴人102 年12月31日民事答辯狀所附證5之94年6 月28日遺產分割協議書，可證黃清水之遺產已分割，上訴人自得請求分配系爭土地價金剩餘之現金遺產等語，並以上訴人原審102 年3 月11日民事答辯⑵狀、黃鐵雄之手寫帳冊、94年6 月28日遺產分割協議書、黃啟陞於原審之證述為證（見原審卷㈠第62頁、原審101 年度司雄調字第293 號卷第13頁、本院卷㈡第25頁至背面）。惟：
⒈按當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279 條第2 項定有明文。經查：
被上訴人原審102 年3 月11日民事答辯⑵狀記載：…事實上，出售土地之價金215,622,000 元經清償黃清水負債、出借予他人（正忠貿易公司及懋慶公司，都遭倒帳）以及黃清水之醫療費、生活費、兩名妻子之養老金等等之後，僅剩餘305,002 元，固有黃鐵雄所製作帳冊可證，並有資金流程表可證等語（見原審卷㈠第62頁）。亦即被上訴人並非自認黃清水之「現金遺產」剩餘305,002 元，而係說明價款之支出情形。再者，被上訴人復主張：被上訴人於原審所提出之附表一高雄市○○段○○○○○號土地價金，於90年6 月23日黃清水往生時，應有餘額305,002 元是經由兄弟九人帳冊初步估算所得出，未詳細參酌黃清水公存摺，該計算中遺漏部分黃清水名下債務、部分家庭費用支出及時間上的落差（83年9 月27日至95年6 月30日止），另外土地價金購買債券、定存及借出之債權等所衍生之所得項目也未列入初步估算內，所以被上訴人於102 年12月31日答辯書狀已針對原審附表一落差部分，另提出獅頭段2679號土地價金明細及資金流程之附表一、附表二，而附表一、二主要依據來源為黃清水名下13本存摺內之收入支出記錄之直接證據，另以9 兄弟公帳冊為輔助文件。由更正後之附表一、附表二，可知管帳人黃鐵雄已據實向國稅局申報黃清水之遺產，遺產申報中有下列5 筆與獅頭段2679號土地價金相關連，第一筆懋慶建設開發（股）公司債權共5700萬（詳參附表一第三頁懋慶公司債權日期明細比對證七黃清水大眾銀行之六本存摺），第二、三筆為黃清水大眾銀行第六本存摺於90年6 月22日黃清水往生前一天領出300 萬之喪葬費及20萬手尾錢，第四筆為大眾商業銀行活儲第六本存摺90年6 月23日餘額175,399 元，第五筆高雄市第三信用合作社活儲90年6 月23日餘額5 元。黃清水之遺產稅也於94年6 月10繳清。（詳見證物4-黃清水遺產稅繳清證明書）。另由證五之遺產協議書觀之，有關黃清水帳戶遺留現金、股金、股票等動產部分，亦均分配完畢，是就高雄市○○區○○段○○○○號土地出售款部分，確實已無任何遺留之部分可供所有繼承人分配等語（見本院卷㈡第161 頁至第163 頁），並有被上訴人提出之94年6 月10日黃清水遺產稅繳清證明書、94年6 月28日黃清水遺產分割協議書、附表系爭土地價金資金流程附卷可考（見本院卷㈡第23頁至背面、第25頁至背面、第88頁至第118 頁）。佐以94年6 月28日分割協議書第4 條約定：大眾商業銀行活儲175,229 元由黃鐵雄繼承，辦理結清帳戶事宜等語；第5 條約定：高雄第三信用合作社活儲5 元由黃鐵雄繼承，辦理結清帳戶事宜等語；第13條約定：重病期間提領大眾商業銀行活儲20萬元，由黃鐵雄繼承。實際已作為喪葬費用等語；第14條約定：重病期間提領大眾商業銀行活儲新臺幣3 百萬元，由黃藍來妹繼承等語，有該遺產分割協議書在卷可據（見本院卷㈡第25頁）。堪認被上訴人主張：上開金額305,002 元是依黃清水之存摺所為之初步計算，縱當時計算尚餘305,002 元，但業已經依102 年12月31日民事答辯㈡狀所附證5 所示之94年6 月28日遺產分割協議書分割完畢等語，乃已就先前所指尚餘305,002 元部分予以附加說明，而依上開說明，即無從認定被上訴人係自認黃清水有現金遺產305,002 元。
是以，上訴人主張：被上訴人自認黃清水現尚遺有出售系爭土地價金剩餘之305,002 元之現金遺產等語，自不足採。
⒉又查：證人黃啟陞乃證稱：我大哥有誠實申報我父親遺產稅，
並就黃清水名下所有財產由9 兄弟及3 位妹妹成立分割協議，全體都有分得遺產，當時黃清水之遺產並無系爭土地價金等語（見原審卷㈡第9 頁至第10頁），核與前揭遺產稅核定通知書及遺產分割協議書（見本院卷㈡第25頁）所載相符，足認證人黃啟陞所述遺產已分割等語，僅指前揭遺產稅核定通知書上所列遺產，並無上訴人所指之系爭土地價款10,643萬元或305,00
2 元之現金遺產。是以，上訴人依黃啟陞之證述主張：黃清水之遺產業已分割，其自得請求系爭土地價金之現金遺產等語，顯與事實不符，自不可採。
⒊另查：黃鐵雄之手寫帳冊雖載黃鐵雄負責保管系爭土地出售款
，惟該帳冊乃記載84年之資料一節，有帳冊影本在卷可參（見原審101 年度司雄調字第293 號卷第13頁）。因出售系爭土地之價款於黃清水死亡時已不存在，業如前述，是以，上訴人恃此主張黃鐵雄現尚保管系爭土地出售款項等語，亦無足採。
上訴人是否於92年2 月11日就119-1 號、119-2 號房屋與黃鐵
雄成立委任管理契約？若是，因黃鐵雄未支付房屋稅，由上訴人代墊逾9 分之1 之房屋稅172,606 元，則上訴人得否依委任契約、民法第822 條、房屋稅條例第4 條請求黃鐵雄之繼承人即被上訴人給付？㈠按房屋稅向房屋所有人徵收之。其設有典權者，向典權人徵收
之。共有房屋向共有人徵收之，由共有人推定一人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代繳。前項代繳之房屋稅，在其應負擔部分以外之稅款，對於其他共有人有求償權，房屋稅條例第4 條第1 項、第2 項定有明文。次按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第546 條第1 項定有明文。
㈡經查：119-1 號、119-2 號房屋為9 兄弟共有，應有部分各1/
9 。119-1 號、119-2 號房屋自95年7 月1 日起至96年6 月30日止之房屋稅計194,182 元係由上訴人繳納，而上訴人僅應負擔其中1/9 一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第130 頁至第
131 頁），並有建物登記第二類謄本、96年房屋稅繳稅書附卷可憑（見原審101 年度司雄調字第293 號卷第51頁至第54頁、第61頁至第64頁、第14頁至第15頁）。足認上訴人繳納第119-
1 號房屋、第119-2 號房屋，於前揭期間之房屋稅額，已逾上訴人應分擔額。再者，第119-1 號房屋、第119-2 號房屋屬9兄弟間共有家產，並由黃鐵雄負管理之責一情，已如前述，堪認該等房屋稅額應屬9 兄弟之共有債務，且應由9 兄弟支付。
亦即縱認上訴人曾於92年2 月11日就119-1 號、119-2 號房屋與黃鐵雄成立委任管理契約，惟依上開民法第546 條第1 項規定，房屋稅等必要費用本應由房屋共有人即委任人負擔，顯非應由受任人黃鐵雄負擔。是以，上訴人主張：其得依委任契約請求黃鐵雄之繼承人即被上訴人給付由上訴人代墊逾9 分之1之房屋稅172,606 元等語，非屬有據，應非可採。
㈢又按受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末，民法第540 條定有明文。經查：
黃清水生前關於黃清水之財產由黃鐵雄管理，迄黃清水死亡後，該等財產亦因9 兄弟之約定，由黃鐵雄管理。又依客家人習俗，女兒不能參與家族事業或共管契約。及上訴人系爭帳戶於96年5 月11日前，所屬存摺、印鑑及提款密碼均由黃鐵雄管理。嗣上訴人於96年5 月11日自行變更該帳戶之存摺及印鑑章，斯時該帳戶內尚有1,547,297 元等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第120頁至第121頁、卷㈠第130頁至第131頁）。足認系爭帳戶原由除黃鐵雄以外之其他8 位兄弟委任黃鐵雄管理，惟遭上訴人於96年5 月11日自行變更該帳戶之存摺及印鑑章。再查：黃鐵雄管理系爭帳戶之目的是為了方便9 兄弟家族事業資金調度及為上訴人管理不動產之相關帳務收取；上訴人委任黃鐵雄之事項亦同，因兩造為親兄弟，故未約定會算期間，且上訴人於96年5 月11日自行變更系爭帳戶之存摺及印鑑章，致黃鐵雄未再管理系爭帳戶，雙方始終未曾會算委任事務及確認系爭帳戶款項為何一節，亦為上訴人所自承（見本院卷㈢第109頁）。如此益徵系爭帳戶內之1,547,297 元係屬家族事業資金或上訴人之財產，尚未明確。是以依前揭民法第540 條規定，於受任人清算及報告前，既無從確認系爭帳戶內之9 兄弟公款數額為若干，則於上訴人證明系爭帳戶內之款項全屬於其所有前，兩造均亦不得以96年5 月11日系爭帳戶所餘1,547,297 元各自主張抵銷其所應返還之款項或分擔之房屋稅。易言之，上訴人並未證明所代墊房屋稅部分係因業與黃鐵雄會算委任事務及確認系爭帳戶款項為何後，黃鐵雄應依房屋稅條例第4 條給付172,606 元，如此自無從逕行請求黃鐵雄之繼承人即被上訴人給付上開款項。
上訴人是否於96年5 月18日向黃鐵雄就119-1 號、119-2 號房
屋為終止委任管理契約之意思表示？若有，黃鐵雄是否負有返還所保管押租金中1/9 即573,333 元之義務？黃鐵雄是否已交付押租金372,778 元？上訴人得否向黃鐵雄之繼承人即被上訴人為上開請求？㈠按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第
1 項定有明文。次按第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之；解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第263 條、第258 條第
1 、2 項定有明文。又按「終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性。被上訴人既主張系爭房屋，乃上訴人夫婦與沈某夫婦四人以台北菸廠職工身分共同承租居住，則其終止權之行使即應向該四人為之，果僅對上訴人一人為終止租約之意思表示，尚難謂為已生終止租約之效力」，最高法院64年台上字第2294號判例要旨可資佐參。職故，委任契約有數委任人時，其終止權之行使，即需由全體委任人為之，不得任由1 人單獨行使。
㈡經查：黃清水生前關於黃清水之財產由黃鐵雄管理，迄黃清水
死亡後，該等財產亦因9 兄弟之約定，由黃鐵雄管理；119-1號房屋出租予立全公司，押租金係100 萬元，於92年7 月10日存入系爭黃啟陞帳戶，由黃鐵雄收受。於92年7 月28日系爭黃啟陞帳戶轉帳支出111,111 元至系爭上訴人陽信帳戶；119-2號房屋1 、2 樓出租與訴外人歡樂視聽公司，黃鐵雄於93年5月10日收到押租金400 萬元，即黃鐵雄所有系爭銀行帳戶，於93年5 月10日代收400 萬元，嗣於93年5 月12日轉帳支出372,
778 元至上訴人系爭帳戶；119-2 號房屋5 樓出租與訴外人亞力士撞球館，押租金16萬元（不含給付予仲介之費用），已由黃鐵雄收受保管等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第120 頁至第121 頁、卷㈢第130 頁至第131 頁），足認9 兄弟中除黃鐵雄受任管理119-1 號、119-2 號房屋外，其餘兄弟均為委任人，亦即該委任契約有多數委任人，並非僅由上訴人單獨委任黃鐵雄。是以揆諸上開民法第263 條準用第258 條規定之說明，自需由上訴人及其他兄弟全體向黃鐵雄行使終止權，非得由上訴人單獨為之。從而上訴人主張：其已於96年5 月18日向黃鐵雄就119-1 號、119-2 號房屋為終止委任管理契約之意思表示等語，乃與法不合，自不生終止效力。
㈢再按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消
滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550 條定有明文。經查：上訴人及其他兄弟委任黃鐵雄管理119-1 號、119-2 號房屋出租事宜一節，業如上述。因租賃為繼續性契約，且因委任契約雙方均為親兄弟，故未約定會算期間，又上訴人於96年5 月11日自行變更系爭帳戶之存摺及印鑑章前後，雙方始終未曾會算委任事務一節，業如前述，佐以證人黃啟陞結證稱：9 兄弟共有之119-1 號、119-2號房屋為由黃鐵雄管理之財產等語（見原審卷㈡第10頁），足認黃鐵雄生前係為其自己及全體委任人保管前述押租金。又因押租金涉及承租人之權利，且本件委任契約有多數委任人，故依本件委任之性質，應不得僅因黃鐵雄死亡而消滅，並即認黃鐵雄之繼承人即被上訴人負有返還所保管押租金中1/9 即573,
333 元與上訴人之義務。再者，黃鐵雄管理119-1 號、119-2號房屋出租事務既尚未經全體委任人與黃鐵雄或其繼承人即被上訴人會算，亦無從僅以系爭帳戶之往來明細逕以認定黃鐵雄已交付押租金372,778 元。是以，上訴人主張得向黃鐵雄之繼承人即被上訴人為上開請求等語，即無足採。
㈣至上訴人另主張：其係單獨就9 兄弟共有之119-1 號、119-2
號房屋委任黃鐵雄管理，自得逕行終止委任契約等語，並以房屋租賃契約書及建物登記第二類謄本為據。惟查：上訴人僅為119-1 號、119-2 號房屋之房屋租賃契約書出租人之一，又建物登記第二類謄本亦係揭示上訴人為共有人之一等情，有房屋租賃契約書及建物登記第二類謄本在卷可憑（見原審101 年度司雄調字第293 號卷第16頁至第21頁、本院卷㈢第29頁至第41頁），乃無從認定上訴人曾單獨委任黃鐵雄管理119-1 、119-
2 房屋之應有部分。是以上訴人上開主張，乃無所據，委無可採。
上訴人為系爭1 億元借款債務之連帶保證人，嗣清償其中9 分
之1 借款10,833,333元是否非為自己債務而清償？證據方法為何？上訴人得否依民法第312 條、第749 條向主債務人黃鐵雄之繼承人被上訴人請求返還上開款項？㈠按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者
於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係，最高法院49年台上字第2090號判例要旨可資參照。又併存的債務承擔對債權人並無不利，自無民法第301 條「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力」規定之適用。次按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益；保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第312 條、第749 條固定有明文。惟債務人本有清償債務之義務，其本身對於債之關係並非利害第三人，縱其同時具有保證人身分，亦非單純與債權人訂立保證契約之第三人，是以皆無民法第312 條、第749 條規定之適用。
㈡經查：黃鐵雄於90年7 月11日邀同黃輝雄、黃啟泉、黃啟川、
黃明祥、黃明福、黃啟陞、黃啟明、黃川財為連帶保證人向系爭銀行借貸1 億元，上訴人於95年12月18日清償其中10,833,333元債務一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第131 頁），並有借據、存摺影本、系爭銀行貸款繳息收據附卷可查（見原審
101 年度司雄調字第293 號卷第23頁至第24頁）。足認上訴人為系爭1 億元借款連帶保證人之一，且已清償其中之10,833,333元。
㈢次查：上訴人簽立之95年10月8 日切結書記載：立切結書人黃
明祥與黃建盛於95年9 月2 日，在與黃啟陞電話通聯中，保證90年9 兄弟以高雄市○○區○○段2638之1 、之2 、之3 等3筆土地及建物向高新銀行借款1 億元（現合併為陽信銀行，債權剩9750萬元，每人需承擔10,833,333元）由於欠款者為黃明祥與黃吳揚，需與售地者（建盛、士榮、士誠、偉豪、鐙鋒）等人至法院辦理借款公證，免除多繳贈與稅，時間可能延遲20天才能還，所以明祥曾向啟陞電話中保證鐵雄6 兄弟加川財7人須先還本金10,833,333×7 人＝75,833,331，利息由託管帳支付，剩餘未還本金10,833,333×2 人＝21,666,666元及再遲還之利息，1 個月內由黃明祥與黃吳揚負責償還，為怕口說無憑，特立此切結書為證，否則願負詐欺罪（本切結書有效期45天，鐵雄7 人全還款日須將還款借條Fax 至美國照會明祥始為生效日）等語，有上訴人不爭執其真正之切結書附卷可參（見原審卷㈠第74頁、本院卷㈠第174 頁），足認上訴人係自願承擔系爭1 億元借款中之10,833,333元債務。且上訴人自願承擔並清償之，乃因需出售9 兄弟共有之土地以清償系爭銀行之貸款，惟欲出售之高雄市○○區○○段2656-4土地借名登記於上訴人及其同母弟子輩名下，原9 兄弟計劃若由黃鐵雄代理9 兄弟簽訂買賣契約，即由黃鐵雄代理收受價金並清償系爭銀行貸款，惟上訴人執意自行簽約及收受價金，故而證人黃啟陞始以電話聯絡上訴人，要求上訴人承擔個人應分擔之10,833,333元債務，上訴人始出具上開切結書且事後依其承諾清償10,833,333元等情，亦據證人黃啟陞於原審結證綦詳（見原審卷㈡第11頁），並有由上訴人具名為出賣人代理人之不動產買賣契約書在卷可佐（見原審卷㈠第231 頁背面至第232 頁）。足認上訴人欲自行出賣9 兄弟共有之土地及收取價金，而該等價金本應歸入9 兄弟公帳，由受委任管理之黃鐵雄用以清償9 兄弟經營之公司債務，惟上訴人自行簽訂C 契約及收取價金，黃鐵雄及黃啟陞始要求上訴人應自行清償系爭1 億元借款中9 分之1 即10,833,333元，並經上訴人以上開切結書允諾而成立併存之債務承擔，亦即上訴人亦為系爭1 億元借款之債務人。是以揆諸上開說明，上訴人既為系爭1 億元借款之債務人，則其為自己債務而清償10,833,333元，自無民法第312 條、第749 條規定之適用。上訴人尚不得依民法第312 條、第749 條向主債務人黃鐵雄之繼承人被上訴人請求返還上開款項。
㈣至上訴人主張：系爭1 億元借款係9 兄弟以股東往來名義借與
懋慶公司，自非9 兄弟之共有債務；又依被上訴人原審102 年
5 月13日民事答辯㈣狀提出被證20黃文祥會計師製作之查核證明書，記載系爭1 億元借款由黃鐵雄、黃輝雄、黃明福、黃啟陞、黃啟明、黃川財轉入9850萬元股東往來與懋慶公司，縱系爭1 億元借款債務需由股東償還，亦應由取得股東往來債權之黃鐵雄、黃輝雄、黃明福、黃啟陞、黃啟明、黃川財負責償還，與上訴人無關；黃清水過世後，大眾銀行向懋慶公司追討25,000萬元借款，黃鐵雄遂請求上訴人擔任連帶保證人向系爭銀行借款1 億元，以轉借懋慶公司清償大眾銀行借款，黃鐵雄並保證其所借款之1 億元，係依9 兄弟名義各9 分之1 計算，即每人各11,111,111元轉借懋慶公司，使9 兄弟各對懋慶公司有11,111,111元之股東往來債權。95年10月間黃鐵雄請黃啟陞要求上訴人依懋慶公司股東往來分配比例負責清償9 分之1 借款，上訴人始簽立系爭借款餘額9750萬元及保證清償其中10,833,333元之切結書與黃鐵雄。惟被上訴人嗣後提出黃文祥會計師製作之查核證明書，稱系爭1 億元已由9 兄弟公帳內資金9850萬元股東往來轉入懋慶公司，上訴人始知悉黃鐵雄、黃啟陞先前對上訴人稱上訴人應依所取得之懋慶公司股東往來，按9 分之1 比例還款等語，純屬不實，上訴人得撤銷受詐欺所為之切結書意思表示等語，並以黃文祥會計師製作之查核證明書為證（見原審卷㈠第227 頁）。惟查：
⒈上訴人係因自行出售為9 兄弟所共有之高雄市○○區○○段26
56-4土地並收取價金，始經黃鐵雄與黃啟陞要求上訴人需自行清償系爭1 億元借款中9 分之1 即10,833,333元，並經上訴人以前揭切結書允諾而成立併存的債務承擔，亦即成為系爭1 億元借款之債務人一節，業如上述，足認上訴人簽立切結書願意承擔系爭1 億元借款中10,833,333元之原因，為其出售9 兄弟所共有之土地而獲得之價金本即應交與黃鐵雄清償9 兄弟之債務，因未為之，始依黃鐵雄與黃啟陞之要求而自願清償系爭1億元借款中之10,833,333元，而非黃鐵雄承諾上訴人享有對懋慶公司11,111,111元之股東往來債權。是以，縱黃文祥會計師製作之查核證明書上關於股東往來之記載並無上訴人之名（見原審卷㈠第227 頁），亦與前述上訴人簽立切結書願意清償系爭1 億元借款其中10,833,333元之原因無關。上訴人主張其遭黃鐵雄詐欺始簽立切結書等語，與事實不符，即不足採。
⒉上訴人於起訴時乃主張：黃鐵雄於90年7 月11日邀上訴人、訴
外人黃啟陞、黃明福、黃輝雄、黃川財、黃啟川、黃啟明、黃啟泉為連帶保證人，向系爭銀行借貸1 億元，嗣上訴人於95年12月18日代償其中10,833,333元借款，致黃鐵雄受減免10,833,333元債務之利益，並造成上訴人受損，爰依民法第312 條、第172 條、第179 條、第749 條規定擇一請求黃鐵雄清償等語（見本院卷㈠第118 頁至第119 頁）；嗣於102 年12月16日本院審理中始具狀主張：其受黃鐵雄之詐欺，於收受被上訴人10
2 年5 月13日民事答辯狀㈣所附被證20黃文祥會計師製作之查核證明書始為發現，而撤銷95年10月8 日切結書所為之意思表示，因此上訴人係誤認對系爭銀行有10,833,333元債務而清償，即未受委任且無義務為主債務人黃鐵雄清償債務而有無因管理利益返還請求權等語（見本院卷㈠第173 頁至第176 頁），復又捨棄主張無因管理利益返還請求權及不當得利返還請求權等語（見本院卷㈡第135 頁），亦即上訴人係於102 年12月16日始以受詐欺為由撤銷承擔10,833,333元貸款切結書之意思表示。因上訴人所指於收受被上訴人102 年5 月13日民事答辯狀㈣所附被證20時，始知悉被詐欺之黃文祥會計師查核證明書，前於97年4 月30日上訴人對懋慶公司起訴，依借貸之法律關係請求給付3300萬元本息，經原審於98年9 月10日以97年度重訴字第217 號判決勝訴，經懋慶公司上訴，由本院於99年8 月27日以98年度重上字第85號成立訴訟上和解時，即已由懋慶公司於99年2 月2 日提出並由上訴人當日收受一節，為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第124 頁），並有懋慶公司99年2 月2 日民事準備書狀暨上證六在卷可憑（見本院98年度重上字第85號卷㈠第140 頁），足認上訴人於99年2 月2 日即已知悉受詐欺情事，詎上訴人遲至102 年12月16日始為撤銷意思表示，已逾民法第93條所定1 年除斥期間，亦無足採。
上訴人是否與黃鐵雄間就辛亥路房屋有委任管理契約存在？上
訴人是否已於96年5 月18日合法終止該契約，故得依委任管理契約請求黃鐵之繼承人即被上訴人給付其受領辛亥路房屋出售價款740 萬元？㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例要旨可資參照。
㈡經查：辛亥路房屋於85年10月11日登記為上訴人所有，購買價
金係7,633,740 元，黃鐵雄於86年3 月13日以7,425,000 元出售一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第131 頁），並有辛亥路房屋（1402建號）之異動索引、訂金收據、黃鐵雄之手寫帳冊在卷可據（見原審卷㈠第111 頁、原審101 年度司雄調字第
293 號卷第26頁至第27頁）。固足認黃鐵雄曾出售辛亥路房屋並受領價金7,633,740 元。惟上訴人並未就其曾委任黃鐵雄出售並管理辛亥路房屋一情，舉證以實其說（見本院卷㈡第127頁至第128 頁、第228 頁）。再者，上訴人雖主張：其以96年
5 月18日左營菜公郵局第159 號存證信函合法終止兩造就辛亥路房屋訂立之委任管理契約等語，並以該存證信函為證（見本院卷㈠第242 頁）。惟該存證信函記載：本人黃明祥已於95年12月18日償還陽信銀行剩餘1/9 的貸款，自今日開始不再委託黃鐵雄代理一切事務，並追訴自95年12月19日代收之租金，依下列不動產所有人之帳戶：①高市○○區○○○路○○○ ○○ 號立全育樂公司，1/18租金歸屬黃士誠，1/18歸屬黃偉豪。②高市○○區○○○路○○○ ○○ 號1F歡樂視聽公司，1/18租金歸屬黃士榮，1/18歸屬黃鐙鋒。③高市○○區○○○路○○○ ○○ 號5F亞力士運動館，1/3 租金歸屬黃明祥。④高市○○段○○○○○○ 號土地，1/13租金歸屬黃偉豪，獅頭段2651之2 號土地，1/13租金歸屬黃鐙鋒。⑤高市○○路○○號B5B15B35攤位租金歸黃士誠。特此函知，如租金未存入特定所有人帳戶，一切後果法律罰則自行負責。租金起95年12月19日。帳戶①黃明祥：陽信銀行大順分行000000000000②黃士榮：台企銀行大昌分行00000000000 ③黃士誠：陽信銀行大順分行000000000000④黃偉豪：陽信銀行大順分行000000000000⑤黃鐙鋒：台企銀行大昌分行00000000000 等語。乃無隻字片語提及終止其與黃鐵雄就辛亥屋房屋所訂立之委任管理或出售契約。況該存證信函僅提及黃鐵雄所管理不動產之租金，並未提及出售辛亥路房屋之價金，自難僅憑該存證信函推論上訴人與黃鐵雄間就辛亥路房屋定有管理或出售委任契約。是以依首揭說明，上訴人主張：其得依民法第541 條第1 項規定，請求黃鐵雄之繼承人即被上訴人給付其受領之辛亥路房屋出售價款740 萬元等語，乃無所據，自非可採。
㈢至上訴人主張：上訴人與黃鐵雄間並非自始即明確約定由黃鐵
雄管理上訴人名下之不動產之期間或範圍，而係視實際情況需要，黃鐵雄陸續為上訴人管理名下不動產，並取得上訴人之同意，應認係上訴人承認黃鐵雄管理事務，依民法第178 條擬制委任關係溯及管理事務開始時成立；又被上訴人於102 年12月31日答辯㈡狀第12頁自承「依據黃鐵雄管理公帳冊，83年至85年僅有二筆土地交易…。第二筆於85年由黃鐵雄代理出售高雄市○○區○○路○○○ 號房屋得款共7,425,000 元（詳見原審被證36）」，足見兩造就辛亥路房屋有委任關係等語。並以訂金收據、黃鐵雄手寫帳冊、被上訴人本院102 年12月31日答辯㈡狀為證（見原審101 年度司雄調字第293 號卷第26頁至第27頁、本院卷㈡第13頁）。惟查：依被上訴人答辯㈡狀所指黃鐵雄管理公帳冊記載於85年由黃鐵雄代理出售高雄市○○區○○路○○○ 號房屋得款共7,425,000 元，乃係引用黃鐵雄生前為管理
9 兄弟共有財產而記載之收支現金簿一節，有該記載皇后套房現金簿影本在卷可稽（見本院卷㈡第13頁、原審卷㈠309 頁至第313 頁）。核與上訴人提出之皇后套房試算表相符（見原審
101 年度司雄調字第293 號卷第27頁）。足認辛亥路房屋乃經黃鐵雄列入9 兄弟共有之財產，並予以計帳，且為上訴人所引用。再觀諸該記帳資料年代久遠，乃發生於00年、86年間，上訴人復自承：黃鐵雄曾告知有人要買辛亥路房屋，我同意出售，但黃鐵雄未將價金交付給我等語（見本院卷㈡第127 頁）。
益徵上訴人早於86年間，即已知悉黃鐵雄出售辛亥路房屋且將該價金列入管理9 兄弟共有財產之公帳中。若上訴人係自始無由黃鐵雄管理辛亥路房屋之意，係於黃鐵雄事後欲出售辛亥路房屋時始承認由黃鐵雄管理事務，則應無任由黃鐵雄將該價金列入管理9 兄弟共有財產之公帳中逾15年之久，而未曾索取或異議之可能。是以上訴人上開主張顯悖於常情，而非可採。
上訴人於90年6 月1 日給付黃賴玉珍森活案土地分配款1,864,
765 元，為何係無法律上原因？㈠按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之
成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。又當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。且當事人對於其請求及抗辯所依據之原因事實，應為具體之陳述，以保護當事人之真正權利，此觀民事訴訟法第195 條第1 項之規定及其修正理由自明。惟當事人違反應為真實陳述義務者，並非因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果。（參照最高法院99年度台上字第2019號裁判意旨）㈡經查：上訴人係附表編號5 所示森活案土地（即高雄市○○區
○○段○ ○號）分配款主持人，該次分配表內，以上訴人名義所列1,274,735 元，係以匯款方式匯與上訴人而領取，另其名義列表之1,864,765 元係由黃賴玉珍領取一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第131 頁），並有分配明細表附卷可據（見原審101年度司雄調字第293號卷第28頁）。足認森活案分配款係由上訴人自行製作明細表，復自行給付1,864,765 元與黃賴玉珍，是以揆諸上開不當得利舉證責任分配之說明，自應由給付之人即上訴人對賴黃賴玉珍受領無法律上原因一節，負舉證之責。
㈢次查：黃啟陞於原審證稱：森活案係在新民段土地上建房屋（
建案名稱係蝴蝶天郡，參原審卷㈠第246 頁），黃清水出資3/
5 ，上訴人出資2/5 ，黃鐵雄於86年製作地價稅表時，甫回來管帳1 年半，不清楚哪些土地屬父親出資或私人所有，乃請上訴人於該地價稅表上記載黃清水之出資比例（參原審卷㈠第24
2 頁），黃賴玉珍代領附表編號5 之款項係森活案第一期分配款，屬黃清水出資之部分等語（見原審卷㈡第12頁），核與黃鐵雄製作之86年地價稅表資料（見原審卷㈠第242 頁至246 頁）大致相符。且上訴人於本院98年度重上字第85號事件審理中亦自承：登記為上訴人及配偶子女名下不動產，絕大多為上訴人自己出資購買，由黃清水出資部分者，僅為高雄市○○區○○段○ 號土地暨其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋、高雄市○○區○○路○○○ 號房屋，上訴人出資比例14/35 ，黃清水出資比例為21/35 等語，有上訴人99年6 月29日民事陳報狀在卷可據（見本院98年度重上字第85號卷㈡第3頁）。足認森活案土地為上訴人及黃清水共同出資所有，則被上訴人主張：黃賴玉珍所領取之1,864,765 元屬於黃鐵雄管理黃清水出資部分等語，即屬有據，應為可採。再者，依森活案分配表所示，以上訴人名義所列款項分別為1,274,735 元、1,864,765 元，合計3,139,500 元，其中黃賴玉珍領取列為上訴人名義之1,864,765 元一情，有分配明細表在卷可考（見原審
101 年度司雄調字第293 號卷第28頁）。則上訴人自行受領之比例約為40.6% （1,274,735 元÷3,139,500 元＝40.6% ，小數點第一位以下四捨五入），另由黃賴玉珍領取者約59.4% （1,864,765 元÷3,139,500 元＝59.4% ），乃與上述上訴人之出資比例14/35 （40% ）與黃清水之出資比例21/35 （60% ）相當。益徵黃賴玉珍所領取之1,864,765 元係屬於黃鐵雄所管理黃清水出資之部分，尚難謂無法律上原因。
㈣至上訴人主張：依證人黃啟泉於本院98年度重上字第85號清償
債務事件99年4 月4 日準備程序之證述、證人王振華101 年3月21日原審100 年度重訴字第305 號履行協議事件之證述，及上訴人對懋慶公司提起之原審97年度重訴字第217 號清償債務事件，懋慶公司之法定代理人黃鐵雄均未曾主張黃清水將土地借名登記於9 兄弟名下一情，黃賴玉珍主張上訴人與黃清水間有借名登記法律關係，要無足採。故黃賴玉珍即無領取森活案分配款之法律上原因等語，並引用證人黃啟泉於本院98年度重上字第85號清償債務事件99年4 月4 日準備程序之證述、證人王振華101 年3 月21日原審100 年度重訴字第305 號履行協議事件之證述。惟查：
⒈證人黃啟泉於本院98年度重上字第85號事件審理時結證稱：我
父親繼承的祖產部分，登記在我們9 兄弟名下持分，每人持分不同。我父親自己所買的土地都分給我們兄弟，不一定平均分配，但價格都差不多等語（見本院98年度重上字第85號卷㈠第217頁至第218頁）；證人黃啟川亦結證稱：我父親在生前繼承的祖產及我父親所買得土地，登記在9 兄弟及孫子名下的財產…上訴人賣給緯城公司的土地是57年時買的，當時上訴人還在唸書，到84年賣掉，雖然土地登記在上訴人名下，但賣出所得都屬於公帳，公帳戶、公款、公存摺、公印章都是由我大哥負責等語（見本院98年度重上字第85號卷㈠第219 頁）。亦即，黃清水所購買之土地雖登記於9 兄弟之名下，惟其所賣得之價金仍屬9 兄弟所共有，而上訴人自行交付依黃清水出資比例得領取之上開款項與黃鐵雄之配偶黃賴玉珍管理，尚難謂無法律上原因。上訴人僅截取黃啟泉、黃啟川於他事件之證述片段否認黃清水有將其出資購買之土地借名登記與9 兄弟之事實，並不足以證明其自行交付依黃清水出資比例得領取之上開款項與黃鐵雄之配偶黃賴玉珍管理係屬無法律上原因，是以依前開說明，上訴人此部分主張自非可採。
⒉證人王振華乃於101 年3 月21日原審100 年度重訴字第305 號
事件證稱：當時他們的被繼承人也就是他們的父親名下的財產都已經被黃鐵雄的兄弟姊妹各自持有了，就是黃鐵雄的父親在生前的時候已經把財產移轉到黃鐵雄及他的兄弟姊妹名下。據黃鐵雄告訴我，就是兄弟間持有的財產是有協議的還是屬於共同財產…所以黃鐵雄希望把協議書面化等語，亦即證人王振華並未明確說明黃清水有無將土地借名登記於9 兄弟名下一情，有該言詞辯論筆錄在卷可參（見原審100 年度重訴字第305 號卷第129 頁至第130 頁）。再者，黃清水有無將土地借名登記於9 兄弟名下之法律關係，尚與黃清水因投資森活案土地而得由9 兄弟分配投資盈餘無關。如此自亦無從據以認定上訴人自行交付依黃清水出資比例得領取之上開款項與黃鐵雄之配偶黃賴玉珍管理，係屬給付無法律上原因。
㈤上訴人又主張：黃賴玉珍於90年6 月1 日領取森活案土地分配
款1,864,765 元，係黃賴玉珍向上訴人之會計謊稱屬於公款，該會計誤信而給付，故黃賴玉珍詐欺上訴人之受任人而受有利益，上開行為雖屬侵權行為，但因侵權行為之時效已完成，因此上訴人請求適用民法第197 條第2 項依關於不當得利之規定返還上開利益等語。惟為黃賴玉珍所否認，上訴人復未舉證以實其說。況且，黃賴玉珍於90年6 月1 日領取之森活案土地分配款1,864,765 元乃與依黃清水出資比例得領取之金額相當，應由黃鐵雄管理一情，已如前述。是以上訴人上開主張，亦非可採。
綜上所述，上訴人主張本於委任契約、民法第767 條第1 項、
第749 條、繼承及不當得利法律關係，請求被上訴人應連帶給付29,713,203元，及自101 年10月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論尚無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 劉定安法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────────────┐│編號│項目與金額 │ 細目、計算式 │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 1 │高雄市○○段○○○○○號│⒈第2679號土地為黃清水所有，於84年3 月26日││ │土地出售款8,869,166 │ 出售得款215,622,000 元。迄黃清水死亡時，││ │元 │ 尚餘106,430,000元 ││ │ │⒉黃清水之繼承人計12人 ││ │ │⒊上訴人可受分配8,869,166元【計算式：106,4││ │ │ ,000÷12＝8,869,166.6，小數點以下捨棄】 │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 2 │⑴高雄市三民區大昌二│⑴大昌二路119-1 號、119-2 號房屋稅： ││ │ 路119-1 號、119-2 │①高雄市○○區○○○路○○○○○ 號、119-2 號房││ │ 號房屋稅墊付款計 │ 屋自95年7 月1 日起至96年6 月30日止，房屋││ │ 172,606 元 │ 稅計194,182 元，由上訴人墊付。 ││ │⑵高雄市三民區大昌二│②上訴人可請求黃鐵雄給付其餘8 兄弟共有人應││ │ 路119-1 號、119-2 │ 擔額係172,606 元【計算式：194,182 ÷9x8 ││ │ 號房屋出租所收押租│ ＝172,606.2 ，小數點以下捨棄】 ││ │ 金分配款計573,333 │⑵大昌二路119-1 號、119-2 號房屋押租金： ││ │ 元 │①大昌二路119-1 號房屋出租予立全育樂公司，││ │ │ 收取押租金100萬元 ││ │ │②大昌二路119-2 號1 、2 樓房屋出租予歡樂視││ │ │ 聽公司，收取押租金400萬元 ││ │ │③大昌二路119-2 號5 樓房屋出租予亞力士撞球││ │ │ 館，收取押租金16萬元 ││ │ │④上訴人可請求黃鐵雄按九兄弟，各1/9 共有比││ │ │ ，分配573,333 元【計算式：（100萬+400萬 ││ │ │+16萬）÷9＝573,333.3 ，小數點以下捨棄】 │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 3 │上訴人代償黃鐵雄向高│ ││ │銀行借款1億元之其中 │ ││ │10,833,333元 │ │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 4 │黃鐵雄擅自以740 萬元│ ││ │出售上訴人所有高雄市│ │○ ○○區○○路○○○ 號房屋│ │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 5 │上訴人係高雄市左營區│ ││ │新民段6地號土地所屬 │ ││ │森活計畫地主之一，竟│ ││ │由黃賴玉珍代領上訴人│ ││ │之配款1,864,765元 │ │├──┴──────────┴─────────────────────┤│編號1至5，總計29,713,203元 │└───────────────────────────────────┘