臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重再字第2號再審原告 曾廷芸訴訟代理人 李昭榮再審被告 屏東縣內埔地區農會法定代理人 葉啟陽訴訟代理人 陳純青律師上列當事人間分配表異議之訴事件，再審原告對於民國101 年5月2 日本院100 年度重上字第69號確定判決提起再審，本院於10
2 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由部分：
⑴再審原告請求就系爭分配表編號1 次序5 關於再審被告受
分配之金額新台幣（下同）621 萬6601元之部分應予剔除，改由表1 次序7 之抵押權人邱財祥受分配，所主張之原因事實為：因再審被告並無抵押權債權存在，且再審被告亦無較抵押權人邱財祥優先受償之權利存在。故原確定判決事件與屏東地院88年度重訴字第14 2號民事判決內容無關。再審原告已清償1400萬元抵押權擔保債務，該抵押權因擔保之債權既已清償，應歸於消滅。縱如再審被告所辯，係以借新還舊方式清償，然系爭債務既因借新還舊而告消滅，亦非原來所設定之抵押權擔保效力所及，原確定判決遽以再審原告仍積欠再審被告1400萬元，而為再審原告敗訴之判決，適用民法第870 條規定顯有錯誤。
⑵再審原告於第一審及本院前審曾舉出84年之再審被告出具
之債務清償證明書，主張系爭抵押權擔保之債權已不存在，原確定判決理由與該債務清償證明書上所填載之內容事實不符，債務清償證明書上所載所指抵押權設定登記他項權利證明書債權額，是包括所有之抵押權設定及內容變更登記在內。清償證明書所載內容，即為塗銷系爭土地所有抵押權及最高限額抵押權設定登記（自81年6 月22日至83年10月28日），因於84年10月6 日業經清償，再審被告同意辦理系爭抵押權塗銷登記，此與85年12月11日1400萬元借據所為之普通債權，有所不同。再審被告並無優於邱財祥優先為受償之權利。況且借新還舊不可能出具清償證明書以供塗銷抵押權登記，更可證明再審原告確實已將上該借款還清，再審被告才有可能出具該債務清償證明書，以供再審原告憑以申請提出抵押權，原確定判決漏未深究，即為駁回再審原告之訴，自有適用法規錯誤之情形。
⑶再審被告於另案即屏東地院93年度訴字第323 號確認租賃
關係不存在事件，於93年11月12日曾提出系爭土地原認定普通抵押權於83年10月28日變更登記為最高限額抵押權之土地登記謄本及抵押權變更登記契約書，再審原告對該書證僅表示形式上不爭執，並非就其內容之真實與否表示不爭執，且亦非就本件系爭他項權利移轉契約書（即抵押權變更契約書之內容）表示不爭執，原確定判決未提示命兩造為適當完全之辯論，並本於調查證據之結果加以斟酌，即率認再審原告於該事件中就系爭抵押權有無變更一事已不爭執云云，顯係適用民事訴訟法第222 條第1 項之規定顯有錯誤。況且再審原告並無於93年12月24日具狀自認之事實，再審被告於書狀亦僅更正訴之聲明，內容亦無提及再審原告有同意變更最高限額抵押權之事，再審原告並未承認對造提出之放款帳卡內容，前審並未提出兩造之書狀命兩造為適當完全之辯論，即以單純臆測之根據，就待證事實為推定之判斷，亦屬適用民事訴訟法第222 條第1 項之規定規定顯有錯誤。
⑷又系爭土地他項權利變更契約書、訂立契約人、義務人、
債務人載明為「曾廷芸」（即再審原告），再審原告既已提供印章，並當場交付蓋印使用，何以上揭蓋章欄卻為「曾廷蓉」，身分證下切結章亦係影印印文，鈞院原確定判決竟率予採取證人即任職再審被告之代書即證人劉宏榮之證述，認定系爭抵押權有變更登記之合意成立，於適用法規顯有違反經驗法則之錯誤。另系爭抵押權於83年10月28日以潮登字第24282 號權利變更為最高限額新台幣1740萬元之抵押權登記，變更契約書為「曾廷芸」是義務人兼債務人，但再審原告非但未簽章，反以「曾廷蓉」之簽章為他權利內容變更契約書，並為變更登記，依民法第73條、最高法院18年上字第1592號判例、19年上字第359 號判例之旨，即應屬無效。從而再審被告主張對再審原告有1400萬元之新借款債權存在云云，縱認屬實（再審原告仍否認之），亦無該系爭最高限額抵押權可供擔保。原確定判決就修正前民法第760 條（現行民法第758 條第2 項）規定之適用，亦顯有錯誤。
㈡原確定判決有當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。且經斟酌可受較有利益之裁判之再審事由部分：
系爭借款債務，再審原告業已清償完畢，系爭原抵押權確已因擔保之債務人不存在，而應歸於消滅，故再審被告84年10月6 日曾出具「債務清償證明書」，以供再審原告辦理塗銷系爭抵押權之用，其情形業如前述。而該紙清償證明書，雖經再審被告主張為偽造，並對再審原告提出偽造文書之刑事告訴。惟經屏東地方法院刑事庭囑託，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果認為：爭議文件即系爭債務清償證明書，與主管機關出具之「屏東縣內埔地區農會圖記證明」、再審被告送地政機關之原始登記資料、土地登記申請書、他項權利移轉變更契約書等比對文件上之印文「相符」，亦即該紙清償證明書確屬真實，有刑事警察局101年5 月17日鑑定書可證，之後送法務部調查局於102 年1 月
8 日鑑定書結果亦同。足證再審被告所稱債務，確實已不存在。茲再審原告既於前訴訟程序言詞辯論終結前後，始發現該得使用該證物即上揭鑑定書，然在言詞辯論終結前，並不知有該證物之存在，亦即鑑定意見書礙於製作時間，在當時不能提出，有事實上障礙原因，且客觀上從形式觀之即可知如經斟酌，將可受較有利益之裁判。
㈢從而，原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第
13款之再審事由。求為命：㈠原確定判決廢棄。㈡第一審判決關於駁回再審原告後開第三項之訴部分廢棄。㈢臺灣屏東地方法院96年度執字第27066 號民事執行案件於99年1 月23日分配表，其編號表1 次序5 關於再審被告受分配621 萬6601元之部分應予剔除，改由邱財祥受分配。㈣訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告則以：再審原告主張者，係批評原確定判決之心證及證據取捨，指摘原確定判決認定事實及漏未斟酌證據，均難認係具體指出系爭判決有適用法規顯有錯誤。再審原告主張刑事警察局鑑定書以及法務部調查局鑑定書，此為前訴訟程序言詞辯論終結前尚未存在，依判例及大法官會議釋字第
355 號解釋意旨，自非發現未經斟酌之證物，不得據為再審事由。且原確定判決業已就再審原告提出之債務清償證明書斟酌並具體敘明該債務清償證明書是否屬偽造於判決結果不生影響之理由，再審原告主張鑑定意見書若經斟酌即足為有利之判決云云，顯不足為採等語置辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原確定判決是否有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由：
⑴按確定判決適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴對
於該確定終局判決聲明不服，為民事訴訟法第496 條第1項第1 款所明定。該條款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。
⑵再審原告主張：原確定判決事件與屏東地院88年度重訴字
第142 號民事判決內容無關，系爭債務既因借新還舊而告消滅，非原設定之抵押權擔保效力所及，原確定判決適用民法第870 條規定顯有錯誤云云。然，再審被告聲請系爭執行事件，執行名義為執行法院核發債權憑證前之再審被告所取得之屏東地方法院88年度重訴字第142 號民事確定判決，該確定判決認定再審被告主張再審原告以李昭榮、曾廷蓉為連帶保證人，於85年12月11日向其借款1400萬元，清償期為87年12月11日，再審原告繳息至同年7 月11日止即未再繳付之事實為真，因此判命再審原告與連帶保證人應連帶給付再審被告1400萬元本息及違約金，是系爭執行事件分配表之表1 次序5 所列再審被告對再審原告有1400萬元本息及違約金之債權，係經確定判決所確定之債權，原確定判決所斟酌上開債權憑證及屏東地院88年度重訴字第142 號判決內容並而認定事實，並無適用民法第870條錯誤之情事，再審原告主張原確定判決適用民法第870條規定顯有錯誤，尚屬無據。
⑶再審原告主張原確定判決並未審酌深究再審原告提出之債
務清償證明書，適用法規顯有錯誤云云。然此屬是否漏未斟酌證據與否及認定事實錯誤與否之問題，與適用法規顯有錯誤無關。又再審原告主張再審被告於另案屏東地院93年度訴字第323 號確認租賃關係不存在事件，於93年11月12日曾提出系爭土地原普通抵押權於83年10月28日變更登記為最高限額抵押權之土地登記謄本及抵押權變更登記契約書，再審原告對該書證僅表示形式上不爭執，並非就其內容之真實與否表示不爭執，且亦非就本件系爭他項權利移轉契約書（即抵押權變更契約書）表示不爭執，伊並無於93年12月24日具狀自認之事實，伊並未承認對造提出之放款帳卡內容，原確定判決未提示命兩造為適當完全之辯論，並本於調查證據之結果加以斟酌，即率認再審原告於該事件中就系爭抵押權有無變更一事已不爭執，顯係適用民事訴訟法第222 條第1 項之規定顯有錯誤云云。然，原確定判決業已調閱另案屏東地院93年度訴字第323 號確認租賃關係不存在等事件卷宗，並審酌再審被告於93年11月12日提出之書證（系爭土地原定普通抵押權於83年10月28日變更登記為最高限額抵押權之土地登記謄本及抵押權變更登記契約書）並再審原告對該書證之意見，以及該案之陳述，並於判決理由中敘明（見原確定判決第6 頁倒數第11行至第7 頁），因而認定「原設定之普通抵押權變更為最高限額抵押權，倘未經再審原告同意，再審原告知情後應無不爭執之理」，而法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，民事訴訟法第222 條第1 項定有明文，原確定判決並無違背該條之規定。再審原告此部分主張為證據取捨及認定事實錯誤之範疇，原確定判決並無適用法規顯有錯誤之再審事由。⑷再審原告復主張系爭土地他項權利變更契約書再審原告並
未簽章，又系爭抵押權於83年10月28日以潮登字第24282號權利變更為最高限額新台幣1740萬元之抵押權登記，為無效，原確定判決竟率予採取證人即任職再審被告之代書即證人劉宏榮之證述，且該債權既已無該系爭最高限額抵押權可供擔保，原確定判決竟認定系爭抵押權有變更登記之合意成立，有違反經驗法則之錯誤及適用修正前民法第
760 條（現行民法第758 條第2 項）規定之顯有錯誤云云。然查，原確定判決既已就系爭土地他項權利變更契約書上之印文以及證人劉宏榮之證詞予以審酌，並認定再審原告交付「曾廷蓉」印章予劉宏榮蓋用而同意辦理變更登記之事實（見原確定判決第5 頁至第8 頁），再審原告此部分主張屬原確定判決事實認定之問題，揆諸前揭說明，與適用法規顯有錯誤之情事無涉。
㈡原確定判決是否有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之當事
人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。且經斟酌可受較有利益之裁判之再審事由部分：
⑴按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如
經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496 條第1 項第13款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。（大法官會議釋字第355 號解釋及最高法院29年度上字第1005號判例意旨參照）⑵再審原告主張再審被告於84年10月6 日曾出具「債務清償
證明書」以供再審原告辦理塗銷系爭抵押權之用，而因再審被告主張為偽造，並提出偽造文書之刑事告訴，惟經屏東地方法院刑事庭囑託經刑事警察局鑑定結果認為：爭議文件即系爭債務清償證明書，與主管機關出具之「屏東縣內埔地區農會圖記證明」、再審被告送地政機關之原始登記資料、土地登記申請書、他項權利移轉變更契約書等比對文件上之印文「相符」，亦即該紙清償證明書確屬真實，有刑事警察局101 年5 月17日鑑定書可證，後經送請法務部調查局於102 年1 月8 日鑑定書結果亦同，故有發現未經斟酌之證物斟酌之再審事由云云，並提出刑事警察局及法務部調查局鑑定書為證（本院卷第47、83頁）。查，原確定判決之言詞辯論終結日為101 年4 月18日，而刑事警察局及法務部調查局鑑定書係於101 年5 月17日及102年1 月8 日作成，故該二份鑑定書於原確定判決言詞辯論終結前尚未存在，本無所謂發見，揆諸前揭說明，再審原告執此作為再審事由，並無所據；且原確定判決理由欄，業已具體說明債務清償證明書乃執行名義成立前得主張之事由，為確定判決既判力所遮斷，則該債務清償證明書是否屬偽造，於判決結果不生影響之理由（見原確定判決第
3 、4 頁㈠部分所載），自無如經斟酌該鑑定書可受較有利之裁判可言，故此尚非發現未經斟酌之證物，如受斟酌可受較有利之裁判，再審原告以此主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由，委無可採。
四、從而，原確定判決並無民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定之適用法規顯有錯誤及同條項第13款當事人發現未經斟酌之證物，如經斟酌可受較有利之裁判之情事，則再審原告提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
書 記 官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。