臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第50號上 訴 人 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 吳小燕律師
李榮唐律師蘇傳清律師被上訴人 高雄捷運股份有限公司法定代理人 郝建生訴訟代理人 李家慶律師
梅芳琪律師邊國鈞律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於民國103年3月
8 日臺灣高雄地方法院101 年度仲訴字第7 號第一審判決提起上訴，本院於103年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國90年1 月12日簽立「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」（下稱系爭工程）興建營運合約（下稱系爭合約）。被上訴人嗣後就上開工作範圍變更及請求給付費用等事項向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，經仲裁協會於101 年5 月25日作成99年度仲雄聲義字第23號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）。惟：
㈠系爭合約中，政府投資範圍為製造物供給契約，兼具不動產買賣與承攬之混合契約性質，自應適用2 年之短期時效。
然系爭仲裁判斷無視伊所為之時效抗辯，仍命伊為給付，無異剝奪伊之時效利益，係命伊為法律上所不許行為。㈡伊僅係依法執行行政院核定處分內容。就政府投資範圍及其額度依法並無處分權，就該部分即非屬伊依仲裁法第1 條第2 項所得和解之事項，是系爭仲裁判斷就命伊給付被上訴人請求增加費用部分，違反民間投資建設大眾捷運系統辦法（下稱民投辦法）第16條第3 項所揭示之甄審公平性原則，即命伊為法律所不許之行為。㈢系爭合約中，政府投資範圍為行政院依法核定而為其專屬權限。然行政院既非系爭仲裁事件之當事人，系爭仲裁判斷命伊增加支出而逾核定範圍，無異越俎代庖，認定行政院應增加政府投資範圍。此部分應構成仲裁法第38條第1 款及第40條第1 項第1 款，係仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或仲裁判斷逾越仲裁協議之仲裁事由。㈣被上訴人請求費用之增加，非屬系爭合約規定之甲方政策變更或重大事由，而需增加政府投資範圍者。此非伊所能自由處分，應為行政院專屬權限，自不具仲裁容許性。系爭仲裁判斷要求伊增加政府投資範圍，係仲裁判斷逾越仲裁協議範圍之撤仲事由。㈤被上訴人未經協調委員會討論即逕提付仲裁，違反系爭合約仲裁協議之約定，且系爭仲裁判斷就兩造未經系爭合約之仲裁前置程序逕為實體審理，屬仲裁協議不成立、無效或仲裁程序違反仲裁協議。㈥系爭仲裁判斷命伊應給付被上訴人53,895,945元及利息，暨以前開金額5/100 計算之營業稅。然被上訴人所請求之金額本已包含營業稅。是該部分係重複計算，有命伊為法律上所不許之行為。綜上，系爭仲裁判斷具有仲裁法第38條第1 款、第3 款及第40條第1 項第1 款、第2 款、第4 款可得撤銷仲裁判斷之事由。爰依法提起本件訴訟。並聲明：系爭仲裁判斷應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠系爭仲裁判斷之主文所命上訴人所為之給付，係屬金錢之給付，且非為法律上所不許之行為，自不得據以為撤銷之理由。㈡系爭仲裁判斷針對系爭合約第4.2 條「工作範圍變更」適用之解釋與認定，乃仲裁庭基於契約解釋原則及誠信原則，而依雙方締約前據以為締約考量之基礎事實為綜合判斷之結果。此本為仲裁庭之權限。至系爭仲裁判斷所持之法律見解無論是否妥適、適用法規是否不當，亦非屬仲裁法第38條第3 款「命當事人為法律上所不許之行為」。㈢系爭仲裁判斷就系爭合約第4.2 條之爭議做成判斷，而有關第4.2 條之爭議屬兩造仲裁協議之範圍，並無仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關之撤銷事由。㈣兩造間就系爭合約第4.2 條工作範圍變更適用之爭議事項，並無政府高權行使之特性，應屬私權爭議，屬雙方得和解之事項，自無不具仲裁容許性之問題。㈤本件爭議於提付仲裁前，已履踐協調程序，且協議程序並非仲裁協議之生效要件。㈥被上訴人於原仲裁聲請書有關應受仲裁判斷事項之聲明其中第一項為：「相對人（即上訴人）應給付聲請人（即被上訴人）新臺幣（下同）2 億6492萬1955元（含稅），及自97年9 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，嗣在不變動總請求金額之情況下，於仲裁辯論意旨書中，已將請求金額與營業稅分別列載，並就應受仲裁判斷事項之聲明第一項更正為：「相對人應給付聲請人2 億5230萬6624元，及自97年9 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨前開金額及利息均按百分之五計算之營業稅。」，系爭仲裁判斷就各項請求之金額，均係在附件所示不含營業稅金額之內，並未逾越仲裁請求之金額，而系爭仲裁判斷依加值型及非加值型營業稅法第14條第1 項之規定，以仲裁判斷准許之金額加計百分之五計算之營業稅，自無上訴人所稱重複計算營業稅之問題。㈦末者，撤銷仲裁判斷之訴，僅係於仲裁判斷程序上瑕疵所設之救濟方法，至於仲裁判斷就適用實體法內容所持之法律見解是否合法、妥適，乃仲裁人仲裁判斷之權限，非屬仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁事由，法院無從審酌等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件原審判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡中華民國仲裁協會99年度仲雄聲義字第023 號仲裁判斷，有關主文第一項命上訴人給付被上訴人新臺幣5389萬5945元（未稅），及自民國98年9 月10日起至清償日止，按年利率百分之二‧五計算之利息，暨前開金額及利息均按百分之五計算之營業稅；主文第二項被上訴人其餘請求駁回、第三項命上訴人負擔仲裁費用十分之二均撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠被上訴人係依據獎勵民間參與交通建設條例（下稱獎參條例）之規定，改採民間參與方式進行系爭工程之興建。
㈡因本計劃案未具完全之自償能力，就非自償部分係由上訴人
投資興建，自償部分交由民間投資。本計劃係由上訴人依據獎參條例辦理甄審評決作業，由被上訴人前身籌備處於89年
5 月1 日取得最優申請人。總建設經費為1813.79 億元，其中包含政府辦理事項經費461.19億元，政府投資額度1047.7億元，及民間投資額度304.9 億元。後因R11 高雄車站配合高雄市區○路地下化工程及興建R24 岡山車站等因素，調整政府辦理事項經費為483.89億元及民間投資額度為308.04億元。
㈢兩造於90年1 月12日簽訂系爭工程之興建營運合約，由被上
訴人取得36年興建營運特許權利，其中興建期間6 年，營運期間30年。其附件B2.1工程經費表則載明政府投資範圍工程經費為1047.7億元，民間投資範圍工程經費為304 億9378萬8000元。
㈣兩造已依系爭合約第4.2 條之規定，就工作範圍變更後之權利義務進行協議，但協議未果。
㈤系爭合約第20章係有關爭議處理之約定，包括第20.1條「聯
繫」、第20.2條「協調」及第20.3條「仲裁」。並言明於提付仲裁、提起訴訟或其它救濟程序前，應先依系爭合約約定之程序，提交協調委員會處理。若協調委員會決議提付仲裁時，兩造不得拒絕。如爭議事項經協調委員會協調90日後仍無法解決、亦未決議提付仲裁時，雙方同意以仲裁方式解決爭議。
五、兩造爭執之事項為：㈠本院102 年度重上字第73號、第80號、第83號及第106 號等確定判決，就本案而言有無爭點效適用？㈡系爭仲裁判斷認政府投資額度之增加，不限於系爭合約第4.2 條之事由，亦認無2 年短期時效之適用且命給付，是否係命當事人為法律所不許之行為而有仲裁法第38條第3款及第40條第1 項第1 款撤銷仲裁判斷之事由？㈢系爭仲裁判斷命上訴人給付被上訴人部分，增加政府投資額度，是否屬命上訴人為法所不許之行為？是否因不具仲裁容許性且逾越仲裁協議範圍而有仲裁法第38條第1 款及第40條第1 項第
1 款撤銷仲裁判斷之事由？㈣系爭仲裁判斷增加政府投資範圍部分，是否構成仲裁法第38條第1 款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」，而有同法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷之事由？㈤系爭仲裁判斷是否違反系爭合約所定仲裁前之協議程序，而有判斷不合法及仲裁程序違反仲裁協議無效，符合仲裁法第40條第1 項第2 款、第4 款撤銷仲裁判斷之事由？㈥系爭仲裁判斷命上訴人應給付被上訴人5389萬5945元（未稅）及利息，暨前開金額及利息均按百分之五計算之營業稅，此營業稅是否係重複計算，而有命當事人為法律上所不許之行為？
六、本院102 年度重上字第73號、第80號、第83號及第106 號等確定判決，就本案而言有無爭點效適用？㈠按法院於確定判決理由中，對於訴訟標的以外當事人所主張
或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第1782號判決要旨參照）。
㈡查系爭仲裁判斷乃被上訴人針對「亞企大樓與R8連通於地面
層至地下一層之裝修及機電工程拆除施作」、「R16 車站共構結構體施作缺失改善工作」、「R11 、R16 車站趕工費用」、「012 車站用地國軍英雄館建物拆除清理」、「大寮機廠廢棄物清除（交地代辦）」等爭議事項（下稱系爭仲裁聲請原因事實）為由，請求上訴人增加政府投資補助款項，經系爭仲裁判斷後，上訴人不服提起撤銷仲裁判斷，此有系爭仲裁判斷1 份（外放）及民事起訴狀1 份（見原審卷㈠第3頁至第33頁）附卷可稽，此與本院102 年度重上字第73號、第80號、第93號及第106 號等確定判決中所爭執之仲裁聲請原因事實不同，且其重要爭點亦未盡相同，此亦有前揭確定判決4 份在卷足憑，是上訴人主張上揭確定判決，就本案而言，並無爭點效之適用，揆諸首開說明，尚非無據，堪予採信。
七、系爭仲裁判斷認政府投資額度之增加，不限於系爭合約第4.
2 條之事由，亦認無2 年短期時效之適用且命給付是否係命當事人為法律所不許之行為而有仲裁法第38條第3 款及第40條第1 項第1 款撤銷仲裁判斷之事由？㈠按撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定之事實，適用法
規是否妥適，再為審判。法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項各款所列情形（含第1款所稱第38條各款情形）加以審查。故仲裁法第38條第3 款規定仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，自係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違反法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言。至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為。」（最高法院94年度台上字第492 號判決要旨參照）。
㈡查系爭仲裁判斷就有關系爭合約第4.2 條「工作範圍變更」
之約定，認係：「系爭合約之工作範圍之變更不限於『政策變更』或『重大原因』，而應於具體事項中斟酌聲請人（即被上訴人）與相對人（即上訴人）原以之為對價關係之工作範圍變更是否已超過聲請人可預見且可合理期待其應承擔之風險與費用之範圍而定。」又由系爭仲裁判斷所載：「本興建營運合約係由聲請人負責自己投資範圍與政府投資範圍之興建工作。雙方合意之工作範圍原則上以契約明文約定之內容為基礎，但仍應參量雙方續約前據以為締約考量之基礎事實，而為綜合判斷之。考量興建營運合約訂約前之甄選過程，契約文義、訂約之過程，訂約時雙方可明確預見之範圍並可據以斟酌對價關係之範圍，本仲裁庭認定雙方之工作範圍之特定，應綜合斟酌上開具體之事由，且通常可合理期待其承擔之風險。、、、、不應拘泥於雙方當事人所使用之『基本設計0 版』功能設計或綱要性規範等文字（見系爭仲裁判斷第322 頁）。足徵系爭仲裁判斷針對系爭合約第4.2 條「工作範圍變更」適用之解釋與認定，乃係仲裁人基於契約解釋原則及誠信原則，而依雙方締約前，據以為締約考量之基礎事實為綜合判斷之結果。此本屬仲裁人之權限。至於系爭仲裁判斷所持之法律見解，適用法規是否有誤，均非仲裁法第38條第3 款「命當事人為法律上所不許之行為」。是上訴人主張非屬系爭合約第4.2 條規定即係增加政府投資額度，而系爭仲裁判斷認政府投資額度之增加，不限於系爭合約第
4.2 條之事由，係命當事人為法律所不許之行為，即屬無據，不足採信。
㈢又上訴人雖主張依系爭合約應適用2 年短期時效，且被上訴
人自97年4 月7 日及97年2 月22日高雄捷運紅橘兩線通車起，至99年5 月17日提付仲裁時已逾2 年時效期間，系爭仲裁判斷使已罹2 年短期消滅時效之部分仍應給付，致上訴人既有之時效利益受剝奪，係命當事人為法律所不許之行為云云。惟查上訴人所主張者，實係系爭仲裁判斷認定系爭合約性質為不動產買賣與承攬之混合契約及依該契約定性，認不適用2 年之短期消滅時效，揆諸首開說明，此核屬仲裁人認定事實或適用法規之範疇，縱然有誤，亦非屬仲裁法第38條第
3 款所稱之「命當事人為法律上所許之行為」。況系爭判斷
主文命上訴人所為者，僅係為金錢給付，尚無違反法律強制或禁止規定，亦無背於公共秩序或善良風俗。是上訴人前開主張亦無足採信。
㈣綜上，上訴人主張系爭仲裁判斷認政府投資額度之增加，不
限於系爭合約第4.2 條之事由，亦認無2 年短期時效之適用，且命給付，係命當事人為法律所不許之行為，而有仲裁法第38條第3 項及第40條第1 項第1 款撤銷仲裁判斷之事由云云，尚屬無理由，應不足採。
八、系爭仲裁判斷命上訴人給付被上訴人部分，增加政府投資額度，是否屬命上訴人為法所不許之行為？是否因不具仲裁容許性，且逾越仲裁協議範圍，而有仲裁法第38條第1 款及第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷之事由？㈠系爭仲裁判斷係命上訴人對被上訴人為金錢之給付，該金錢
給付行為之本質，並無違反法律強制或禁止規定，亦無背於公共秩序或善良風俗。故尚難遽以系爭仲裁判斷命上訴人給付被上訴人部分，增加政府投資額度，即認係屬命上訴人為法所不許之行為。
㈡系爭仲裁聲請之事項，係因系爭合約所生上訴人應給付一定
金額之私權爭議，與國家高權行使之公法事項無關，就此金錢債權，上訴人本於契約當事人之地位，自有處分權能。又按系爭合約第4.2 條「工作範圍變更」明定：「甲方（即上訴人）如因政策變更或重大原因必須變更乙方（即被上訴人）工作範圍時，乙方應配合為之。但雙方應就變更後之權利義務進行協議，如協議不成，則依本合約第二十章提送協調委員會處理。」又系爭合約第二十章「爭議處理」復約定協調不成後，仲裁為解決兩造爭議之最終方式。是兩造就系爭「工作範圍變更」之爭議，自屬私權之爭執，且已訂有仲裁協議，至於行政院是否核定經費或上訴人是否編列預算，僅係上訴人內部程序問題，尚難據以認系爭仲裁標的欠缺仲裁容許性。況依前揭系爭合約第4.2 條約定，就「工作範圍變更」之權利義務係由雙方進行協議？是亦堪認有關系爭合約第4.2 條之爭議，係具有仲裁容許性。
㈢次查系爭合約第二十章「爭議處理」訂有「聯繫」、「協調
」、「仲裁」等爭議處理之途徑。而依其所訂之規定，均未限制政府投資範圍超過1047.7億元時，必須報請行政院編列預算，始可進行蹉商，協調或仲裁。另參以系爭合約附件B2.1條第2 點後段亦載明：「除本合約第2.4 條及第4.2 條之規定外，政府投資範圍工程經費之總金額應以1047.7億元為限，不予增減」等語。足見兩造顯已預見系爭合約之政府投資範圍可能超過原先核定金額。尤有甚者，上訴人一再強調應充分落實協調程序。而系爭合約第20.2.3條約定，協調委員會如作成決議，即視為協調成立，兩造應完全遵守，不得再異議。由此益見上訴人對於本件金錢債權債務應有處分權，否則倘若協調委員會決議上訴人應給付被上訴人之金額超過原先核定範圍，上訴人將如何完全遵守而無異議？而本件被上訴人所提付仲裁之爭議事項，均係系爭合約所衍生之糾紛，且未為上述仲裁協議所排捨在外者。是上訴人主張系爭仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，亦非可採。
㈣綜上，上訴人主張系爭仲裁判斷命上訴人給付被上訴人部分
，增加政府投資額度，係屬命上訴人為法所不許之行為，並因不具仲裁容許性且逾越仲裁協議範圍，而有仲裁法第38條第1 款及第40條第1 項第1 款撤銷仲裁判斷之事由云云，尚屬無據，不足採信。
九、系爭仲裁判斷增加政府投資範圍部分，是否構成仲裁法第38條第1 款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲協議之範圍」，而有同法第40條第1 項第1 款撤銷仲裁判斷之事由？㈠按依仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款前段規定，
仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，亦為仲裁判斷之撤銷事由。前者乃指仲裁人就請求仲裁事項聲明以外之事項為仲裁判斷。亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷或就未請求仲裁事項作成判斷；其係以爭議當事人所請求之內容為基準，不得逾越當事人之請求而聲明範圍以外作判斷（最高法院87年度台上字第11
0 號、92年度台上字第234 號判決要旨參照）。後者係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言（最高法院98年度台上字第543 號判決要旨參照）。
㈡依系爭合約第二十章「爭議處理」所訂「聯繫」、「協調」
、「仲裁」等爭議處理之途逕之規定，堪認兩造約定就「關於本合約所載事項，協調合約履行之任何爭議」均得提付仲裁等情，已如前述。又依系爭合約第4.2 條約定：上訴人如因政策變更或重大原因必須變更被上訴人工作範圍時，被上訴人應配合之。但雙方應就變更後之權利義務進行協議，如協議不成，則依本合約第二十章提送協調委員會處理等語，有系爭合約可考（見外放系爭合約第12頁），固足認系爭合約第4.2 條關於工程項目價金調整限於上訴人因政策變更或重大因素而生。惟據上述系爭合約第二十章既約定關於系爭合約所生一切爭議均應先行協調，協調不成90日後再提付仲裁。則關於本件系爭爭議事項即得依系爭合約第二十章規定提付仲裁。亦即兩造並未於系爭合約第二十章特約約定除「上訴人因政策變更或重大原因而生」之工程項目變更外，均不得提付仲裁。是以，上訴人主張系爭仲裁判斷所命給付之工程款，非系爭合約第4.2 條所定之範圍，乃逾越政府投資範圍，係仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍云云，應不足採。又查被上訴人就系爭爭議事項提付仲裁，乃請求上訴人給付本金2 億5230萬6624元（未稅）、遲延利息及營業稅，嗣經仲裁人審理，分別審酌兩造之主張及證據後，就被上訴人各項請求予以判定工作範圍變更情形，再遂項判斷其得請求之相關金額，最後判命上訴人應給付被上訴人本金5839萬5945元（未稅）、遲延利息及營業稅等情，有系爭仲裁判斷1 份在卷可憑（外放）。足認系爭仲裁判斷係就被上訴人提付仲裁時所主張系爭合約履約所生之系爭爭議事項所為，且系爭仲裁判斷之範圍並未逾越被上訴人聲請仲裁之爭議事項範圍，自無仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，或就未請求仲裁事項作成判斷之情形。揆諸上揭說明，即非所謂「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」之情形。是以上訴人主張系爭仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，有仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款所定撤銷仲裁判斷之事由云云，亦無足採。
十、系爭仲裁判斷是否違反系爭合約所定仲裁前之協議程序，而有判斷不合法及仲裁程序違反仲裁協議無效，符合仲裁法第40條第1 項第2 款、第4 款撤銷仲裁判斷之事由？㈠按仲裁協議不成立、無效、或於仲裁庭詢問終結時，尚未生
效或已失效者；仲裁程序違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。仲裁法第40條第1 項第2 款、第4 款分別定有明文。次按仲裁前置程序係屬雙方「試行和解」或「第三人調解」之性質，任何一方不能接受，和解即無法成立。由其設置之目的而言，無非在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方法，期能更加快速排解爭議，而非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加契約雙方進入仲裁程序解決爭議之困難，如當事人之一方或雙方認為已無經由此前置程序達成協議之可能，即得將爭議逕付仲裁，而由仲裁人作成判斷，不得以未踐行此項程序作為撤銷仲裁判斷之事由（最高法院93年度台上字第2008號判決要旨參照）。
㈡系爭合約於第二十章有關「爭議之處理」，約定包含第20.1
條「聯繫」、第20.2條「協調」及第20.3條「仲裁」。其主要約定為：「為使本合約順利履行，雙方就本合約之履行狀況或需對方協助事項等，除隨時以書面方式聯繫外，並定期或不定期以會報方式溝通聯繫協商」，「雙方就關於本合約所載事項、協調合約履行之任何爭議，於提付仲裁，提起訴訟或其他救濟程序前，應先依本合約規定之程序提交協調委員會處理」；「於協調委員會決議提付仲裁時，雙方不得拒絕。如爭議事項經協調委員會協調90日後仍無法解決，亦未決議提付仲裁時，雙方同意以仲裁方式解決爭議」等語，有系爭合約可稽。足認兩造有約定仲裁前置程序，即「經協調委員會協調90日後仍無法解決，亦未決議提付仲裁時，雙方同意以仲裁方式解決爭議」，故踐行「提交協調委員會處理」之程序90日後仍無法解決，即合於上開得提付仲裁之約定，提出「聯繫」、「協調」需要之一方，即可將爭議事項提付仲裁，非必俟協調委員會認已無法協調始得提付仲裁。經查系爭仲裁判斷之系爭爭議，於被上訴人提付仲裁前，已於92年5 月5 日起即與上訴人進行協商，並於97年5 月22日函請上訴人召開協調委員會。惟因兩造對於系爭合約第4.2 條「工作範圍之變更」之適用始終無法取得共識，致協調委員會協調90日後，仍無法解決，被上訴人乃將系爭爭議提付仲裁解決，此有被上訴人97高捷91字第2778號、第4861號、第5699號與98高捷M4字第1395號函，及協調委員會會議紀錄彙編在卷可稽（見原審被證A23 、A25 、A27 、A32 ）堪認被上訴人於提付仲裁前，確有依約進行協商及協調程序，是上訴人主張系爭仲裁判斷違反系爭合約所定仲裁前之協議程序云云，應無足取。
㈢上訴人雖主張被上訴人於協調未果前，即消極不配合協調程
序之進行，係以不正當之行為促使踰越90日協調期間之條件成就，應認仲裁前之條件未成就云云。然自兩造關於系爭合約所生之爭議僅預約90日之協調期間，並以協調委員會組織章程第4 條明定，當事人只需以書面請求並載明須協調事項，即可召開會議，可知系爭合約所定協調之目的係重在以迅速、經濟之方式解決爭議，自無需待當事人逐一說明及調查證據始得進行協調。況仲裁前置程序係屬雙方「試行和解」或「第三人調解」之性質，任何一方不能接受和解即無法成立。由其設置之目的而言，無非在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方法，期能更加快速排解爭議，而非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加契約雙方進入仲裁程序解決爭議之困難。如當事人之一方或雙方認為已無經由此前置程序達成協議之可能，即得將爭議逕付仲裁，而由仲裁人作成判斷，不得以未踐行此項程序作為撤銷仲裁判斷之事由，亦如前述，是上訴人前開主張，亦無足取。
㈣綜上，兩造就系爭合約關於「工作範圍之變更」之解釋與適
用，存有重大歧異，歷經數年間之協商會議與協調委員會協調，均無法以達成協調之方式解決紛爭，顯見被上訴人已踐行仲裁前之協調程序，且認已無法經由此前置程序達成協議之可能，是其將系爭爭議逕付仲裁，而由仲裁人作成判斷，揆諸首開說明，尚無不合。上訴人據此主張系爭仲裁判斷違反系爭合約所定仲裁前之協議程序，而有判斷不合法及仲裁程序違反仲裁協議無效，而有仲裁法第40條第1項第2款、第4款撤銷仲裁判斷之事由云云，即屬無據，不足採取。
、系爭仲裁判斷命上訴人應給付被上訴人5389萬5945元（未稅
）及利息，暨前開金額及利息均按百分之五計算之營業稅，此營業稅是否係重複計算，而有命當事人為法律上所不許之行為？被上訴人於原仲裁聲請書有關應受仲裁判斷事項之聲明，其中第一項為：「相對人應給付聲請人新台幣2億6492萬1955元（含稅），及自97年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，嗣被上訴人在不變動總請求金額之情況下，於仲裁辯論意旨書中，將請求金額與營業稅分別列載，並就應受仲裁判斷事項之聲明第一項更正為：「相對人應給付聲請人新台幣2 億5230萬6624元，及自97年9 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨前開金額及利息均按百分之五計算之營業稅」，此有仲裁聲請書及仲裁辯論意旨書在卷可憑（見原審卷㈠第284頁至第286頁）。
是系爭仲裁判斷嗣依被上訴人變更後之各項請求金額，在該仲裁辯論意旨書附件所示不含營業稅金額之範圍內予以審認，並未逾越仲裁請求之金額。而系爭仲裁判斷依加值型及非加值型營業稅法第14條第1 項之規定，以仲裁判斷准許之金額加計百分之五計算之營業稅，尚無上訴人所稱重複計算營業稅之情形。況系爭仲裁判斷主文命上訴人所為此金錢給付，並無違反法律強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗，是上訴人主張系爭仲裁判斷所命上訴人為給付，有違反仲裁法第38條第3 款「命當事人為法律上所不許之行為」，而構成同法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由，尚屬無理由，應亦不足採信。
、綜上所述，原審因認系爭仲裁判斷並無上訴人所主張應予撤銷之法定事由，其主張依仲裁法第38條第1款、第3款及第40條第1項第1款、第2款、第4款等規定，請求撤銷系爭仲裁判斷為無理由，爰判決駁回上訴人之訴，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 洪能超法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
書 記 官 施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。