臺灣高等法院高雄分院民事裁定 102年度重上字第74號聲 請 人即 上訴 人 戴蕭興輔 佐 人 戴蕭秀鳳訴訟代理人 王志中律師相 對 人即被上訴人 蘇怡美上列當事人間請求損害賠償事件（即本院96年度重上字第5 號），經依民事訴訟法第191 條規定視為撤回上訴後，聲請人即上訴人聲請續行訴訟，經最高法院第二次發回更審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人與相對人間請求損害賠償事件，聲請人對於民國94年10月20日臺灣澎湖地方法院94年度交簡附民上字第1 號刑事附帶民事訴訟第二審判決提起上訴，經本院刑事庭95年12月25日以94年度交附民上字第5 號刑事附帶民事訴訟裁定移送本院民事庭，由本院民事庭以96年度重上字第5 號審理，惟聲請人於該刑事附帶民事訴訟95年12月25日裁定移送本院民事庭前之95年12月15日即因有急待完成之學業而出國，致不清楚本案已移送本院民事庭審理。因本件應送達聲請人之住居所，實際上已變更，自不得於該原住所為寄存送達，況寄存送達亦應依民事訴訟法第138 條之規定為送達。又聲請人多次出入國境，均有入出境紀錄，聲請人雖因出國未向受訴法院陳明處所，然受訴法院仍應用相當方法探查，發現送達處所仍不明，方得為公示送達，而公示送達則須踐行民事訴訟法第149 條至第153 條之規定，始為合法。聲請人既未經合法通知，法院於未踐行合法送達程序即將本件訴訟視為撤回上訴，顯有違誤，爰聲請續行審判等語。
二、按當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴。前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第191 條定有明文。所謂兩造遲誤言詞辯論期日，係指當事人兩造受合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，或到場不為辯論之情形而言，其視為合意停止訴訟程序者，只須兩造遲誤言詞辯論期日，當然生停止之效力（最高法院70年台上字第3904號判例要旨參照）。又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域即為住所，最高法院93年度臺抗字第393 號裁判意旨可資參照。次按民法第24條規定依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所。又雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所，而無廢止住所之意思，如尚有歸還之意思者，均不得為住所之廢止（18年5 月23日民法第24條之立法意旨參照）。
三、查聲請人就臺灣澎湖地方法院（下稱「澎湖地院」）93年度馬交簡附民字第15號其與相對人間請求損害賠償事件，於93年10月13日所提民事委任書已載明委任人即聲請人係住「基隆市○○路○○○ 號」、通訊處為「基隆市○○區○○○路○○○ 號7 樓」等事實，有民事委任書一紙附卷可稽（見澎湖地院93年度馬交簡附民字第15號卷第28頁），該事件經澎湖地院判決聲請人應給付相對人新台幣1,300 萬元及法定遲延利息後，聲請人於94年2 月24日對該判決提起上訴，於該刑事附帶民事訴訟上訴聲明狀亦載明住址為「基隆市○○區○○路○○○ 號」（下稱「系爭住所」，見澎湖地院94年度交簡附民上字第1 號卷第20頁）。嗣澎湖地院對聲請人按系爭住所為送達，通知聲請人於94年3 月15日上午10時到庭行準備程序，並以寄存送達方式送達傳票予聲請人，聲請人亦有到庭應訊（見澎湖地院94年度交簡附民上字第1 號卷第19頁、23頁），而聲請人原住基隆市○○區○○路○○巷○○○○ 號，於83年11月5 日遷入系爭住所戴蕭秀鳳（即聲請人之母）戶內，嗣於94年2 月24日在系爭住所創立新戶等事實，亦有戶籍謄本1 份附卷足憑（見本院99年度續更㈠號卷第124 頁、第
125 頁）。嗣該事件經澎湖地院於94年10月20日以94年度交簡附民上字第1 號刑事附帶民事訴訟判決聲請人之上訴駁回後，聲請人再向本院刑事庭提起刑事附帶民事訴訟上訴（即本院94年度交附民上字第5 號）上訴狀亦載明聲請人之住址為系爭住所（見本院94年度交附民上字第5 號卷第4 頁），且聲請人於98年2 月4 日所提就本院96年度重上字第5 號損害賠償事件所提續行訴訟之聲請狀中，亦載明戶籍地址仍為系爭住所。又系爭住所之房屋原係聲請人所有，迄至96年8月21日始經相對人以澎湖法院93年度馬交簡附民字第15號、94年度交簡附民上字第1 號得假執行之刑事附帶民事訴訟判決為執行名義，聲請由台灣基隆地方法院以96年度執字第27
4 號損害賠償強制執行事件予以拍賣，由訴外人李坤永買受等情，亦經本院依職權調閱前揭執行卷屬實。而聲請人之戶籍嗣因其已於97年9 月19日出境未再入境，乃由該管基隆市中山區戶政事務所於99年10月26日逕予遷出至該戶政事務所之所在地即基隆市○○區○○路○○○ 號，此亦有戶籍謄本1份附卷可稽（見本院99年度續更㈠號卷第125 頁）。另依本院職權調取聲請人入出境資料（見本院卷第61頁）所載，聲請人於95年1 月2 日出境；95年3 月3 日入境；於95年3 月
7 日出境，95年9 月8 日入境；於95年9 月14日出境，95年11月28日入境；95年12月15日出境，96年12月28日入境，其後再於97年9 月19日出境，其間聲請人係前往大陸地區修讀中醫方面之學位，為聲請人自承在卷（見本院卷第65頁）等情以觀，聲請人於96年8 月21日以前，雖經常不在系爭住所，惟其僅係至大陸地區進修，並無久住大陸地區之意，系爭住所復於96年8 月21日始經法院予以強制執行拍賣由他人買受，聲請人所提上訴書狀所載其住址亦均為系爭住所（至「98」年2 月4 日於所提聲請續行訴訟狀始載明送達處所為「江蘇省南京市鼓樓郵政386 號信箱，郵政編號210008」），加以聲請人亦確有在系爭住所收受傳票並到庭應訊，足認聲請人於96年8 月21日前，主觀仍有久住於系爭住所之意思，客觀上亦無變更住所之情，堪予認定。至聲請人雖另稱系爭住所由其父出租他人使用等云云，惟系爭住所是否同時另有他人使用，與本件聲請人住所地之認定並不相悖，亦無從為有利聲請人之認定。
四、聲請人於96年8 月21日前並無變更系爭住所，已如前述，則本院96年度重上字第5 號損害賠償事件所定96年5 月23日上午9 時40分進行第一次言詞辯論期日而該言詞辯論期日通知書於同年5 月4 日因送達於系爭住所不獲會晤應受送達之聲請人，或同居人、受僱人，乃將該言詞辯論期日通知書寄存送達於該管基隆市警察局第四分局中山派出所並作送達通知書二份，一份粘貼於系爭住所門首，另一份置於該住所之屋內等情，有送達證書1 紙附卷足憑（見本院96年度重上字第
5 號卷第41頁）。因聲請人於該期日無正當理由未到庭，且相對人（即被上訴人）到場拒絕辯論，依民事訴訟法第387條規定視同不到場，是兩造於該期日均經合法通知後，皆無正當理由而遲誤言詞辯論期日，依同法第191 條規定，視為合意停止訴訟。此有該期日言詞辯論筆錄1 份在卷可資佐證（見同上卷第48頁）。且此係基於法律規定當然發生視為合意停止訴訟程序之效果。嗣本院依職權續行訴訟程序，定96年7 月4 日上午9 時35分再行第二次言詞辯論期日，而該言詞辯論期日通知書亦於同年6 月12日因送達於系爭住所，不獲會晤應受送達之聲請人或同居人、受僱人，乃又將該言詞辯論期日通知書寄存送達於該管基隆市警察局第四分局中山派出所，並作送達證書二份，一份粘貼於系爭住所門首，另一份置於該住所屋內等情，有達證書1 紙附卷足憑（見同上卷第64頁），聲請人仍無正當理由而未到庭，相對人到場拒絕辯論，此亦有言詞辯論筆錄1 份在卷可參（見同上卷第68頁）。則依上開規定，應視為聲請人撤回上訴。
五、至聲請人另陳報之基隆市○○○路○○○ 號7 樓通訊處，經本院2 次送達言詞辯論期日通知書均因查無此人退回（本院96年度重上字第5 號卷第53、61頁），另聲請人於95年12月11日下午3 時於本院94年度交附民上字第5 號損害賠償事件言詞辯論期日時到庭陳述意見，係因上開言詞辯論期日係緊接著當日聲請人所涉犯之刑事過失重傷罪審判程序期日而進行，此經本院調取本院94年度交上易字第71號過失重傷害卷核閱無訛，均與本院96年度重上字第5 號損害賠償事件所定2次言詞辯論期日已合法送達無涉。從而，本件聲請人聲請續行訴訟，於法尚有未合，應予駁回。
六、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 魏式璧法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書 記 官 黎 珍