臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第20號上 訴 人即反訴原告 徐習聖訴訟代理人 張臻芸上 訴 人即反訴原告 陳華山
洪萬預上 一 人訴訟代理人 洪清義上 訴 人即反訴原告 李宏志兼 上一 人訴訟代理人 李五龍被 上訴 人即反訴被告 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 鍾自強訴訟代理人 張懷陸
薛仲佑湯合清上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國101 年12月12日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第170 號第一審判決提起上訴，上訴人並提起反訴，本院於102 年5 月8 日辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審上訴及反訴訴訟費用由上訴人徐習聖、陳華山各負擔四分之一、洪萬預負擔八分之三、李五龍、李宏志負擔八分之一。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）對上訴人即反訴原告（下稱上訴人）請求拆屋還地及返還不當得利，其中上訴人李五龍與李宏志係基於繼承關係共同占有附表一編號4部分之土地，為兩造所不爭執，就此部分，訴訟標的對於其
2 人必須合一確定。是李五龍提起笫二審上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其效力及於未提起上訴之共同訴訟人李宏志，爰併列其為上訴人。
二、按第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446 條第2 項第1 、2 款定有明文。本件被上訴人以上訴人無權占有其所有之土地為由，請求上訴人拆屋還地及返還不當得利，上訴人則抗辯其已時效取得該土地之地上權，並反訴請求確認其地上權登記請求權存在及被上訴人應容忍為地上權登記，則上訴人之反訴，核屬就地上權登記請求權之存否有所爭執，而本訴應以該法律關係為據，並有提起反訴之利益情形，揆諸上開規定，其提起反訴，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人無合法占有權源，竟占有系爭土地如附表一及原判決附圖（下稱附圖）所示部分，並於其上興建房屋居住使用，伊自得請求上訴人將其房屋拆除，返還土地予伊。又上訴人無權占有系爭土地，獲有相當於租金之不當利益，致伊受有損害，伊自得請求上訴人返還自起訴前回溯5 年相當於租金之利益。爰依民法第767 條、第179 條規定，求為命上訴人應分別將系爭土地上如附表一及附圖所示部分之房屋拆除後，將占用部分土地返還予伊；上訴人應分別給付伊如附表二所示金額之判決。另對上訴人提起反訴則以：伊否認上訴人占有系爭土地係基於行使地上權之意思，地上權之時效取得有其法定要件及程序，並非時效完成即可取得。且上訴人請求登記為地上權人時，性質上並無登記義務人存在，無從請求土地所有權人即伊協同辦理登記，僅能依土地法規定程序，向該管地政機關而為申請。是上訴人訴請確認地上權登記請求權存在，並合併請求伊容忍其為地上權登記，應無即受確認判決之法律上利益，且欠缺保護必要要件等語，資為抗辯。（至被上訴人請求上訴人給付經原審判決其敗訴部分及其他原審被告未提起上訴部分，均未據聲明不服，業已確定，非本件審理範圍，不予載述）。
二、上訴人則以：㈠徐習聖部分：伊在系爭土地上之房屋門牌為高雄市○○區○○街○○○○○ 號，係伊外公張建斌於民國40餘年任職台灣揚子木材廠股份有限公司（下稱揚子公司）期間，即自建或向他人購買而居住該處。舊屋曾於70年間因發生火災而拆除，張建斌又於原地重建即為目前房屋。張建斌已死亡，該房屋由伊母親單獨繼承，伊母親又贈與伊。伊已和平公然繼續占有系爭土地逾20年，自應時效取得地上權，並非無權占有系爭土地等語。㈡陳華山部分：伊在系爭土地上之房屋門牌為高雄市○○區○○街○○○○○○號、128-11號兩棟，其中128-10號係伊於40餘年任職揚子公司期間，即由伊父親陳夏通向他人購買，陳夏通已死亡，該房屋由伊單獨繼承，舊屋曾於70年間因發生火災而拆除，伊又於原地重建即為目前房屋。另128-11號係伊於89年9 月5 日向他人購買。伊已和平公然繼續占有系爭土地逾20年，自應時效取得地上權，並非無權占有系爭土地等語。㈢洪萬預部分：伊在系爭土地上之房屋門牌為高雄市○○區○○街○○○○○ 號，係伊於40餘年任職揚子公司期間，即自建或向他人購買而居住該處。舊屋曾於70年間因發生火災而拆除，伊又於原地重建即為目前房屋。伊已和平公然繼續占有系爭土地逾20年，自應時效取得地上權，並非無權占有系爭土地等語。㈣李五龍、李宏志部分：伊在系爭土地上之房屋門牌為高雄市○○區○○街○○○○○ 號，該房屋係伊父親李有義向他人購買，李有義已死亡，該房屋由伊等共同繼承。伊等已在該房屋設籍20年以上，即和平公然繼續占有系爭土地逾20年，自應時效取得地上權，並非無權占有系爭土地等語，資為抗辯。並均反訴主張：伊等之房屋均在系爭土地上，且和平公然繼續占有達20年以上，自應時效取得地上權登記請求權，被上訴人應容忍伊等辦理地上權登記，爰求為判決：確認上訴人分別就系爭土地如附表一及附圖所示占有部分，各有地上權登記請求權存在；被上訴人應容忍上訴人為前開地上權登記。
三、原審就本訴部分判決上訴人應分別將系爭土地上如附表一及附圖所示部分之房屋拆除，將前開土地交還被上訴人，並應各給付被上訴人如附表二所示金額，而駁回被上訴人對上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於訴訟中提起反訴，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。反訴聲明：㈠確認上訴人分別就系爭土地如附表一及附圖所示占有部分，各有地上權登記請求權存在。㈡被上訴人應容忍上訴人為前項地上權登記。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人之反訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為系爭土地之所有權人。
㈡系爭土地上如附表一及附圖所示房屋均未辦理保存登記，上訴人現分別占有附表一及附圖所示部分。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人有無占有系爭土地之法律上權源？其反訴有無理由？㈡被上訴人請求上訴人分別拆除如附表一及附圖所示房屋，並
給付相當於租金之不當得利，有無理由？
六、上訴人有無占有系爭土地之法律上權源？其反訴有無理由？㈠經查，揚子公司係於40年3 月8 日經核准設立登記，於46年
12月26日經法院宣告破產，嗣經債權人會議可決調協，並於48年9 月11日經法院認可調協，至98年8 月21日經廢止登記，迄101 年5 月23日止尚未清算終結之情，有揚子公司登記資料、最高法院71年度台上字第2670號判決、台灣台北地方法院101 年5 月23日北院木民康98審司司326 字第0000000000號函可稽（原審卷四第88至100 、187 至188 頁、卷五第17頁、卷四第178 頁）。又系爭土地於40年3 月6日 登記為台灣省政府所有，管理機關為台灣工礦股份有限公司（下稱台灣工礦公司）；於42年4 月30日移轉所有權登記予台灣工礦公司所有；於46年12月27日以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人所有迄今，以上各節有系爭土地登記謄本可憑（原審卷二第7 至11頁）。是系爭土地自39年間以來不曾為揚子公司所有，徐習聖抗辯係伊外公張建斌於40餘年任職揚子公司期間，即自建或向他人購買而居住該處；陳華山抗辯其居住之高雄市○○區○○街○○○○○○號房屋，係其於40餘年任職揚子公司期間，即由伊父親陳夏通向他人購買；洪萬預抗辯係其於40餘年任職揚子公司期間，即自建或向他人購買而居住該處云云，自難認有何占有系爭土地之正當權利。
㈡又徐習聖抗辯其在系爭土地上房屋即高雄市○○區○○街○○
○○○ 號，舊屋曾於70年間因發生火災而拆除，伊外公張建斌又於原地重建即為目前房屋，張建斌已死亡，該房屋由伊母親單獨繼承，伊母親又贈與伊；陳華山抗辯其在系爭土地上之房屋即高雄市○○區○○街○○○○○○號、128-11號兩棟，其中128-10號係伊父親陳夏通向他人購買，陳夏通已死亡，該房屋由其單獨繼承，另128-11號係其向他人購買；洪萬預抗辯其在系爭土地上房屋即高雄市○○區○○街○○○○○ 號，舊屋曾於70年間因發生火災而拆除，其又於原地重建即為目前房屋；李五龍、李宏志抗辯其在系爭土地上房屋即高雄市○○區○○街○○○○○ 號，該房屋係其父親李有義向他人購買，李有義已死亡，該房屋由其等共同繼承等情，均為被上訴人所不爭執（本院卷第84頁反面至85頁）。惟上訴人占有系爭土地上之房屋無論係自建或向他人購買、受贈、繼承等原因受讓而來，既不能證明其占有或其前手占有之合法權源，自不能認有權占有系爭土地。
㈢上訴人復主張：伊等和平公然繼續占有系爭土地已逾20年，
乃訴請確認就系爭土地有地上權登記請求權存在及被上訴人應容忍伊等為地上權登記，伊等自屬有權占有云云。惟按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。而依上訴人所提出房屋讓渡書、台灣自來水公司裝置證明、台灣電力公司高雄區營業處用電證明、戶籍謄本等資料（本院卷第93至105 頁），及請求調取該房屋門牌之戶籍設籍資料，均僅能證明上訴人占有系爭土地居住之事實，尚難據此認定即有行使地上權之意思，自無再調取設籍資料之必要。上訴人又以：地上權係在他人土地有建築物等為目的而使用土地，伊等與土地所有權人間既無租賃或使用借貸關係，因使用房屋而占有系爭土地，即為行使地上權之意思云云。然按占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用……等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院100 年度台再字第
6 號判決可參），是上訴人尚不得僅憑其在系爭土地有房屋居住之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之，其所述與土地所有人間無租賃、使用借貸或其他法律關係，自係以行使地上權之意思占有云云，既不能舉證證明渠等自始即以行使地上權之意思占有系爭土地，殊非可取。是以上訴人提起反訴，請求確認就系爭土地有地上權登記請求權存在及被上訴人應容忍上訴人為地上權登記，洵屬無據，則上訴人抗辯為有權占有云云，顯無足採。
㈣從而，上訴人並無占用系爭土地之合法權源，堪予認定。
七、被上訴人請求上訴人分別拆除如附表一及附圖所示房屋，並給付相當於租金之不當得利，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767 條第1 項前段定有明文。上訴人占用附表一及附圖所示房屋而占有系爭土地，並無法律上正當權源，已如前述，且上訴人就附表一所示房屋均係自建或繼受而來，自有事實上處分權存在，則被上訴人請求上訴人分別拆除系爭土地上如附表一及附圖所示各部分房屋，並返還占用部分土地，即屬有據。
㈡次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例足參）。再者，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文；依同法第105 條，上開規定於租用基地建築房屋準用之。查上訴人占有系爭土地如附表一及附圖所示，既屬無權占有，且自承居住該處均已達10年以上，自應返還其等所受有相當於租金之利益。又系爭土地自94年
1 月起迄今之申報地價均為每平方公尺新台幣1 萬2094元，此有土地登記謄本及地價查詢資料可按（原審卷一第12頁、本院卷第132 頁），審酌系爭土地坐落在高雄市三民區，四圍商業活動尚非繁盛，交通便利程度普通，上訴人占用系爭土地主要係供自住等一切情狀，為兩造所不爭執，堪認以系爭土地上開申報地價年息5%計算無權占用期間之不當得利，係屬適當。依此計算，被上訴人請求上訴人給付自起訴時即99年12月7 日起回溯5 年無權占有系爭土地之不當得利，及分別自起訴狀繕本、變更之訴言詞辯論意旨狀繕本送達（送達證書及回執詳見原審卷一第42、46、52、55、56頁、卷五第175 頁）翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即如附表二給付金額欄所示，自堪採取。
八、綜上所述，上訴人分別占有系爭土地如附表一及附圖所示各房屋之基地，並無法律上權源，而上訴人就該等房屋俱有事實上處分權，且上訴人因占用系爭土地前述部分而獲有利益，致被上訴人受損，從而，被上訴人依民法第767 條、第
179 條規定，請求上訴人應分別拆除如附表一及附圖所示房屋，返還其土地，並分別給付如附表二「給付金額」欄所示金額部分，為有理由，應予准許。至上訴人反訴請求確認上訴人分別就系爭土地如附表一及附圖所示占有部分，各有地上權登記請求權存在及被上訴人應容忍上訴人為前開地上權登記，則無理由，應予駁回。原審判命上訴人為前述部分給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及反訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──┬────┬───────────────┬──────────┐│編號│姓 名 │門牌號碼 │備註 │├──┼────┼───────────────┼──────────┤│ 1 │徐習聖 │高雄市○○區○○街○○○○○號 │附圖編號20 │├──┼────┼───────────────┼──────────┤│ │ │高雄市○○區○○街○○○○○○號 │附圖編號24 ││ 2 │陳華山 ├───────────────┼──────────┤│ │ │高雄市○○區○○街○○○○○○號 │附圖編號25 │├──┼────┼───────────────┼──────────┤│ 3 │洪萬預 │高雄市○○區○○街○○○○○號 │附圖編號28 │├──┼────┼───────────────┼──────────┤│ 4 │李宏志 │高雄市○○區○○街○○○○○號 │附圖編號30 ││ │李五龍 │ │ │└──┴────┴───────────────┴──────────┘附表二：上訴人應給付之不當得利金額
┌──┬─────────────┬───────────────┐│編號│ 給 付 金 額 │ 計 算 式 ││ │ （新台幣） │ （元以下四捨五入） │├──┼─────────────┼───────────────┤│ │附圖編號20部分，徐習聖應給│12,094×90.15×5%×5＝272,569 ││ 1 │付被上訴人272,569 元及自99│ ││ │年12月28日起至清償日止按年│ ││ │息5%計算之利息 │ │├──┼─────────────┼───────────────┤│ │附圖編號24部分，陳華山應給│12,094×18.55×5%×5＝56,086 ││ │付被上訴人56,086元及自99年│ ││ │12 月28 日起至清償日止按年│ ││ │息5% 計 算之利息 │ ││ 2 ├─────────────┼───────────────┤│ │附圖編號25部分，陳華山應給│12,094×70.65×5%×5＝213,610 ││ │付被上訴人213,610 元及自 │ ││ │101 年4 月11日起至清償日止│ ││ │按年息5%計算之利息 │ │├──┼─────────────┼───────────────┤│ │附圖編號28部分，洪萬預應給│12,094×123.61×5%×5＝373,735││ 3 │付被上訴人373,735 元及自99│ ││ │年12月28日起至清償日止按年│ ││ │息5%計算之利息 │ │├──┼─────────────┼───────────────┤│ │附圖編號30部分，李宏志、李│12,094×41.86×5%×5＝126,564 ││ 4 │五龍應給付被上訴人126,564 │ ││ │元及自99年12月16日起至清償│ ││ │日止按年息5%計算之利息 │ │└──┴─────────────┴───────────────┘