臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重勞上字第7號上 訴 人 鍾廷聰被上訴人 順發電腦股份有限公司法定代理人 吳錦昌訴訟代理人 葉美利律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國102年9月30日臺灣高雄地方法院102年度重勞訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國100年6月22日受僱被上訴人擔任行銷策略長，約定月薪為新台幣（下同）9 萬元，年薪則為
117 萬元（下稱系爭勞動契約）。詎被上訴人竟以伊無績效為由，於100年8月25日終止系爭勞動契約，並於同年9月8日又再表示伊所稱之學經歷亦屬虛偽。然伊於受僱後即提出行銷方案，並獲被上訴人認同，係因被上訴人未能確實執行，伊並無不能勝任工作之情事。又系爭勞動契約並非試用契約，縱屬試用契約，被上訴人亦應有勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第12條規定之要件始得終止，故被上訴人之終止即不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人仍有應給付薪資及依法提撥勞工退休準備金至伊專戶之義務。又被上訴人於其100 年度年報、勞資爭議調解會及提出於台灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）101年上聲議字第681號之再議聲請狀內，均以伊表現太差、無產出、不能勝任、績效產出未達期望等歧視伊之學歷及能力等內容，毀損伊之名譽，致伊身心受損，伊得請求賠償精神慰撫金240萬元（另請求因退保所生勞保給付損害，及登報道歉並刪除網路資訊以回復名譽部分，因均未據聲明不服，故不贅述）。爰依系爭勞動契約及侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明求為：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自100年8月26日起至伊復職日止，按月於每月10日前給付9 萬元，及各期自每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應自101年1月1日起，按年於每年6月22日前，給付9 萬元至伊復職日止，暨各期自每年6 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應自100年8月26日起至伊復職日止，按月於每月10日提撥5,526 元，暨各期自每月11日起至各該期提撥之日止，按年息5%計算之利息，至伊之勞工退休準備金專戶；㈤被上訴人應給付240萬元及自101年10月25日追加聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥就金錢給付部分願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人則以：兩造係簽訂試用期間90日之契約，且約定試用期間，雙方得隨時終止勞動契約，該約定屬附保留終止權之約定，並未違反強制或禁止規定，應屬有效，兩造自應受拘束，則伊於試用期間為終止，應屬合法。又上訴人所提出之學經歷資料，與事實並不相符；另上訴人於受僱後並未能提出有效之行銷方案，且領導及溝通能力均有不足，自難達到伊欲聘僱為擔任行銷策略長之目的，伊試用期間內經評估後所為終止，亦屬合理。至伊就上訴人之學經歷於年報及再議聲狀上之記載，於調解會上之陳述，均為事實，並無侵害上訴人名譽之情事等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自100年8月26日起至上訴人復職日止，按月於每月10日前給付9萬元，及各期自每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應自101年1月1日起，按年於每年6月22日前，給付9萬元至上訴人復職日止，暨各期自每年6月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈤被上訴人應自100年8月26日起至上訴人復職日止，按月於每月10日提撥5,526 元，至上訴人之勞工退休準備金專戶；㈥被上訴人應給付20萬元及自
101 年10月25日追加聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈦第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈧願供擔保為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人於100年6月22日起受僱於被上訴人擔任行銷策略長，
兩造並簽訂系爭勞動契約書，該契約第1條及第8條約定試用期間90日、試用期間雙方得隨時終止勞動契約。
⒉被上訴人認上訴人涉有以不實學經歷詐欺而獲聘，對上訴人
提出詐欺之刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以100年度偵字第32596號為不起訴處分，並經高雄高分檢以101年上聲議字第681號駁回再議處分確定。
㈡爭執部分：
⒈系爭勞動契約是否具試用契約之性質。
⒉被上訴人終止系爭勞動契約是否合法。
⒊若兩造間之僱傭關係仍存在，上訴人得請求之項目及金額為何。
⒋被上訴人是否有上訴人所稱侵害名譽之情事；若有，上訴人得請求賠償之金額以若干為適當。
五、本院之判斷：㈠系爭勞動契約是否具試用契約之性質部分：
⒈上訴人陳稱其於簽約時即告知被上訴人未具備相關產業經驗
，而被上訴人則表示如有問題會給予協助之意，兩造間並無試用期之約定，被上訴人亦未告知有試用期，且系爭勞動契約亦未記載試用期間之起迄日等語。被上訴人則陳稱系爭勞動契約已明確約定為試用期為90日間，且為上訴人所知悉等語。
⒉經查，上訴人係應聘任被上訴人之行銷策略長職務，但先前
並無任何相關工作經驗，此為上訴人所自陳，而被上訴人係依上訴人於應徵時填載之學經歷資料及面試之情形，而決定以月薪9萬元，年薪117萬元之薪資條件聘僱上訴人等情，亦為兩造所不爭執。則被上訴人既以高薪聘請無相關工作經驗之上訴人擔任主管行銷策略之職務，依一般社會通念或僱用習慣，因主管職位通常需具備高度專業能力，及人際溝通、領導管理能力，而此類能力並非單憑學經歷資料或面試表現即可評量認定，故通常會約定相當之試用期間，俾利雇主得以在該期間內觀察該任職者之適格性，以避免雇主支付高額之勞務對價，卻無法得到符合需求之勞動服務。就此而言，以系爭職位之性質與上訴人自陳無相關工作經驗之背景，被上訴人主張系爭勞動契約有試用期間之約定，應屬合理，況依系爭勞動契約所示，在第1條第1項明確記載試用期間90日，第8條第1項亦明確記載試用期間雙方得隨時終止勞動契約等語（見原審調字卷第38頁），此項記載以該契約僅有2 頁合計9 條之內容觀之，關於試用性質之約款，應屬明顯可見。又上訴人為交大管理所學分班肄業、成大企管所學分班肄業，且自陳曾任職於有約定試用期間之公司（見本院卷㈠第45頁），則以上訴人之學經歷，應能於簽約時明確知悉瞭解該契約關於試用之文義，再參以該關於試用期之約定，並未經刪除（僅未填寫試用期之起迄日期），故被上訴人稱系爭勞動契約有試用期之約定，應屬可信。
⒊上訴人雖陳稱其於簽約時已告知未具備相關產業經驗，而被
上訴人則表示如有問題會給予協助之意，且被上訴人亦未告知有試用期，且契約亦未記載試用期間之起迄日，其於簽約時係經告知簽名後，被上訴人即將契約收回等語。然上訴人既於受聘時明確表示並無任何行銷策略之相關經歷，則被上訴人之同意聘僱，主要顯係基於上訴人之上開學歷，而推認其應可具有相當之行銷策略能力，則被上訴人表示有問題會給予協助之意，應僅為向上訴人表達在其進入此一職場時，可以給予適當支持協助之善意，以減輕其可能面臨初入此類管理階層之心理壓力，並藉以觀察評估及確認上訴人之相關專業及領導溝通等能力，尚難採為被上訴人並無與上訴人訂立試用契約之論據，況該契約業已明確記載試用期間為90日，則縱未記載起迄日期，亦可據以推認自簽約後開始上班時起算試期間，而上訴人雖表示其於簽約時，經告知簽名後，被上訴人即將契約收回，然為被上訴人所否認，且該關於試用之文字記載明顯可見，已如前述，應為簽約時可知悉，故上訴人以其曾告知無類似工作經驗、被上訴人表示可以協助，及契約上並無試用期間起迄日期之記載、其不知悉契約有試用期之約款，即認系爭勞動契約並無試用期之約定，本院經斟酌後，尚難為其有利之認定。
⒋又勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞資雙方間契約自由
之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其所為約定自應生其效力，而得拘束當事人。而系爭勞動契約所約定之試用期間為90日，此項期間衡諸上訴人所應聘之職位為行銷策略長（為經理級職位，並負責全公司之行銷策略規劃及督導執行），並非單純提供勞力或技術服務之作業員，故需要被上訴人有相當之期間，就上訴人之行銷專業及領導溝通能力為觀察評估，則此項期間之約定，應屬適當。另被上訴人於此段期間內，係依約之月薪
9 萬元支付予上訴人，上訴人並享有相關之勞保及退休準備金等權益，則就試用期間勞工權益之保障，並無減損，亦無減輕或免除被上訴人之法定責任或加重上訴人之責任，可見系爭勞動契約就試用期間之約定，尚無對上訴人有重大不利益或顯失公平之情事，應屬合法有效之約定，並得拘束兩造，併予說明。
㈡被上訴人終止系爭勞動契約是否合法部分：
⒈按勞資雙方試用契約之目的，就資方而言，在於評價勞方之
職務適格性及能力，亦即使資方得於試用期間內觀察評估並確認勞方之專業能力、職業操守、應對態度（含管理階層應具備之領導溝通能力）及能否適應該企業文化等，以判斷勞方是否符合企業之人力需求，作為試用期滿後是否繼續維持僱傭契約之考量；而就勞方而言，亦得於試用期間內，觀察評估並確認資方提供之工作環境、待遇褔利，並該企業之組織型態、前景及價值觀等，是否符合自己在該企業內發展空間及前途之期待，以決定於試用期滿後是否仍繼續受僱。而我國現行勞基法就試用契約或試用期間雖未設有明文規範，然該法規定之勞動契約，係以勞資雙方之互相信賴為前提之繼續性法律關係，並參酌一般事業單位於僱用新進員工時，通常僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度是否適合，則事業單位與新進員工約定一定期間之試用期，以綜合判斷其是否企業適用之人員後，再決定是否繼續長期僱用，應屬合理。就此而言，試用期間之約定，對勞資雙方權益均有相當之保障及助益，而應承認其效力，並拘束勞資雙方。而法律規範就此層面，應僅在於確保試用契約約條款之合理性及是否有顯失公平之情事（系爭勞動契約關於試用部分之約定，並無此情事，已如前述），及試用契約期滿或終止時之相關應有保障（例如資方是否應給付資遣費或約定試期內之未到期工資等）。故勞動契約附有試用期間條款者，當事人間勞動契約之效力，雖自試用期間開始時即已發生，但因有試用期間之約定，而應認雙方均保留對於契約之終止權，若雇主在試用期間內或期滿時，發現勞工不適合該工作；或勞工在試用期間內或期滿時，發現企業之環境不適合其個人或與期待不符，應認勞雇雙方於未具備勞動基準法規定之法定終止要件情形下，仍得終止契約，較符合試用契約之本旨。
⒉至行政院勞工委員會86年9月3日（86）台勞資二字第035588
號函釋，雖陳稱試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11、12、16及17條等相關規定辦理等語（見本院卷㈠第62頁）。然勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力，固自試用期間開始時即已發生，惟試用契約之本質既解為勞資雙方均保留契約終止權，則雇主於試用期間中若發現適用勞工有不適合工作之情形時，即得以作為終止之依據。此時，若認雇主此時仍應有勞基法第11、12條之法定終止事由始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。況從試用契約之目的，既在使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、職業操守、應對態度（含管理階層應具備之領導溝通能力）及能否適應該企業文化；使勞方觀察評估並確認資方提供之工作環境、待遇褔利，並該企業之組織型態、前景及價值觀等，是否符合自己在該企業內發展空間及前途之期待，而此類情事並非勞基法第11、12、16及17條等相關規定之法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的及勞資雙方利益之保障，自應採取較為彈性之涵攝範圍，而不應亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於上開勞基法所規定之事由，而不得任意終止，此為本院就試用契約所持之法律見解。故上訴人主張被上訴人應有勞基法第11、12條所列法定事由，始得終止（試用）契約，自不足採。
至上訴人另提出之勞委會98年1月7日勞職業字第0000000000號函，係就勞工受僱未滿3 個月離職時，雇主應通報資遣及給付資遣費為釋示（見本院卷㈠第63頁），與試用契約無涉，且本件上訴人亦非請求資遣費，本院自無審核之必要，併予說明。
⒊經查，本件被上訴人係於試用期間內之100年8月25日以電子
郵件及口頭向上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，業經證人即被上訴人之管理處協理洪麗芬及被上訴人之法務副理褚雋鵬於原審分別證述明確（見原審卷㈡第39、40、45～49頁），且有100年年8月25日之電子郵件在卷可稽（見原審卷㈡第23頁），而上訴人於100年8月26日向高雄市政勞工局申請勞資爭議調解時，亦陳稱「6月22日任職，8月25日資方片面中止任用」等語，此有上訴人提出之申請書及調解紀錄在卷可憑（見原審卷㈠第59、145頁），可見其確於8月25日即已知悉被上訴人終止契約之意思表示，否則應不致為上開陳述，則其所稱被上訴人並未於100年8月25日向其表示終止契約之意思，而係由法務人員於100年8月26日告知系爭契約已於100年8月25日終止等語，即不足採。
⒋又本院既採試用契約係附保留終止權，並得由勞資雙方隨時
終止之見解，則被上訴人於試用期間內之100年8月25日就系爭勞動契約所為終止，應已合法生效，兩造自100年8月26日起即無僱傭關係存。至上訴人雖陳稱被上訴人之終止並未附理由，然就本院所採取之上述法律見解而言，被上訴人既得隨時終止，自不以需附理由為要件，況依證人洪麗芬在原審之證言，係因上訴人之產出不符合期待（指上訴人未能就總經理交辦2,000支手機及2,000門電信號碼提出有效之行銷方案），及領導能力問題（指員工投訴，見原審卷㈡第64、64-1頁），已提及無法續行聘僱之原因。上訴人雖陳稱業已提出行銷方案，係因被上訴人未能確實執行，其並無不能勝任工作之情事等語。然被上訴人係聘僱上訴人擔任行銷策略長，此職務為經理級職位，並負責全公司之行銷策略規劃及督導執行，而非單純提供勞力或技術服務之作業員，則除應具備行銷規劃之專業能力外，尚應有相當之領導及溝通能力，俾能要求業務單位落實執行，而經被上訴人在試用期間為觀察評估，既認上訴人在此部分之能力（應較偏向於溝通協調能力），不符合其聘為行銷策略長之需求，且兩造訂立系爭勞動契約之經濟目的，既在於能對被上訴人之行銷有所助益，而被上訴人經觀察評後，認上訴人之人格特質尚無達到此部分之需求，則其所為終止，應屬合理，亦無不當。上訴人上開論述，尚不足採。
㈢若兩造間之僱傭關係仍存在，上訴人得請求之項目及金額為何部分：
⒈本院就兩造間之僱傭關係，業經被上訴人於100年8月25日合
法終止，已如前述，且上訴人亦非請求試用期間之薪資，而係主張僱傭關係仍存續下之薪資、獎金及提撥退休準備金，則就爭點部分，即無再為審酌之必要及實益，併予說明。
㈣被上訴人是否有上訴人所稱侵害名譽之情事；若有，上訴人得請求賠償之金額以若干為適當部分：
⒈上訴人主張被上訴人於其100 年度年報、勞資爭議調解會及
提出於高雄高分檢101年上聲議字第681號之再議聲請狀內，均以其表現太差、無產出、不能勝任、績效產出未達期望等歧視其之學歷及能力等內容，毀損其名譽，致其身心受損，而得請求賠償精神慰撫金20萬等語；被上訴人則陳稱其就上訴人之學經歷於年報、再議聲狀上之記載，及於調解會上之陳述，均為事實，並無侵害上訴人名譽之情事等語。
⒉經查：
⑴上訴人之最高學歷為交大管理所學分班、成大企管所學分班
，曾任職奇信電子公司而於98年4 月15日離職（奇信電子與奇美電子98年5 月31日合併）；又上訴人於個人資料表上係填載「交大管理所肄業、成大企管所肄業、奇美公司市場行銷處專案經理」等情，為兩造所不爭執，且有該個人資料表在卷可稽（見原審卷㈡第195、196頁）。則被上訴人就上開學歷即「交大管理所學分班、成大企管所學分班」，與個人資料表所載「交大管理所肄業、成大企管所肄業」，而未填載學分班；就上訴人未曾任職「奇美電子」而係「奇信電子」，卻填載任職「奇美電子」等情，有所懷疑，並於向奇美電子查詢，經告知並無上訴人之任職資料後，因懷疑上訴人以不實學經歷詐欺而獲聘，而於100年10月3日向高雄地檢署出詐欺之刑事告訴（見外放之偵查影印卷），此項基於上開學經歷資料之記載所衍生之懷疑而告訴，就被上訴人所依憑之資料觀之，應屬合理之懷疑，尚難認提出刑事告訴係為毀損上訴之名譽，而被上訴人於再議聲請狀內雖表示：「現今高階主管…殊難想像其學歷為明新技術學院如何獲得認同並給予任職機會…」及「因奇美公司與奇信公司，規模差距過大，所以同職務的員工能力、經驗截然不同」等語（見原審卷㈡第159 頁）。然被上訴人上開陳述之目的，應係在於說服檢察官其係因上訴人以不全然真實之履歷資料，致其陷於錯誤才錄取，而非以貶損上訴人之名譽為目的，衡其內容及目的，自應認上開言論與詐欺之刑事案件具有關連性，且屬訴訟上為相關陳述以說服檢察官之合理範圍，上訴人縱因上開言論而感覺名譽受損，仍難認被上訴人之上開言論，已逾越其合理界限而具有不法侵害之程度。故上訴人此部分所述，自不足採。
⑵被上訴人在其100 年度年報上雖刊登：「勞資糾紛狀況：鍾
廷聰申訴公司未依勞動基準法第23條第1 項規定給付工資及未依勞工退休金條例第12條規定給付資遣費用。…公司因應措施：因鍾廷聰間之勞動契約係基於勞動基準法第12條第1項終止，公司依據勞動基準法第17條規定不發給資遣費。…」等語（見原審卷㈠228 頁）。然因上訴人曾於上開個人資料表簽明確認：個人資料填寫均為真實，並可接受查證，如有虛偽，願依勞動基準法第12條規定，受解職處分等語（見原審卷㈡第196 頁），而被上訴人懷疑上訴人未於個人資料表據實填寫學經歷，係屬合理懷疑，已如前述，則其於100年度年報刊登上開內容，用以說明與上訴人間之訴訟及其原因事實，並說明現處理情況。衡其目的，係單純欲向股東為說明兩造間勞資糾紛之進度，而非欲毀損上訴人之名譽，客觀上亦難認有造成上訴人名譽受損之情事。故上訴人上開論述，亦不足採。
⑶又依高雄市政府勞資爭議調解紀錄所載，被上訴人係陳稱：
與上訴人簽訂3 個月試用期，因個人產值並未達到預期，所以才與勞方終止勞動契約等語（見原審卷㈠第145 頁），此項陳述，與其所認知之終止事由相符，並與在本件訴訟審理時所為之防禦論述相同，自屬為向調解委員說明其終止契約之原因事實，其目的在獲取調解委員就合法終止之認同，且所陳述之內容，既係就其於試用期間觀察評估之結果為表達，且有其相當之依據，亦無其他刻意虛杜撰或明顯涉及貶損名譽之措詞，故上訴人認係侵害其名譽，即不足採。
⒊又本院既認定被上訴人並無侵害上訴人名譽之情事，則就上
訴人得請求賠償之金額以若干為適當之爭點部分，即無再為審酌之必要及實益，併予說明。
六、綜上所述，系爭勞動契約具試用契約之性質，而上訴人主張被上訴人終止系爭勞動契約不合法，並不足採；被上訴人抗辯終止合法，兩造間之僱傭關係業已消滅，應屬可信。另被上訴人亦無上訴人所稱侵害其名譽之情事。從而，上訴人依系爭勞動契約及侵權行為之法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付上述薪資、獎金、提撥退休準備金（以僱傭關係仍存續為依據）及精神慰撫金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審基此為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 郭慧珊法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。