臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第81號上 訴 人 地勇選礦股份有限公司法定代理人 陳啟祥訴訟代理人 黃俊嘉律師複代理人 吳龍建律師
孫安妮律師訴訟代理人 孫嘉佑律師
吳建勛律師複代理人 梁宗憲律師訴訟代理人 洪榮淑被上訴人 高琥股份有限公司法定代理人 劉立仁訴訟代理人 楊思莉律師複代理人 陳思涵律師上列當事人間因請求損害賠償事件，對於民國102 年5 月20日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第118 號第一審判決提起上訴，本院於104年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國99年12月間向伊提出SGS 公司之測試報告，稱其有一批含鐵量60.78 ％之鋼砂（下稱系爭貨物）可售。在雙方進行買賣條件協商期間，伊先於100 年
4 月8 日與訴外人上海寶輕資產經營有限公司（下稱上海寶輕公司）簽訂每噸美金115 元，總重12,000噸，含鐵量60％之鋼砂買賣合約（下稱寶輕買賣合約），再於同年月13日與上訴人簽訂每噸美金97元，總重12,000噸，含鐵量60％之鋼砂買賣合約（下稱系爭契約）。系爭契約及寶輕買賣合約均明訂若買賣標的貨物之含鐵量低於58％，買家有權拒收貨物。嗣上訴人於同年月22日始告知系爭貨物之SGS 檢測報告含鐵量僅42.95 ％，並於同年月28日以「系爭買賣契約文字及數字之記載有雙方認定不一致之情形」為由，拒絕出貨。故上訴人有債務不履行情事，致伊受有下列損害：㈠開立信用狀之費用及撤銷信用狀之手續費共新台幣56,518元；㈡伊為將系爭貨物運至中國，與香港DINOS INTERNATIONAL （HK）
CO . ,LTD （下稱「DINOS （HK）公司」）訂定傭船契約，因違約遭求償運費3 分之1 即美金68,000元之損失，伊已先匯付美金3 萬元；㈢因未能履約，遭海寶輕公司沒收履約保證金美金27,600元；㈣轉售契約價差即所失利益計美金216,
000 元；㈤因商譽受損，請求賠償新台幣200 萬元。以上共計受有折算新台幣1,1262,933元之損害，爰依民法第216 條、第226 條第1 項之規定起訴。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人新台幣1,1262,933元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（被上訴人之請求逾新台幣6,948,302 元本息部分，經原審判決敗訴，未據上訴已確定）。
二、上訴人則以：㈠系爭契約附有以系爭貨物之含鐵量低於60%作為解除條件，故於系爭貨物經SGS 檢測含鐵量僅42.95%時，即因解除條件成就而使契約失其效力；㈡被上訴人詐稱系爭貨物之大陸買家為五礦集團國營企業，且大陸嚴格管制鋼鐵進口並會對貨物進行商檢，故須伊於台灣先行送SGS 檢驗確認含鐵量高於58％再行出貨，郵件亦指出系爭貨物係存放在伊之堆場中，故系爭買賣屬特定物買賣。且被上訴人是否取得大陸「境外供貨企業註冊證書（簡稱：AQSIQ ）」，乃交易上之重要考量因素。而被上訴人隱瞞其未有AQSIQ 之重要事實，且系爭貨物之大陸買家並非五礦集團之國營企業，致伊陷於錯誤而簽立系爭契約，伊主張依民法第92條第1 項或第88條第2 項撤銷系爭契約；㈢否認被上訴人所提出寶輕買賣合約之真正，縱被上訴人有與寶輕公司簽立該鋼砂買賣合同，惟該合約規避向大陸地區出口廢鐵之出口商應取得AQ
SIQ 之強行法規，實為脫法行為而應屬無效；㈣兩造同意系爭貨物需符合大陸檢驗標準才出貨，則送驗結果既未達標準，被告未出貨自然不生債務不履行之問題。況被上訴人既未領有AQSIQ ，不論系爭貨物之檢驗結果為何，被上訴人自始即無法將系爭貨物出口至大陸，即系爭寶輕買賣合約存在自始主觀不能情事而無效。故而被上訴人不能履行該契約所受之損害與所失之利益，與伊未出貨並無相當因果關係，自不能要求伊賠償；㈤縱認伊應負債務不履行責任，因被上訴人僅須給付上海寶輕公司履約保證金作為賠償，足徵依當事人之真意，系爭二契約皆係將履約保證金作為因不履行而生損害賠償總額之約定，即兼具違約金之性質。故伊就系爭契約對被上訴人所負賠償責任，亦僅以系爭契約所約定之履約保證金新台幣85萬元為限等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人新台幣6,948,302 元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，請求判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於100 年4 月13日簽訂系爭契約，明訂若鋼砂之含鐵量
低於58％，被上訴人可拒絕受領。兩造締約過程，被上訴人係由魏千山代理，與上訴人之代理人陳科彣磋商。
㈡上訴人於臺灣將系爭貨物送SGS 檢驗，確認含鐵量42.95 ％未達標準。
㈢被上訴人於100 年4 月22日傳送信用狀交予上訴人收受，上訴人未於15日內將系爭貨物裝船出貨。
㈣被上訴人因系爭契約支出撤銷信用狀之手續費共計新台幣56,518 元。
㈤若被上訴人主張之寶輕買賣契約屬實，其尚需支出交易貨款
千分之3 至千分之5 之仲介費及保險費新台幣2 萬元之成本。
㈥兩造同意以起訴時美金折合新台幣匯率為26.436元計算之。
㈦原審卷一第60頁之手寫增修條款係由上訴人所提出，由證人
魏千山手寫記錄後，再由上訴人打字如原審卷一第61頁之文件。
㈧原證16、25形式上為真。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人主張受被上訴人詐欺、陷於錯誤而簽訂系爭契約，依
民法第92條第1 項規定撤銷系爭契約，是否有據？㈡依系爭契約關於「鋼砂（即系爭貨物）之含鐵量若低於58％
，被上訴人可拒絕受領」之約定之真意，是否以「系爭貨物之含鐵量低於58％」作為系爭契約之解除條件？或依該約定，若系爭貨物之含鐵量低於58％，上訴人可不履行交貨義務而不構成債務不履行？㈢若系爭契約仍有效存在，且上訴人拒絕交付貨物已構成債務
不履行，被上訴人是否得請求賠償所受損害？其金額為若干？
六、上訴人主張：被上訴人詐稱系爭貨物之大陸買家為五礦集團國營企業，隱瞞實際轉賣對象為上海寶輕公司，及其未取得AQSIQ ，實際上無法對大陸地區出口系爭貨物之重要事實，致伊誤以將來可大量對五礦供貨而急於簽立系爭契約並願以優惠價格出售，於訴訟中始知悉實情；伊得依民法第92條第
1 項之規定撤銷系爭契約等語，為被上訴人所否認，並辯稱：被上訴人之交易對象不影響兩造間系爭契約之成立，且被上訴人與上海寶輕間已約定進口所需資料由上海寶輕公司負責，故被上訴人未取得AQSIQ 不影響系爭貨物之出口，況系爭貨物非大陸地區所稱之廢棄物，不需取得AQSIQ 即得進口大陸地區等語。經查，上訴人總經理陳科彣係與被上訴人之代理人魏千山接洽廢鐵買賣事宜，由魏千山尋找買家，有上訴人提出之雙方往來電子郵件及根據電子郵件所整理之附表可稽（本院卷㈠110 至132 頁）。而依該電子郵件顯示，其往來日期自99年11月23日開始至100 年3 月26日止，其間魏千山就上訴人所提供之各項規格之貨品，與買家上海寶鋼公司確定購買之標的為堆在上訴人貨場的12000 公噸2mm 以下廢鐵（含鐵量約56% ）、每公噸單價美金80美元，並促上訴人儘快提出SGS 測試報告以確定鐵含量，後於100 年3 月25日確定買方是中國五礦公司，並提出磋商中之合同作為附件（原審卷一96至101 頁），其中條款5 為關於鐵含量及價格調整之約定，最低鐵含量為58% ，如低於此含量買方有權拒收貨物，及以60% 為基準調整價格。嗣被上訴人於訴訟中所提出之轉售系爭貨物對象為上海寶輕公司，簽約日期為100年4 月8 日，且被上訴人並未取得AQSIQ ，及系爭契約係於
100 年4 月13日簽定，迄系爭契約簽訂之時，上訴人仍未就系爭貨物送SGS 檢驗，為兩造所不爭執。而系爭貨物之銷售對象不同，雖可影響將來上訴人對繼續銷售數量之期待，而願以較優惠之價格出售，然就整體雙方洽商過程，上訴人係自行提出可供貨之各規格貨品數量及單價予魏千山，其後始確定買家，並未有再就其單價為磋商，核難認有因買家不同而有特別優惠價格之事實，且磋商期間長達約5 個月，亦無急迫致無法就合約條款詳為斟酌之情。至於被上訴人購買系爭貨品之後，是否因未取得AQSIQE致不能順利出口至大陸地區，亦不影響上訴人就系爭契約之權益。從而，上訴人主張因被上訴人之隱瞞致影響其判斷、陷於錯誤而簽約云云，核無足採；即無從依民法第92條規定。是上訴人主張已撤銷系爭契約，並無足採。
七、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例參照）；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例參照）。被上訴人主張：上訴人依系爭契約應給付之買賣標的為含鐵量58% 以上之鋼砂，然系爭貨物經SGS 測試結果，含鐵量僅42.95%，不合於契約約定，且上訴人拒絕提出給付，應依債務不履行規定，賠償所受損害等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例參照）。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任；種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7 次民事庭會議決議意旨參照）。
㈡上訴人抗辯：系爭契約為特定物買賣，即以堆放貨場之12,0
00公噸之2mm 以下廢鐵為標的，其鐵含量原已固定，故系爭契約關於「鋼砂之含鐵量若低於58％，被上訴人可拒絕受領」之約定之真意，係以「系爭貨物之含鐵量低於58％」作為契約之解除條件；否則亦應認依該約定，系爭貨物之含鐵量事後測試若低於58％，上訴人可不履行交貨義務等語。惟兩造間於契約磋商階段，魏千山於電子郵件一再提及上訴人應提出貨物之SGS 測試表，上訴人亦稱2mm 以下廢鐵含鐵量部分，等SGS 報告出來會比較清楚；魏千山於99年12月20日寄發之電郵則表示買方對所提供含鐵量60% 之產品有興趣，但請上訴人儘速提供報價、數量、罰金條款，及提出該產品之
SGS 測試報告（本院卷㈠129 頁背面至130 頁）；於100 年
3 月25日之電郵中，魏千山表示就60% 之鋼粉已與買方中國五礦達成初步協議，並提出與中國五礦之合同作為附件，表明第5 條關於鐵含量及價格調整；第8 條關於鐵粉含量之獎勵、罰則，載明鐵含量低於58% 時，買方有權拒收貨物等規定，復表示在拒收條款文字已盡量爭取模糊化，即Thebuyerholds the rights to reject or renegotiate the receiving goods，以保留協商空間；系爭貨物目前存放在上訴人之堆場中，是否可請台灣的SGS 先行檢驗，如檢驗結果大於58% 以上，大可放心等語（本院卷㈠119 至122 頁）。則上訴人已得就此約定預先斟酌其必然為契約條款之一，並將系爭貨物送SGS 測試以避免簽約後不能履行或遭罰款，或者於簽約時即主張刪除相關約定，或加註於含鐵量低於58% 時得拒絕提出貨物之條款，然上訴人於簽約前迄未將系爭貨物送
SGS 測試，於磋商過程亦未為相反之表示，甚至於100 年4月13日簽約時，仍未就此約定為不同之表示，或加註如檢驗結果不合該含量時賣方得拒不出貨或契約不生效力之條款，核難認雙方有保留就系爭貨物「含鐵量低於58% 」之解除契約條件或賣方得拒不出貨之真意。上訴人復未就雙方有相反之口頭約定舉證證明之。則依系爭契約關於「鋼砂之含鐵量若低於58％，被上訴人可拒絕受領」之條款既屬明確記載，揆諸上開說明，即不得反於契約之記載而另為不同之認定。從而，上訴人抗辯：送驗後發現含鐵量不足已要求修改該契約條款；該條款之真意係解除條件之約定，或上訴人未為提出不構成債務不履行云云，核無足採。
㈢次按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履
約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院98年度台上字第607 號民事裁判意旨參照）；違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異（最高法院95年度台上字第2883號民事裁判）。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216 條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第1316號民事裁判意旨參照）；而債權人既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號民事裁判意旨參照）。
㈣系爭契約第6 條約定，上訴人在契約簽署後5 個工作日必需
開出票面金額為85萬元之支票予被上訴人，以保證交易順利完成，當上訴人順利完成交易且符合信用狀押匯要求後，被上訴人即無條件返還該支票（原審卷一18頁）。是該支票之開立核屬履約保證金之性質，目的在於擔保契約之履行；於上訴人不履行契約時，供擔保被上訴人所受損害之賠償，且兩造既未為不同之約定，揆諸上開說明，應認係最低損害賠償額之預定。惟關於被上訴人賠償損害之請求權，仍以受有實際上之損害為成立要件。
㈤被上訴人主張：其為履行與上海寶輕公司間所簽立之寶輕買
賣合約，而與上訴人簽立系爭契約，因上訴人拒不出貨，致被上訴人對上海寶輕公司違約，應賠償上海寶輕公司，遭上海寶輕公司沒收履約保證金美金27,600元；並支出撤銷信用狀之手續費及向銀行開立信用狀之費用新台幣56,518元、違約遭香港DINOS 公司求償運費3 分之1 即美金68,000元（已先匯付美金3 萬元），受有損害。另受有轉售契約價差之所失利益美金216,000 元，及商譽受損，請求賠償新台幣200萬元等語。是被上訴人就所主張寶輕買賣合約存在，及因上訴人不履行系爭債務致受有所稱損害及其間之因果關係，自應先為舉證，否則，即難為有利被上訴人之認定。而查，被上訴人主張簽立寶輕買賣合約，雖提出「鋼砂買賣合同」影本1 件為憑（原審卷一11至16頁），惟私文書之真正應由提出者為舉證。該私文書影本經上訴人否認真正，被上訴人則稱：僅有傳真文書，故無從提出契約正本云云。而兩岸間買賣，並無不能簽立書面契約之事實上或法律上障礙事由，被上訴人稱不能提出買賣契約原本已與事理及兩岸交易之經驗不符。再者，被上訴人提出上海寶輕公司所出具「關於撤銷被上訴人履約保證信用狀的說明」，記載其與被上訴人簽定鋼砂買賣合同，合同號為0000000000（原審卷一85至86頁），及本件經檢附系爭寶輕買賣合約影本作為附件，函詢上海寶輕公司，據覆：本公司是與被上訴人簽定鋼砂買賣合同，合同號為0000000000（本院卷㈡26頁背面），雖與被上訴人提出之寶輕買賣合約名稱及編號同。然法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或並須於訊間前，命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採用。若證人僅提出書面並未經法院訊問者，自不得採為合法之憑證（最高法院84年度台上字第371 號民事裁判意旨參照）。被上訴人既迄未提出上開契約書原本，而上海寶輕公司關於沒收被上訴人履約保證金之事實有利害關係，所為書面陳述復未經具結程序，原不得採為合法之憑證。況證人魏千山於原審陳稱：根據中國海關規定，60％的鐵粉需要有AQSIQ 證書，所以我就把這個訊息透過電子郵件與上訴人陳總聯繫，第一方式：看是否可以用其他品名報關就不需要AQSIQ ，第二方式：上訴人有無AQSIQ ，討論之後這兩個方式都不可行，之後中國五礦公司就跟我介紹上海寶鋼公司跟上海寶輕公司，寶鋼公司跟我說寶輕公司是他們的子公司，因為寶鋼公司在上海有專用碼頭可以不必用AQSIQ 名義報關，所以之後跟寶輕公司議定名稱就是鋼砂，且被上訴人與寶輕公司簽立合同條款第15款，有特別載明「此合同的貨物進口中國的輸入許可證或其他被要求的輸入檔由買方負擔及負責」，我們是完全知道AQSIQ 的問題在哪裡（原審卷二130 頁），已陳明大陸地區進口系爭貨物，供貨商依規定原需提供AQSIQ 憑證，因「寶鋼公司有專用碼頭始得不必用AQSIQ 名義報關」，與上海寶輕公司於覆函中稱：我公司在談寶輕買賣合約時，沒有說所進口的鋼砂是廢鐵，所以沒有要求被上訴人提供AQSIQ 憑證，更談不上要求被上訴人提出AQSIQ 所核發之「境外供貨企業註冊證書」（本院卷㈡26頁背面），亦不相符，尚難認二者所稱係同一筆買賣契約。又寶鋼公司函稱：寶輕公司不是我公司下屬公司，無投資關係等語（本院卷㈡25頁），則魏千山所稱：寶鋼公司跟我說寶輕公司是他們的子公司，因為寶鋼公司在上海有專用碼頭可以不必用AQSIQ 名義報關等語，亦與事實不符。而魏千山就系爭契約為居間仲介者，如系爭契約成立其得收得仲介報酬，自屬利害關係人，其證詞原有偏頗之虞，況其與上訴人於磋商階段所提及之買家為寶鋼公司、中國五礦公司，全未提及寶輕公司，迄100 年3 月26日最後階段所提出者仍為中國五礦之合同，有雙方往來之前述電子郵件可稽（本院卷㈠126 至132 頁），核難認於短時間內得再與寶輕公司成立內容完全一致之買賣契約；其關於系爭寶輕買賣契約之證詞與寶輕公司及寶鋼公司函覆內容復多所齟齬，是不能認其關於此部分之陳述屬實，而無足採。從而，被上訴人不能證明其與寶輕公司間所簽立之寶輕買賣契約屬實，自無從認其因違約而受有上述之損害或所失利益。是上訴人未履行系爭債務雖有可歸責事由，然被上訴人並未因此受有損害，其請求上訴人賠償損害，為無理由。
八、綜上，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人給付6,948,302 元本息，為無理由，應予駁回。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄原審此部分判決，改為判決如主文第2 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，於判決結果不生影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
書 記 官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。