臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第8號上 訴 人 凌榮廷訴訟代理人 陳慧錚律師
王進勝律師梁宗憲律師複代理人 李汶哲律師被上訴人 曾馨瑤訴訟代理人 陳欣怡律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於民國101 年11月26日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第166 號第一審判決提起上訴，本院於102 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造原為男女朋友關係，上訴人於民國98年10月之前，以家中需資金週轉為由，陸續向伊借款計新臺幣（下同）400 萬元。嗣兩造感情生變，上訴人乃於同年10月12日簽立借據乙紙，約定自98年10月起分300 期，按月清償伊2 萬元，同日並簽訂協議書，同意按月於每月10日給付伊25,000元，作為照顧伊生活之費用。惟上訴人迄今僅給付伊986,500 元，經按比例抵充上訴人積欠之借款438,444 元、協議款548,056 元後，上訴人依系爭借據尚未清償之借款為3,561,556 元；自98年11月起至101 年4 月止，依系爭協議書尚應給付之款項，為201,944 元，合計至101 年4 月止，尚欠款3,763,500 元。又依系爭協議書之約定，上訴人應給付伊最少400 萬元，故伊並得按協議書約定，預為請求上訴人自101 年5 月起至112 年2 月止，按月給付伊25,000元。
為此，爰依系爭借據及協議書之約定，提起本件訴訟等情，並聲明求為判命上訴人應給付被上訴人3,865,500 元（嗣於上訴二審後減縮為3,763,500 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；並上訴人應自101 年5 月起至112 年2 月止，按月於每月10日前給付被上訴人25,000元，及自每月遲延給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；暨願供擔保聲請准予宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：被上訴人自98年7 月起罹患重度憂鬱症，情緒經常失控，且懷疑渠感情不忠，而揚言要自殺，渠為安撫被上訴人情緒，依被上訴人之意，照其預先擬好之2 件文稿，抄寫被上訴人所提出之系爭借據及協議書後簽名並捺指印，然渠自始未有受該借據及協議書拘束之意思，依心中保留之規定，對渠不生效力。再者，渠未曾向被上訴人借貸，且被上訴人因無資力，亦無交付渠400 萬元借款之事實。況渠為體諒被上訴人經濟狀況不佳，於98年3 月間將渠在中國信託商業銀行民族分行所開設000000000000號帳戶之提款卡交予被上訴人，任被上訴人自由提領支應生活開銷，實無再於同年10月間重覆簽立系爭協議書之必要等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人3,763,500 元，及其中3,561,556 元自101 年5 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應自101 年5 月10日起至112 年2月10日止，按月於每月10日給付被上訴人25,000元。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。另被上訴人於本院減縮其於原審起訴之第1 項聲明有關本金部分為3,763,500 元〔就借據部分，至101 年4 月間應給付之金額則更正為3,561,556 元；就協議書部分，至101 年4 月間應給付之金額則更正為201,944 元〕。
四、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰
⒈兩造原為男女朋友關係，自87年交往至98年止；兩造曾於93年6 月6 日簽立結婚證書，然未為結婚登記。
⒉系爭借據及協議書為上訴人親筆書寫，交付予被上訴人。
⒊被上訴人自98年7 月間起，即因重度憂鬱症至醫院就診。
⒋上訴人前將其在中國信託商業銀行民族分行所開設帳號00
0000000000之帳戶（下稱中國信託帳戶）提款卡（下稱系爭提款卡）交予被上訴人，由被上訴人自該帳戶提領款項或轉帳。
⒌被上訴人自98年11月5 日起至101 年5 月7 日止，以系爭提款卡提款、轉帳金額共計為986,500 元。
⒍兩造自系爭協議書簽立後迄今均未結婚。
⒎臺灣銀行新興分行102 年3 月25日新興營字第0000000000
0 號函暨附件存款憑條、取款憑條，及臺灣銀行三多分行
102 年4 月25日三多營字第00000000000 號函暨附件交易傳票影本之形式上真正。
⒏上訴人就讀大學2 年級時，曾讓被上訴人懷孕並墮胎。
㈡爭點：
⒈上訴人簽立系爭借據及協議書時，是否為心中保留而無受
拘束之意思？⒉被上訴人主張兩造間存在消費借貸契約關係，上訴人向其
借款金額為400 萬元，經上訴人出具系爭借據；請求上訴人給付借款餘額，是否有據？其得請求返還之金額為若干？⒊被上訴人主張兩造間依系爭協議書約定，成立贈與契約，
上訴人係為履行道德上義務而為贈與，是否有據？而系爭協議書之內容是否違反公序良俗，應屬無效？又上訴人於訴訟程序中對於被上訴人起訴時點後，撤銷其依系爭協議書應為贈與之意思表示，是否發生撤銷之效力？⒋上訴人依民法第418 條為窮困抗辯，拒絕贈與之履行，是
否有理由？⒌上訴人如應履行系爭借據及系爭協議書之義務，其應給付
被上訴人之金額為若干？
五、上訴人簽立系爭借據及協議書時，是否為心中保留而無受拘束之意思？㈠按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，
其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。民法第86條定有明文。是意思表示，以相對人之受領為必要。故受此意思表示之相對人，明知表意人無受其拘束之意者，應使無效外，其表意人雖無欲為其意思表示所拘束之意，而相對人仍信其有受拘束之意者，其意思表示仍為有效，俾以維持交易之安全。苟表意人主張相對人明知其無欲為該意思表示所拘束之意，自應就相對人明知之事實負舉證之責。
㈡上訴人抗辯：其簽立系爭借據及協議書時，被上訴人已罹患
憂鬱症，且兩份文件均未寫日期，其先前亦有交付被上訴人系爭提款卡可自行提款，無再寫借據或協議書之必要，足見兩份文件均係為安撫被上訴人而出具，無拘束力云云。惟上訴人既為安撫被上訴人，自不可能明白告知所簽署者係無效之文書，且渠所辯各該事實，亦不足據以認定被上訴人已明知上訴人無欲受所簽署系爭借據及協議書拘束之真意。
㈢上訴人又辯稱︰被上訴人以渠所交付之系爭提款卡每月提領
或轉帳之次數及金額並不固定，從無每月提領或轉帳45,000元之紀錄，足認被上訴人明知系爭借據及協議書之內容為虛假，渠並無履行之義務云云，為被上訴人否認。查被上訴人自98年11月5 日起至101 年5 月7 日止，每月以系爭提款卡提領現金或轉帳共計986,500 元之事實，固為兩造所不爭執，已如前述，惟細繹上訴人抗辯被上訴人以系爭提款卡提領現金或轉帳之明細表暨中國信託帳戶存款存摺（見原審卷頁41至43、45正面至47背面），被上訴人於98年11月5 日即提領2 次現金共5 萬元；於99年11月5 、12日轉帳共6 萬元，同年月30日提領現金3,000 元；於99年12月7 、26日轉帳共
5 萬元，同年月10日提領6,000 元；於100 年2 月1 、2 、
3 及4 日轉帳共11萬元等情，足徵被上訴人分別於98年11月、99年11、12月及100 年2 月以系爭提款卡提領現金或轉帳之金額已逾45,000元，故上訴人辯稱︰被上訴人從無每月提領或轉帳45,000元之紀錄云云，不足採信。況被上訴人以系爭提款卡提領現金或轉帳之金額，充其量僅證明各該次提領現金或轉帳之事實，殊難認被上訴人因此即明知系爭借據及協議書之內容為虛偽。此外，上訴人對於被上訴人明知上訴人無欲為系爭借據及協議書拘束之意，別無提出其他積極證據以實其說，是揆諸前揭條文及說明，上訴人此部分抗辯未據證明，即為不可採。
六、被上訴人主張兩造間存在消費借貸契約關係，上訴人向其借款金額為400 萬元，經上訴人出具系爭借據；請求上訴人給付借款餘額，是否有據？其得請求返還之金額為若干？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。最高法院迭著有18年上字第2855號、18年上字第1679號判例要旨足資參照。
㈡查系爭借據為上訴人親筆書寫後署名按捺指印後交予被上訴
人，其上載明：上訴人因週轉需要，向被上訴人借款400 萬元整，當場以現金全數交給上訴人親自收訖無誤之旨，並記載借款以分期方式償還；每月1 期，每期應付2 萬元，共30
0 期，期間自98年10月至123 年9 月止，如有累計超過3 期以上未付，被上訴人得逕自處理等語（見原審卷頁18），為兩造所不爭，已如前述。則按諸上揭說明，系爭借據既已載明被上訴人已全數將借貸金額400 萬元之現金交予上訴人收訖無誤，應認被上訴人就消費借貸契約金錢交付之要物性，已盡舉證責任；上訴人抗辯該記載不實，自應負證明之責。㈢上訴人辯稱：被上訴人自98年7 月間起罹患嚴重憂鬱症，情
緒時常失控，早晚懷疑上訴人感情劈腿；被上訴人於同年10月間某日，提出事先擬妥之系爭借據及協議書文稿，要上訴人照抄，上訴人不允，被上訴人即情緒失控，吵鬧之餘，復揚言要自殺，上訴人為安撫被上訴人情緒，不得已才在白紙上照抄，及簽名捺指印云云，並引用被上訴人提出之診斷證明書為證，為被上訴人否認。查診斷證明書僅得以證明被上訴人有罹患憂鬱症之事實，尚不足據以推斷被上訴人曾以自殺要脅上訴人簽立系爭借據等文書。又上訴人對於其抗辯為安撫被上訴人情緒而應被上訴人要求照抄已擬妥之文稿而簽立系爭借據及協議書之事實，並未提出任何積極證據以實其說，殊難僅憑其片面說詞而遽為其有利之認定。矧以，系爭借據詳細記載借款已經交付上訴人收訖，及分期償還方式、每期清償金額及期間等，顯已慮及消費借貸契約之成立、效力及履約償還方式，且無任何文義提及兩造之交往情誼，或附帶條件，實難認定係上訴人為安撫被上訴人情緒之目的而簽立，或其內容與事實不符。故上訴人辯稱︰為安撫罹患嚴重憂鬱症之被上訴人，照抄被上訴人事先擬妥文稿而簽立系爭借據及協議書云云，洵難憑採。
㈣上訴人雖抗辯︰被上訴人主張其自銀行帳戶提領現金交予上
訴人，及轉帳至上訴人指定帳戶，並多次向親友借貸現金後交予上訴人，已與系爭借據所載當場以現金400 萬元全數交給上訴人親自收訖不符等語，惟被上訴人陳稱︰兩造交往期間，伊對上訴人多次借貸均未拒絕，於98年3 月24日，在其花旗銀行帳戶提領49萬元交予上訴人，並轉帳110 萬元至上訴人指定帳戶，又於同年月30日、31日、4 月1 日自其臺灣銀行帳戶分別提領49萬元、49萬元及32萬元均交予上訴人，另多次向親友借貸後，以現金方式陸續交予上訴人，經兩造核算後，上訴人共向伊借貸400 萬元，而由上訴人簽立系爭借據予伊等語（見原審卷頁60）。經查︰被上訴人確曾先後於98年3 月24日、30日、31日及4 月1 日，分別自其花旗銀行及臺灣銀行帳戶內轉帳110 萬元至訴外人即上訴人之弟凌ＯＯ帳戶，並提領現金49萬元、49萬元、49萬元及32萬元交予上訴人或訴外人即上訴人之母楊ＯＯ等情，為被上訴人自承屬實在卷（見本院卷頁221 背面、256 ），有被上訴人提出花旗綜合月結單（見原審卷頁61）、花旗（台灣）商業銀行高雄分行101 年8 月17日（101 ）政查字第55682 號函暨轉帳、現金提款傳票（見原審卷頁103 至104 ）及臺灣銀行取款憑條等附卷足憑（見本院卷頁91、99至100 ），洵堪認定。基此，被上訴人主張︰被上訴人自其帳戶內提領現金及轉帳後，兩造曾核算借貸金額，始由上訴人簽立系爭借據予伊等情，應可採信。且系爭借據既係兩造核算借貸金額後所簽立，則兩造簽立借據之用意重在借貸金額及已交付事實之確認與還款約定，自不因借據上有關交付借款之內容簡要而使用「當場」、「全數」之字句便宜行事而受影響。上訴人既為美國ＯＯUniversity of thZ 000000000 00000 企管碩士（見本院卷頁218 背面），其既親筆簽立系爭借據載明借款400 萬元已經交付上訴人收訖，及分期償還方式、每期清償金額及期間等情，益徵上訴人於簽立系爭借據前確已收受被上訴人所交付之400 萬元至明。
㈤上訴人復抗辯：被上訴人在花旗銀行之帳戶，為楊ＯＯ向被
上訴人借用，該帳戶開戶時所留電話、地址均係楊ＯＯ之住家電話及住址，被上訴人並授權楊ＯＯ辦理電話理財及信託或組合型商品交易；且97年12月18日開戶當日以現金存入之80萬元，其來源係楊ＯＯ分別於97年10月31日自其所經營人合國際開發有限公司（下稱人合公司）高雄銀行南高雄分行帳戶提領現金50萬元、於97年12月12日自人合公司臺灣銀行三多分行帳戶提領現金25萬元、3 萬元，加計手邊現金2 萬元，共80萬元；另97年12月19日自被上訴人臺灣銀行帳戶匯入之80萬元，亦係楊祝英於97年10月31日自人合公司中國國際商業銀行（現為兆豐國際商業銀行）楠梓分行帳戶提領現金100 萬元後，於97年12月12日以現金交付被上訴人存入被上訴人臺灣銀行帳戶，再匯入被上訴人花旗銀行帳戶云云，為被上訴人所否認。然被上訴人係於97年12月18日在花旗銀行開戶存入80萬元，並授權楊ＯＯ辦理電話理財及信託或組合型商品交易，而以楊ＯＯ之電話及地址為聯絡方法，委難認有違常情，洵難謂被上訴人在花旗銀行帳戶所留楊ＯＯ之聯絡方法，即遽認該帳戶有借予楊祝英使用之事實；且縱認楊ＯＯ於開戶當日曾陪同被上訴人到場，亦不足以因此證明楊ＯＯ即有向被上訴人借用其花旗銀行帳戶之事實。其次，上訴人於原審抗辯︰被上訴人在花旗銀行開戶存入80萬元，係楊祝英分別於97年10月31日、12月12日，在高雄銀行南高雄分行、臺灣銀行三多分行提領現金50萬元及28萬元，加計手邊2 萬元云云（見原審卷頁193 ），固提出高雄銀行南高雄分行存摺明細、臺灣銀行三多分行存摺存款歷史明細查詢為證；其抗辯︰楊祝英於97年10月31日自人合公司在中國國際商業銀行楠梓分行帳戶提領現金100 萬元後，於97年12月
12 日 交予被上訴人在臺灣銀行帳戶存入80萬元，再由被上訴人於同年月19日匯入其花旗銀行帳戶云云（見本院卷頁27），固提出人合公司中國國際商業銀行存摺明細為證；上訴人復抗辯︰楊祝英在被上訴人臺灣銀行、花旗銀行帳戶各存入80 萬 元，係97年10月31日向人合公司借款100 萬元、50萬元，97年12月12日再向人合公司借款25萬元云云（見本院卷頁226 ），固提出人合公司內部轉帳傳票、現金收入傳票、請款單為證（見本院卷頁228 至231 ）。惟觀諸上訴人所提出自人合公司帳戶先後於97年10月31日、12月12日提領現金共178 萬元之高雄銀行南高雄分行存摺明細、臺灣銀行三多分行存摺存款歷史明細查詢（見原審卷頁195 至196 ）及中國國際商業銀行存摺明細（見本院卷頁30）等，各該筆提款紀錄距離被上訴人開戶之日已有相當期間，金額並非少數，且提款之原因多端，衡情度理，為避免現金儲放之風險，並無預先提領現金以供日後被上訴人開戶存款之必要。此外，楊ＯＯ雖證稱︰凌ＯＯ於97年10月間欲購屋，隨時有交屋之情況，其於該月底將公司2 筆款項100 萬元、50萬元留在身邊，11月10日玉山銀行核放房貸610 萬元（屋價695 萬元）；其於12月12日交予被上訴人80萬元存入臺灣銀行，同年月18日，其與被上訴人至花旗銀行開戶存入80萬元，19日，再由被上訴人將臺灣銀行帳戶之80萬元轉帳至花旗銀行帳戶。隔年，因凌誌遠房貸利息高於花旗銀行定存利息，才與被上訴人至花旗銀行轉帳110 萬元予凌ＯＯ，並提領49萬元云云（見本院卷頁140 背面至141 正面、221 正面及背面），惟為被上訴人所否認，且楊ＯＯ為上訴人之母親，亦為人合公司負責人，其所為上開證述難免有所偏頗，尚難僅憑楊祝英上開證詞即足據以為上訴人有利之認定。且人合公司所製作之轉帳傳票、現金收入傳票與請款單等，尚應由上訴人補強證明力，惟上訴人迄未提出其他積極證據以實其說，要難憑自人合公司各該帳戶所提領現金之事實，逕認與被上訴人先後於97年12月12日、18日向臺灣銀行、花旗銀行各存入之80萬元有何關聯，自無從據以認定楊ＯＯ曾將自人合公司受領之現金交予被上訴人之事實，亦無從據此證明系爭借據有關已受現金交付之記載與事實不符。故上訴人此部分所辯被上訴人花旗銀行帳戶已借予楊ＯＯ使用云云，要無可採。
㈥又上訴人辯稱︰被上訴人於97年間返國後，即將其在臺灣銀
行帳戶借予楊ＯＯ使用，存摺及印章亦交由楊ＯＯ保管；被上訴人於98年3 月30日、31日、4 月1 日提領之49萬元、49萬元、32萬元，共130 萬元，其來源係楊ＯＯ之友人蔡ＯＯ於97年12月23日自其高雄銀行南高雄分行帳戶提領現金90萬元後，由楊ＯＯ分別於97年12月23日、24日、31日委由訴外人凌ＯＯ分別存入40萬元、30萬元、20萬元，又於98年3 月
10 日 自上訴人在臺灣銀行帳戶轉帳40萬元；且該130 萬元並非交予上訴人，而係另存入楊ＯＯ友人游ＯＯ在中國信託商業銀行帳戶（98年3 月30日存入現金49萬元、31日存入19萬元、4 月1 日存入62萬元，合計130 萬元），故被上訴人在臺灣銀行帳戶內之存款非其所有云云，並提出被上訴人臺灣銀行存摺明細、蔡美惠之高雄銀行存摺明細、上訴人之臺灣銀行存摺封面暨明細、游步雲中國信託商業銀行存摺之封面暨明細及人合公司轉帳傳票、現金收入傳票、現金支出傳票等為證（見本院卷頁32至44），惟為被上訴人所否認，並陳稱︰上訴人於原審時未就臺灣銀行帳戶款項流向為攻防，故上訴人此部分所辯，完全為新攻擊防禦方法，逾時提出已違訴訟促進義務，應不准其提出等語。經查︰上訴人於原審即抗辯兩造間並無借貸關係存在，被上訴人自臺灣銀行帳戶提款並非交予上訴人云云（見原審卷頁81至82），其於上訴後就被上訴人在臺灣銀行帳戶存款流向提出若干銀行存摺明細及人合公司內部會計憑證等，以佐其此部分之抗辯事實，核屬補充其在第一審已提出之攻擊或防禦方法（民事訴訟法第447 條第1 項第3 款參照），非提出新攻擊或防禦方法，先予敘明。查上訴人固辯稱︰被上訴人在臺灣銀行帳戶已為楊ＯＯ所經營人合公司借用云云，惟細繹被上訴人臺灣銀行帳戶存款歷史明細（見原審卷頁62）及上訴人所提存摺明細第5 頁（見本院卷頁117 ），該帳戶自92年6 月21日後僅有︰97年12月12日存入現金80萬元，19日匯出80萬元（即前揭㈤所述），20日存款計息84元，23日存入現金40萬元、24日存入現金30萬元、31日存入現金20萬元，98年3 月10日轉入40萬元，30日提領現金49萬元、31日提領現金49萬元及4月1日提領現金32萬元等存款往來明細，除匯出80萬元入被上訴人花旗銀行帳戶及自上訴人臺灣銀行帳戶轉入40萬元外，存提現金之原因多端，前已敘及；且據人合公司財務主管凌ＯＯ證述︰人合公司借用帳戶即蔡ＯＯ高雄銀行南高雄分行帳戶及上訴人臺灣銀行帳戶等語（見本院卷頁257 背面至259正面），而依該存摺明細（見本院卷頁32至33）明確登錄有關與人合公司往來之林逸工程有限公司、諾貝爾等數人匯入多筆款項之註記，殊與被上訴人在臺灣銀行帳戶存提現金並無任何有關與人合公司資金往來資金流向之註記迥異，實難謂被上訴人在臺灣銀行帳戶自97年間起至98年4 月間有借予人合公司或楊祝英使用之事實。
㈦楊ＯＯ雖證稱︰被上訴人在臺灣銀行帳戶內存款為人合公司
資金，被上訴人於98年3 月30日、31日及4 月1 日提領現金共130 萬元後，換到公司帳戶云云（見本院卷頁141 ），惟與上訴人抗辯︰130 萬元存入游步雲中國信託商業銀行東高雄分行帳戶云云迥不相侔，已屬可疑；而證人凌ＯＯ雖亦證稱︰被上訴人臺灣銀行帳戶內存款為人合公司資金云云，惟楊ＯＯ及凌ＯＯ係上訴人之母親、姑姑，分別為人合公司之負責人及人事、總務與財務之主管，其等2 人所為證述難免偏頗，要難僅憑其2 人所證及人合公司所製作轉帳傳票、現金收入傳票與請款單等，即為上訴人有利之認定，應由上訴人補強關於楊ＯＯ、凌ＯＯ證述情節及人合公司書證之證明力，惟上訴人並未提出其他積極證據以佐其所辯，實難憑自人合公司各該帳戶所提領現金之事實，逕認與被上訴人先後於97年12月12日、18日向臺灣銀行、花旗銀行各存入現金之80萬元暨兩造共同於98年3 月30日、31日及4 月1 日提領現金共130 萬元等事實間有何關聯，自無從據以認定楊ＯＯ曾將自人合公司受領之現金交予被上訴人存入臺灣銀行帳戶暨被上訴人提領現金再存入人合公司帳戶或游步雲帳戶之事實，亦無從據此證明系爭借據有關已受現金交付之記載與事實不相符合。
㈧至於上訴人辯稱︰被上訴人就其餘向家人親友借貸款項，未
舉證說明交付之證明何在？於何時、何地、分幾次交付？每次金額若干？資金來源如何？，無從證明被上訴人與上訴人間有借貸關係存在云云，惟系爭借據已載明400 萬元全數交予被上訴人親自收訖無誤，該借據既為上訴人所親筆書寫簽立，則被上訴人就借貸金額交付之事實已盡舉證之責，詳如前述，上訴人抗辯被上訴人未交付400 萬借款，應負證明之責，上訴人既未舉證推翻被上訴人有交付借款之事實，其抗辯即無可採。
㈨職是之故，上訴人就其抗辯系爭借據之記載不實，並無確實
證明方法，尚難認屬實，揆諸前揭說明，自應為上訴人不利之認定。另上訴人辯以︰其花旗銀行之帳戶自97年12月至98年11月間，帳戶內存款均維持200 餘萬元，另在荷蘭銀行（現為澳盛銀行）之帳戶自98年5 月至12月間，帳戶內存款亦有100 餘萬元，而認其並無資金需求或週轉需要等語，並提出花旗銀行綜合月結單及荷蘭銀行帳單為證（見本院卷頁45至63），縱認屬實，亦不足以推翻系爭借據記載被上訴人有交付上訴人400 萬元借款事實之認定。
七、被上訴人主張兩造間依系爭協議書約定，成立贈與契約，上訴人係為履行道德上義務而為贈與，是否有據？而系爭協議書之內容是否違反公序良俗，應屬無效？又上訴人於訴訟程序中對於被上訴人起訴時點後，撤銷其依系爭協議書應為贈與之意思表示，是否發生撤銷之效力？㈠按民法第408 條第1 、2 項規定，贈與物之權利未移轉前，
贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。
㈡查兩造間原為同居男女朋友關係，被上訴人曾於就讀大學期
間因此懷孕墮胎，雙方業已論及婚嫁，並於93年8 月至97年
8 月間同往美國攻讀碩士學位等情，有被上訴人提出之上訴人親筆信函、兩造結婚證書、美國汽車保險之保險卡（住址相同）為憑（見原審卷頁8 至17），且為兩造所不爭執（見本院卷頁219 背面）；參以被上訴人於97年12月18日在花旗銀行高雄分行開立帳戶時，曾對上訴人母親楊ＯＯ為「電話理財密碼委託」、「代為辦理花旗銀行信託商品及組合型商品交易」之授權，迄至100 年8 月22日才終止授權並變更印鑑，有花旗銀行函覆之開戶及授權資料可稽（見原審卷頁15
4 至163 ），與上訴人及其家庭成員過從甚密，及上訴人自承將其所有之系爭提款卡交予被上訴人，被上訴人得自行提領款項花用等情，足證兩造自87年間就讀大學起已交往10餘年，其間，上訴人曾使被上訴人懷孕墮胎，兩造論及婚嫁而擬妥簽名結婚證書（並由訴外人張ＯＯ、李ＯＯ、劉ＯＯ簽名）後，兩造偕同共赴美國深造取得碩士學位後歸國，足徵兩造原來確有終身廝守之意。又被上訴人自98年7 月6 日起因罹患重度憂鬱症開始門診接受治療乙節，亦有上訴人不爭之診斷證明書可證（見原審卷頁19），兩造自87年交往至98年止，為兩造所不爭，被上訴人向上訴人表示其因上訴人感情因素而罹患重度憂鬱症等情，互核上訴人歷審屢次陳稱：被上訴人經常情緒失控、懷疑上訴人感情劈腿等語，足見系爭協議書記載「上訴人自98年10月12日起，願每月10日支付
2 萬5 千元給被上訴人，直至被上訴人結婚，且仍須給上訴人至少400 萬元……」等語（見原審卷頁20），乃兩造為分手之約定，堪認被上訴人主張因兩造長期交往，上訴人為補償被上訴人，照顧被上訴人生活而簽立系爭協議書，按期給付金錢等語屬實。系爭協議書此部分約定，既係上訴人為保障、照顧被上訴人之生活，並補償上訴人對被上訴人感情之虧欠，核屬為履行道德上義務所為贈與，並無限制上訴人婚姻自由等不符合善良風俗、正義觀念或誠實信用等社會價值之虞。故上訴人抗辯︰系爭協議書非對被上訴人為扶養給付而簽立，難認為履行道德上義務而為贈與，並有違公序良俗云云，不足為取；是上訴人辯稱︰渠於101 年11月6 日原審訴訟程序中對於被上訴人起訴時點後，以律師函撤銷其依系爭協議書應為贈與之意思表示云云，亦乏其據，上訴人仍有應依系爭協議書按期對被上訴人履行給付之義務。
㈢至上訴人辯稱︰渠體諒被上訴人經濟狀況不佳，於98年3 月
間，將渠所有之系爭提款卡交予被上訴人，任被上訴人自由提領支應生活開銷，實無再於同年10月間重覆簽立系爭協議書之必要云云，惟被上訴人否認伊於98年3 月間即已收受系爭提款卡。上訴人既無法舉證其於98年3 月間即將系爭提款卡交予被上訴人之事實，其所為此部分抗辯，即屬無據，不足採信。
八、上訴人依民法第418 條為窮困抗辯，拒絕贈與之履行，是否有理由？㈠按民法第418 條規定，贈與人於贈與約定後，其經濟狀況顯
有變更，如因贈與致其生計有重大之影響，或妨礙其扶養義務之履行者，得拒絕贈與之履行。
㈡上訴人抗辯︰渠名下財產，包括不動產、存款與投資，除中
國信託帳戶內之存款外，均非其本人所有，而渠每月薪資為43,000元，如依系爭協議書，渠每月須給付被上訴人25,000元，已逾每月所得1/3 ，明顯影響其生計，自得拒絕履行系爭協議書之贈與云云。查上訴人胞妹凌ＯＯ於101 年11月5日證稱︰上訴人自97年8 、9 月間歸國後，均在母親公司上班，每月薪水4 萬多元，目前薪水一樣為4 萬多元等語（見原審卷頁185 至186 ），洵難謂上訴人於98年10月12日簽立系爭協議書後，其經濟狀況有何變更，或因簽立系爭協議書致其生計有何重大影響，或有妨礙其扶養義務之履行。另上訴人於原審訴訟程序中雖將其名下之10筆不動產移轉登記予他人，惟據其所述，此10筆不動產及投資本為借名登記在其名下，另其餘帳戶內之存款均為其母楊ＯＯ所有，即非屬上訴人之個人財產，則縱認各該筆不動產移轉登記予他人或投資更迭，既非屬上訴人財產之變動，上訴人據此抗辯於贈與約定後，其經濟狀況顯有變更云云，為不足採。況楊祝英證稱︰「他（按即上訴人，下同）沒錢就找我要」、「他要錢找我要就有」、「他一個月才領四萬多元，還常常跟我要錢」、「我的孩子每個月沒有錢就跟我要錢」、「我想孩子長大需要錢，我就給他」等語（見本院卷頁141 背面、142 正面至背面），足徵上訴人簽立系爭協議書後，其經濟狀況並未變更或致其生計有重大影響，至為明灼。此外，上訴人並未能提出其他積極證據證明其簽立系爭協議書後，經濟狀況確發生顯著變化，因其贈與將致對生計發生重大影響或妨礙其扶養義務履行之事實。則上訴人所為窮困抗辯拒絕履行系爭協議書之贈與，並無理由。
九、上訴人如應履行系爭借據及系爭協議書之義務，其應給付被上訴人之金額為若干？㈠按依民法第321 條、第322 條第1 、3 款之規定，對於一人
負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，且未指定其應抵充之債務，債務已屆清償期者，儘先抵充；獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。查上訴人既應履行其對於系爭借據及系爭協議書所載之債務，則被上訴人自98年11月5 日起至101 年
5 月7 日止，使用系爭提款卡自上訴人中國信託帳戶提款、轉帳共計986,500 元，而上訴人對於被上訴人所應負擔之系爭借據及系爭協議書所載之債務，其清償期均係按月發生，故被上訴人主張應按比例抵充借款債務及贈與債務，即屬正當。是以，按各宗債務之比例計算，被上訴人受償系爭借據債務之金額為438,444 元（計算式：986,500 ×4/9 ＝438,
444 ，元以下四捨五入，下同），受償系爭協議書債務之金額為548,056 元（計算式：986,500 ×5/9＝548,056 ）。
㈡上訴人依系爭借據之約定，向被上訴人借款之金額為400 萬
元，茲已清償438,444 元，上訴人不再清償任何款項，依系爭借據第5 點約定，累計未付款已超過3 期以上，則被上訴人自得一次請求上訴人給付其餘3,561,556 元。再者，上訴人依系爭協議書之贈與契約，自98年11月起至101 年4 月間止，應按月給付25,000元，計應給付75萬元，扣除已給付之548,056 元，尚應給付201,944 元。
㈢又依民法第233 條第1 項規定，遲延之債務以支付金錢為標
的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。查兩造就系爭借據並未約定利率，則被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即10
1 年5 月11日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由。另就贈與契約部分，依民法第409 條第2 項規定，贈與人就為履行道德上義務所為之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物，但不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償。復依民事訴訟法第246 條規定，請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，上訴人就系爭協議書之效力既有爭執，顯有不為履行之虞，被上訴人有預為請求之必要；惟就上訴人遲延給付贈與物部分，不得請求遲延利息。是被上訴人另請求上訴人自101 年5 月10日起至112 年2 月10日止，按月給付25,000元，加計已到期部分，其請求之總額未逾兩造約定對被上訴人應給付之400 萬元，核屬有據；逾此部分之請求，為無理由。
十、綜上所述，被上訴人依系爭借據之消費借貸法律關係，及系爭協議書之贈與法律關係，請求上訴人給付被上訴人3,763,
500 元（計算式：3,561,556 ＋201,944 ＝3,763,500 ），及其中3,561,556 元自101 年5 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；暨自101 年5 月10日起至11
2 年2 月10日止，按月給付被上訴人25,000元範圍內，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依聲請為准、免假執行之宣告，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書 記 官 唐奇燕附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。