臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第46號上 訴 人 春元營造工程股份有限公司法定代理人 許南雄訴訟代理人 陳旻沂律師複代理人 吳艾黎律師
參 加 人 財團法人金屬工業研究發展中心法定代理人 黃啟川訴訟代理人 楊宗鑫
王進勝律師上 一 人複代理人 楊宗翰律師被上訴人 泰怡企業股份有限公司法定代理人 周王金珍訴訟代理人 朱淑娟律師複代理人 楊靖儀律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國102 年2月27日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第317 號第一審判決提起上訴，本院於103 年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第58條第1 項、第61條分別定有明文。查本件參加人為輔助上訴人而提起上訴，而上訴人則以書狀呈報同意由參加人承擔訴訟（見本院卷頁55），未為反對之表示，自無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：伊投標參加人之員工宿舍重建工程（下稱系爭工程），為免日後鋼筋價格持續上漲，乃於民國97年4月24日與被上訴人簽訂鋼筋買賣合約書（下稱系爭買賣契約），並簽發面額新臺幣（下同）1,575 萬元、發票日97年5月15日之支票乙紙予被上訴人，業經提示兌現。嗣參加人於97年5 月16日進行議價與決標後，上訴人以1 億7,766 萬元得標並與參加人簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），依約提供訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）出具之預付款保證書予參加人，參加人乃核撥預付款17,765,820元至伊設於華南銀行之專款專用帳戶，伊則以已支付被上訴人鋼筋款1,575 萬元為由，經華南銀行審核同意而提領1,
575 萬元。詎參加人於98年1 月23日函知伊終止系爭工程契約，致伊已無購買鋼筋履行系爭買賣契約之需求，被上訴人遂於98年3 月20日函知伊沒收上開1,575 萬元（下稱系爭款項），然被上訴人並無沒收系爭款項之理由，屬不當得利，縱有沒收之理由，然被上訴人因解除契約所受損害未達1,57
5 萬元，就超過其損害部分之金額，仍屬不當得利而應予返還。若認系爭款項係屬違約金，則全部沒收亦嫌過高，應依民法第252 條規定予以酌減，逾此部分則屬不當得利，被上訴人應予返還。茲以750 萬元為請求返還之數額，依不當得利法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明求為命被上訴人應給付伊750 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨願供擔保請准予宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：上訴人自系爭買賣契約成立起至交貨期限97年12月31日前，均未通知伊出貨，並於98年3 月20日來電告知，因無法履行與參加人間之系爭工程契約，乃要求解除系爭買賣契約，被上訴人遂於同日發函通知上訴人系爭款項之性質係屬定金，因系爭買賣契約係可歸責於上訴人之事由以致解除，依民法第249 條第2 款之規定，上訴人不得請求返還。退言之，倘認系爭款項元非屬定金，依鋼鐵業之買賣習慣，通常於買賣契約中要求買方預付一定比例之款項，作為買方因債務不履行造成賣方所生損害之預定性賠償數額，具有違約金之性質。而系爭買賣契約解除後，被上訴人將原先為履行系爭買賣契約所準備之材料轉售其他廠商，產生價差之損害（以實際轉售價格計算為21,559,104元，以各式鋼筋中最低價格計算為21,175,000元），被上訴人自得沒收系爭款作為損害賠償之金額等語，資為抗辯。
四、參加人為輔助上訴人主張：系爭款項之性質係屬預付貨款，並非定金或違約金，系爭買賣契約亦無得沒收之約定，被上訴人無權予以沒收；如認係屬違約金，其佔買賣總價之比例亦屬過高，應依民法第252 條之規定酌減至750 萬元以下；如認係屬定金，則系爭款項金額過高，即價金之一部先付，上訴人依民法第259 條、第179 條規定，請求返還。又被上訴人並未舉證其轉售之鋼筋確為系爭買賣契約之備料，難認其因解除契約而受有何損害等語。
五、原審為上訴人敗訴之判決，參加人不服，為輔助上訴人而提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人750萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人雖於本院擴張聲明，惟未遵期繳交裁判費，另以裁定駁回之）。被上訴人則聲明：上訴駁回。
六、兩造間不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項：
⒈上訴人為投標參加人之系爭工程，於97年4 月24日與被上
訴人簽訂系爭買賣契約，並簽發面額1,575 萬元、發票日97年5 月15日之支票乙紙予被上訴人，業經提示兌現。嗣參加人於97年5 月16日進行議價與決標後，上訴人以1 億7,766 萬元得標，並與參加人簽訂系爭工程契約，且依約提供華南銀行出具預付款保證書予參加人，參加人即核撥預付款17,765,820元至上訴人設於華南銀行之專款專用帳戶，上訴人則以已支付被上訴人鋼筋款1,575 萬元為由，經華南銀行審核同意而提領1,575 萬元。
⒉上訴人自系爭買賣契約成立起至交貨期限97年12月31日前
均未通知被上訴人出貨，而參加人係於98年1 月23日函知上訴人終止系爭工程契約，上訴人於98年3 月20日電知被上訴人，因無法履行與參加人間之系爭工程契約，乃要求解除系爭買賣契約，被上訴人遂於同日發函通知上訴人沒收系爭款項，系爭買賣契約已於98年3 月20日解除。
⒊被上訴人開立97年5 月6 日買受人為上訴人之統一發票，
品名為預收貨款，金額總計1,575 萬元（含稅）。（見本院卷頁51）⒋被上訴人售貨予北京建設公司、城揚建設公司、齊裕營造公司之單據之真正（見本院卷頁79）。
⒌被上訴人提出國稅局裁處書之形式上真正（見本院卷頁14
4 ）。⒍系爭買賣契約之買賣標的物即各該竹節鋼筋於解約時之市
價，同意採用行政院公共工程委員會（下稱工程會）公共工程技術資料庫98年3 月15日第26期南部地區之平均價格（更新日期為98年5 月8 日）平均計算為16,014元（見本院卷頁270 背面至271 正面、203 背面、209 背面）。
㈡爭點：
⒈上訴人向被上訴人所支付系爭款項之性質，究係民法第24
9 條所定之定金？抑或為預付貨款？甚或為違約金？⒉被上訴人是否已為其與上訴人間所訂系爭買賣契約備料？
被上訴人提出之備料資料，是否與系爭工程契約所需類別、規格相符？⒊被上訴人主張備貨之鋼筋數量若干？何時出售？
七、本院判斷：㈠按定金係指契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約
之成立為目的，交付他方之金錢或其他替代物。依民法第24
9 條規定，除當事人另有訂定外，契約履行時，定金應返還或作為給付之一部；契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。至於違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額（民法第250 條第1 、2 項參照）；兩者性質顯有差異。
又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例要旨參照）。是解釋契約應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
㈡查兩造於97年4 月24日所簽訂系爭買賣契約第5 條第1 項關
於「付款條件」係約定：「合約成立，買方預付（97/05/15到期票＄15,750,000.00 ）；上列金額含稅。預付款於最後一期請款時扣除。逾交貨期，買方須預付未交數量之全額貨款」（見原審卷頁36）；而上訴人於兩造簽訂系爭買賣契約時簽發1,575 萬元面額支票（見原審卷頁37）予被上訴人，被上訴人所開立統一發票之品名記載為「預收貨款」（見原審卷頁37），顯見系爭款項並非兩造為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，始應支付之違約金甚明。至於兩造間就系爭款項約定之真意，究係為定金之性質？抑或為預付貨款之性質？文義上未臻明確，容有再行探究之必要。另參加人雖主張：系爭買賣契約明定系爭款項為預付款，用語明確，並無語意、用字不明情形，自無反捨棄約文字而更為曲解之餘地；又被上訴人開立之統一發票品名亦記載為「預付貨款」云云，惟被上訴人開立之統一發票所記載品名為「預收貨款」，並非「預付貨款」，是系爭款項究係為定金、預付貨款之性質，徒憑系爭買賣契約之文義並非明確，實有探求兩造立約當時真意之必要，故參加人此部分主張云云，為無可採。
㈢兩造間簽訂系爭買賣契約為繼續性之竹節鋼筋供應契約，上
訴人向被上訴人訂購之竹節鋼筋共有SD280*D10 、SD280*D1
3 ～D16 、SD420*D13 ～D25, D32、SD420W*D13～D25,D32等4 種規格，單價每噸30,500元至32,000元不等，總數量為1,250 噸，以實際出貨計價；交貨方式以板車料交貨，須於進貨前7 至10日通知，交貨期限自合約成立至97年12月31日止；每月15日、30日請款，當月22日、次月7 日領款，由上訴人開立現金票，上訴人交付之系爭款項，於最後一期請款時扣除，逾交貨期，上訴人須預付未交數量之全額貨款等情，此觀諸系爭買賣契約第1 、3 、5 條即明。足徵兩造對於上訴人交付系爭款項之真意，乃為確保兩造分別就系爭買賣契約履行之利益，就被上訴人而言，系爭款項於契約履行時作為其最後一次請款（給付）之一部，如逾交貨期，上訴人尚須預付未交數量之全額貨款；就上訴人而言，系爭買賣契約簽訂前之各該竹節鋼筋平均價格普遍上揚，有兩造所不爭執之公共工程委員會公共工程價格資料庫96年9 月至97年3月南部地區之各該竹節鋼筋價格等在卷可稽（見本院卷頁20
0 正面至210 背面），是上訴人交付系爭款項得以保障其於系爭工程施作期間竹節鋼筋之正常供貨，不受竹節鋼筋平均價格持續上揚之影響，應堪認定。
㈣觀諸上訴人與參加人間請求損害賠償事件（下稱損害賠償事
件）所提出之起訴狀主張系爭款項為其「鋼筋材料訂料支出」之損失（見原審法院98年度重訴字第245 號卷頁4 頁）；暨上訴人於損害賠償事件所提出之準備書㈡狀主張其「……之所以會於得標前即先行與……泰怡公司成立鋼筋之買賣契約並預付款項，此係迫於當時鋼筋價格一直飆漲之趨勢……」，「……為了確保購入價格與投標價格相同（或相近），才不得不先搶購鋼筋。因為若照一般購料模式，於得標簽約後才……購買鋼筋的話，屆時之鋼筋價格已較先前投標時之鋼筋價格高出許多……」，則其「……乃是因應當時特殊時空環境之特殊作法，此乃廠商為因應市場價格之經營方式……」（見原審法院98年度重訴字第245 號卷頁126 背面）；暨上訴人於損害賠償事件所提出之準備書㈤狀稱：「……泰怡公司依民法第249 條規定而沒收原告（即上訴人）已繳之定金，乃係於法有據……」（見原審法院98年度重訴字第24
5 號卷頁263 背面）；暨上訴人於損害賠償事件上訴二審（即本院100 年度重上字第51號）準備程序陳稱：因其沒有指示出貨而違約才被沒收定金，其與被上訴人所訂系爭買賣契約第3 條約訂，被上訴人出貨，必須其在出貨前7 至10日向被上訴人指示出貨，被上訴人才有義務出貨，因參加人終止系爭工程契約，拒絕其施工，故無法請被上訴人出貨，其與被上訴人講好，不請求出貨就要沒收定金，這是商業習慣等語（見本院100 年度重上字第51號卷㈠頁33正面）；再參以代表上訴人與被上訴人洽談系爭買賣契約之公司負責人許南雄於參加人與訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商銀）間請求清償債務事件（即原審法院98年度重訴字第10
8 號、本院98年度重上字第56號，下稱撥還預付款事件）陳稱：上訴人於97年4 月24日向被上訴人購買鋼筋，是要供招標工程得標後使用，當時在網路上有看到參加人準備要招標訊息及工程案件要推出。伊不知自己會得標，但是當時鋼筋在漲價，先買起來，預備得標後使用，如果沒有得標，再去標其他案件來使用；上訴人與被上訴人間交易訂約時，定金之成數是我們私下決定，每次約定成數不一定，要視鋼筋價格漲跌而定，每次付定金的時間不一定，如果鋼筋漲價，怕對方變卦，就會趕快付定金等語（見原審卷頁154 背面、15
5 正面）；暨被上訴人業務經理范真聲亦證稱：被上訴人是由伊與許南雄接洽，洽談時，許南雄說該批鋼筋是要用在楠梓工地，沒有說是何家公司何工程，沒有講楠梓工地之詳細地點，當時沒有約定送貨到何處，訂約後於5 月份，許南雄才告知要送到參加人處，該批鋼筋至今尚未出貨；系爭買賣契約訂立後，被上訴人一直催促上訴人出貨，上訴人表示施工工地都還沒有動工，定金則係於97年5 月就付清，因為鋼筋價格愈來愈高，所以定金才約定那麼高等語（見原審卷頁
155 背面、156 正、背面），足徵兩造簽訂系爭買賣契約之際，因國內鋼筋價格持續上揚，上訴人為確保在其成本控制之範圍內，履行系爭工程契約所需鋼筋材料之持續供應，而被上訴人係為確保系爭買賣契約之切實履行，兩造遂約定由上訴人支付系爭款項予被上訴人，於契約履行時作為其最後一次請款（給付）之一部，如逾交貨期，上訴人尚須預付未交數量之全額貨款等情，洵堪認定。是以，兩造對於上訴人依系爭買賣契約支付被上訴人之系爭款項，其等約定之真意為確保契約履行之定金性質，至為明灼。
㈤復以，參加人於損害賠償事件所提出之答辯㈢狀亦稱：「…
…被告（即參加人）已給付原告（即上訴人）請領之預付款1575萬元（原告與泰怡公司之鋼筋訂金），惟實際上……（被上訴人）並未出貨……」等語（見原審法院98年度重訴字第245 號院卷頁214-1 至215 ）；又於損害賠償事件上訴理由狀指稱：「㈣訂金1,575,000 元：被上訴人（即上訴人）對於……（被上訴人）沒收1575萬元訂金，與有過失，……相較之下本件工程訂金高出數倍，……顯見本件訂金過高，有違背上訴人（即參加人）與泰怡公司之交易慣例，訂金全遭泰怡公司沒收係可歸責於被上訴人，……」等語（見本院卷100 年度重上字第51號卷頁39、40）；暨於損害賠償事件上訴準備程序陳稱：「……本件春元公司付給泰怡公司的訂金過高，不符合春元公司與泰怡公司之間的交易習慣，所以與有過失……」等語，而上訴人當庭回應表示：「這是市場供需及買賣雙方同意，並無過高問題」等語（見本院100 年度重上字第51號卷頁83背面），顯見參加人於損害賠償事件中亦肯認上訴人所主張系爭款項為定金之性質。
㈥參加人主張：被上訴人於98年3 月20日發給上訴人之存證信
函記載「貴公司（春元營造工程股份有限公司）……請求歸還預付款新臺幣壹仟伍佰萬元。本公司依據合約規定沒收預付款，並請求賠償本公司一切損失」，顯然上訴人與被上訴人關於系爭款項性質之真意，自始至終均認係預付款，而非定金云云，惟該存證信函既已說明被上訴人係依據合約沒收預付之系爭款項，倘系爭款項為預付貨款而非定金，則系爭買賣契約已經解除，被上訴人自應將屬預付貨款性質之系爭款項返還予上訴人，然被上訴人卻拒絕上訴人請求歸還系爭款項，並主張依據系爭買賣契約沒收系爭款項，及請求賠償損失，顯見被上訴人對於系爭款項性質之真意，絕非預付貨款甚明。故參加人此部分主張，要無可採。
㈦參加人另主張：被上訴人收受系爭款項時，會計憑證（即統
一發票）記載為「預付貨款」非暫收款項下，其後主張沒入系爭款項，但未改列其他收入或所得，且未向國稅局申報核定及繳納所得稅，完全與會計帳上之定金記載及處理方式不同，兩造顯就系爭款項視為預付貨款，而非定金云云。惟系爭款項由被上訴人帳列預收貨款，因兩造間就系爭款項之性質尚有爭訟，故被上訴人預收之系爭款項能否全數或部分沒收，尚屬不明，故以預收科目入帳，97至99年度並未列報收入，系爭買賣契約之買賣亦未列報收益或損失等情，業據財政部高雄市國稅局（下稱國稅局）查明屬實，並認定被上訴人既於98年3 月20日寄發存證信函予上訴人，意思表示沒收該筆預收貨款，被上訴人自應於98年度轉列收入，嗣後，若有退還預收款情事，再於退還時列報損失，有該局101 年5月31日函附卷足憑（見原審卷頁127 至128 ）。又國稅局嗣於101 年11月6 日以被上訴人辦理98年度營利事業所得稅結算申報時，短（漏）報其他收入（即系爭款項），違反所得稅法地71條第1 項規定，裁處罰鍰9 萬元，亦有該局裁處書在卷可按（見本院卷頁145 ）。是以，被上訴人將系爭款項以預收科目入帳，並未報收入，亦未申報收益或損失，雖有違反所得稅法相關規定，惟不足以據此認定被上訴人係將系爭款項作為預付貨款處理，而非定金，故參加人此部分主張云云，洵無可採。
㈧職是之故，上訴人依系爭買賣契約而向被上訴人所支付系爭
款項之性質，探究兩造立約時之真意，應屬民法第249 條之定金。按民法第249 條第2 款規定之定金，為具有違約定金之性質；而違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定，故交付違約定金之當事人證明其所交付之違約定金過高，而與當事人所受損害顯不成比例時，得認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平。兩造簽訂系爭買賣契約之際，時值國內鋼筋價格持續上揚，業如前述，兩造洽談系爭買賣契約時慮及鋼筋價格之漲幅及系爭工程之供需，始約定以系爭款項為定金數額乙節，亦據上訴人公司負責人許南雄、被上訴人公司業務經理范真聲證述如上，應可認定。是參加人僅以系爭買賣契約所定各該竹節鋼筋之單價及訂購總數量，以推估定金占總價金之形式比例，忽略各該鋼筋實際需求之出貨數量，已有所偏；再藉以比較兩造間於不同時期另就高雄市四維國小新建工程（簽約日97年1 月17日）、高雄市餐旅學校工程（簽約日97年
3 月3 日）、文化園區（簽約日98年12月23日）、高雄高師大工地（簽約日98年7 月20日）、燕巢高師大工地（簽約日98年4 月13日）、國立高師大燕巢校區餐廳補強暨三～四樓增建工程（簽約日98年9 月21日）各簽訂鋼筋買賣合約之單價及訂購總數量（見原審卷頁75、149 至153 ），推估各該鋼筋買賣合約之定金占總價金之形式比例，據以推測系爭款項之數額過高云云，並未實際考慮兩造為簽訂上開各該鋼筋買賣合約書時期之鋼筋價格漲跌幅，亦未衡量上開各該鋼筋買賣合約書簽訂時期與系爭買賣契約簽訂時期有間，更未斟酌上開各該鋼筋買賣合約書之鋼筋實際需求數量，委實失之偏頗，要不足以證明上訴人交付具有違約定金性質之系爭款項數額過高，而與被上訴人所受損害顯不成比例之事實。
㈨按買賣標的物之市價於解約前已有跌落，低於原定之買賣價
金，出賣人之財產價值因而減少，該價差應可認為係出賣人因買受人不履行債務所受之損害。查上訴人公司負責人陳南雄於撥還預付款事件中證稱：被上訴人本身沒有生產鋼筋，如直接向生產鋼筋之工廠訂貨，生產工廠會要求一次交付價金，且限定期間內取貨，上訴人有時不能配合，且上訴人還須另找地方放置鋼筋，支出費用更高等語（見原審卷頁155背面）；又被上訴人之業務經理范真聲亦於該事件證稱：因為鋼筋價格愈來愈高，系爭買賣契約成立之該段期間，被上訴人有向直接生產鋼筋之海光企業股份有限公司（下稱海光公司）、漢泰鋼鐵廠股份有限公司（下稱漢泰公司）等公司備料；被上訴人是持續買、持續賣，保有一定數量在公司，準備、保持契約約定數量的貨，以備訂購者請求出貨，不是針對向其訂購之特定公司而向他人購買，所以不是一對一的買賣等語（見原審卷頁156 背面、160 正面），並提出97年
4 月30日之被上訴人與海光公司間銷售合約書（見本院98年度重上字第56號卷頁232 ）及97年4 月24日之被上訴人與漢泰公司間買賣契約書（見本院98年度重上字第26號卷頁234）等為證，足認被上訴人並非鋼筋之製造人，乃販售鋼筋之銷售商，為確保履行其與向其訂購鋼筋之買受人間之買賣契約，必須隨時向直接製造鋼筋之廠商購買一定數量之鋼筋庫存，以因應訂購鋼筋之買受人於交貨期內隨時請求出貨之需求；暨兩造簽訂系爭買賣契約後，被上訴人即陸續向鋼筋製造廠商購買鋼筋庫存等情，洵堪認定。足認被上訴人確曾為其與上訴人間之系爭買賣契約備料無誤。
㈩至參加人主張：系爭買賣契約標的物均為熱軋鋼筋，而被上
訴人向海光公司、漢泰公司所購買之鋼筋均包括有水淬或熱處理鋼筋，顯非系爭買賣契約所約定之全部為熱軋鋼筋，且交貨期限均在系爭工程開始進行基礎工程之前，顯非為上訴人備料云云，惟被上訴人既僅係鋼筋銷售商，為確實供應已向其訂購鋼筋之買受人請求出貨，自需庫存一定數量在公司，被上訴人為備料庫存而向鋼筋製造商購買鋼筋，即非針對特定向其訂購鋼筋之買受人而向鋼筋製造商購買契約數量之鋼筋，業據范真聲證述綦詳，已如前述，自無要求被上訴人為系爭買賣契約而特別單獨向鋼筋製造商購買鋼筋為庫存備料之可能，故參加人此部分主張云云，不足為取。是以，被上訴人於上訴人要求解除系爭買賣契約前，信賴上訴人之訂購而備妥鋼筋庫存，因上訴人要求解除系爭買賣契約而不履行契約，自可能受有損害至明。查系爭買賣契約約定訂購各該竹節鋼筋之數量合計1,250 噸，若以最低單價每公噸30,500元計算，系爭買賣契約之訂購總價為38,125,000元（計算式：1,250 公噸30,500元／公噸＝38,125,000元），含稅後之總價應為40,031,250元。而上訴人自系爭買賣契約成立起至交貨期限97年12月31日前均未通知被上訴人出貨，參加人於98年1 月23日函知上訴人終止系爭工程契約，上訴人遂於98年3 月20日電知被上訴人因無法履行與參加人間之系爭工程契約，要求解除系爭買賣契約等情，為兩造所不爭執（見本院卷頁51正面）；依兩造協商同意不爭執之解約時鋼筋市價，即工程會公共工程技術資料庫98年3 月15日第26期南部地區之平均價格（更新日期為98年5 月8 日）平均計算為16,014元（見本院卷頁270 背面至271 正面、203 背面、20
9 背面）計算之，解約時各該竹節鋼筋之市價共計為20,017,500元（計算式：1,250 公噸16,014元／公噸＝20,017,500元）。是以，系爭買賣契約約定訂購各該竹節鋼筋最低單價之總價額38,125,000元（未稅）減去解約時之市價差額為18,107,500元，顯見被上訴人因上訴人不履約造成之損害（即價差），超過被上訴人沒收之違約定金1,575 萬元，益徵上訴人所支付系爭款項即違約定金1,575 萬元並無過高之情事。
參加人固以：被上訴人抗辯其於系爭買賣契約解除後，將備
料鋼筋出售予北京、城揚、齊裕等公司，質疑被上訴人並未為系爭買賣契約備料，被上訴人既未就備料之事實為舉證，故被上訴人並未因系爭買賣契約解除而受有損害云云，惟上訴人本應就其所交付之違約定金過高，而與被上訴人所受損害顯不成比例之事實先負舉證責任，業如前述，上訴人對此事實迄未舉證證明，參加人為輔助上訴人除提出系爭工程之詳細設計圖說及嘉南工程估算所估算之規格、數量估算乙冊（見外放資料），以證明被上訴人轉售予北京、城揚、齊裕等公司之鋼筋並非系爭買賣契約解除後之備料鋼筋外，別無再提出積極證據以證明上訴人所交付之違約定金過高，而與被上訴人所受損害顯不成比例之事實，故被上訴人既曾為其與上訴人間之系爭買賣契約備料，業如前述，縱其為備料出售之所為抗辯事實舉證不足或尚有疵累，仍不得為上訴人此一利己事實之認定。是以，兩造就「被上訴人提出之備料資料，是否與系爭工程契約所需類別、規格相符？」暨「被上訴人主張備貨之鋼筋數量若干？何時出售？」等爭點，即無再予審究之必要。
參加人復援用最高法院71年度台上字第2629號民事判決及43
年台上字第607 號判例，主張：系爭買賣契約為一般建築鋼筋交易，乃屬種類之債，非特定物之給付，不生不能履行問題，被上訴人顯不得以系爭買賣契約可歸責於上訴人之事由致不能履行，而沒收系爭款項云云。查系爭買賣契約第3 條第2 項、第1 項約定交貨期限為系爭買賣契約成立至97年12月31日止，於上訴人進貨前7 至10日通知被上訴人，被上訴人始有出貨之義務。然上訴人自97年4 月24日系爭買賣契約成立起至97年12月31日前，皆未曾指示被上訴人出貨，並且在98年3 月20日來電告知被上訴人，因與參加人無法履約為由要求解除契約（為兩造所不爭執，見本院卷頁51正面），足證系爭買賣契約係因可歸責於上訴人之事由致不能履行無訛。參加人於97年4 月14日上網公告招標系爭工程（見原審法院98年度重訴字第245 號卷頁35），上訴人為參與投標，擔心日後標得上開工程，將因鋼筋價格上漲而致虧本，故於97年4 月24日與被上訴人簽定系爭鋼筋買賣合約，並約定交貨期限自合約成立起至97年12月31日止，而上訴人逾97年12月31日交貨期後，仍未向被上訴人請求出貨，嗣於98年3 月20日以系爭工程無法履約為由，要求解除系爭買賣契約，顯係因可歸責於上訴人之事由，致不能履行，被上訴人依民法第249 條第2 款規定，沒收定金，核屬於法有據。至於最高法院43年台上字第607 號判例乃謂︰「主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求如應為加倍返還定金」；暨同法院71年度台上字第2629號民事判決係謂︰「兩造買賣標的物為代替物，而非特定給付，不發生不能履行之問題。上訴人亦自認並非給付不能，而係給付遲延」，不特與本件之原因事實有間，且其中71年度台上字第2629號民事判決並非判例，本無拘束該個案以外其他法院之效力，甚至上訴人所援用此最高法院判例及民事判決，乃涉及民法第249 條第3 款規定之問題，核與本件被上訴人係主張依民法第249 條第2 款規定沒收系爭款項迥異其趣，要不得比附援引之，故參加人此部分主張云云，殊有誤會，洵難憑採。至參加人另主張依民法第259 條乃不當得利之特別規定，僅適用於契約有法定原因，予以解除時，對所受領之給付，依此規定負回復原狀之義務。本件上訴人係因參加人向其終止工程契約，而以無法履約為由，向被上訴人要求解除契約，並非上訴人有法定契約解除支援因而行使解除權，自無民法第259 條規定之適用。故上訴人主張依民法第259 條規定，請求被上訴人返還系爭款項，核屬無據。
八、綜上所述，上訴人逾97年12月31日交貨期後，仍未向被上訴人請求出貨，嗣於98年3 月20日其再以系爭工程無法履約為由，要求解除買賣契約，核屬因可歸責於上訴人之事由，致不能履行，被上訴人依民法第249 條第2 款規定，沒收定金，於法有據。從而，上訴人主張本於不當得利法律關係，請求被上訴人返還系爭款項及法定遲延利息，為無理由，不應准許。又其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 劉定安如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。