臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上國易字第1號上訴人兼附帶被上訴人 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 曾品杰
余佩君盧天威被 上訴人 林福財兼 附 帶上 訴 人 李月霞共 同訴訟代理人 林樹根律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國103 年6 月5日臺灣高雄地方法院102 年度國字第3 號第一審判決提起上訴，被上訴人李月霞並提起附帶上訴，經本院於104 年1 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
上訴費用由上訴人高雄市政府負擔，附帶上訴費用由附帶上訴人李月霞負擔。
事實及理由
一、被上訴人林福財、李月霞主張：林福財、李月霞於民國96年間共同以李月霞所有，坐落高雄市○○區○○○段第10 -16、10-17 、1060、1060-8地號土地（以下合稱系爭土地）為建築基地，向改制前之高雄縣政府（下稱高雄縣政府）申請核發建築執照，經高雄縣政府發給96年7 月5 日（96）高縣建造字第01634 號建築執照（下稱系爭建照）在案。詎高雄縣政府於97年1 月16日以府建管字第0000000000號函撤銷系爭建照（下稱系爭撤銷處分），被上訴人不服，對系爭撤銷處分提起訴願、再訴願及行政訴訟，經台灣高雄高等行政法院（下稱高高行法院）97年度訴字第543 號判決、最高行政法院99年度判字第1074號判決（以下合稱系爭行政法院確定判決）將系爭建照回復為有效。又被上訴人取得系爭建照後，業於96年8 月15日與訴外人陳昭宏簽立房屋興建工程契約，約定工程總價為新台幣（下同）309 萬元，並於96年8 月16日給付定金92,700元（下稱A 工程契約），惟因系爭建照遭高雄縣政府撤銷，工程無法進行，致被上訴人繳付之定金遭陳昭宏沒入，各受有損害46,350元。再者，李月霞自97年
1 月16日系爭撤銷處分作成之日起迄最高行政法院判決確定翌日99年10月15日止，因無法使用系爭土地，而受有相當於租金之損失156,600 元。此外，被上訴人待系爭建照經系爭行政法院確定判決回復為有效後，再於101 年3 月25日與陳昭宏簽立工程契約（下稱B 工程契約）俾於系爭土地上興建房屋，經高雄市建築師公會鑑定兩工程契約造價之價差為328,660 元，被上訴人因而各受有價差損失164,330 元。核計林福財因系爭撤銷處分受有損害210,680 元（即46,350+164,330=210,680）；李月霞因系爭撤銷處分受有損害367,280元（即46,350+156,600+164,330=367,280）。而高雄縣政府於高雄縣市合併後，因併入上訴人組織而消滅，是原高雄縣政府之權利義務，應由上訴人概括承受，並以上訴人為國家賠償義務機關，被上訴人復於101 年10月8 日就系爭撤銷處分所致損害向上訴人提出國家賠償請求，惟遭上訴人拒絕給付，為此爰依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：上訴人應給付林福財210,680 元，應給付李月霞367,280 元，及均自101 年10月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：系爭土地係供如附圖所示高雄市○○區○○路○○○○○路○000 巷0 號至18號（連號）、100 巷1 號到19號（單號）等26戶住家（下稱系爭住戶）聯接田厝路出入通行之用，雖經改制前之高雄縣林園鄉公所（下稱林園鄉公所）於95年11月2 日現場履勘，認定系爭土地並非田厝路10
0 巷、102 巷供公眾通行使用道路之一部，並同意被上訴人有需要時得自行移除，惟該履勘結論業經該所以95年12月7日林鄉00000000000000號函（下稱乙函）暫緩執行，詎林福財、李月霞於申請系爭建照時，僅提出林園鄉公所96年
1 月25日林鄉經建字第0000000000號函（下稱甲函）覆李月霞為系爭土地所有權人，得依法行使私權之函文供核，卻就乙函隱而不報，始獲上訴人核發系爭建造，而有行政程序法第119 條第2 款規定所示，就重要事項提供不正確資料或為不完全陳述之信賴不值得保護情形，上訴人在行政裁量權之範圍內，考量系爭土地在系爭建照核發前即有通行權爭議，及系爭住戶之通行利益，依行政程序法第117 條規定，作成系爭撤銷處分，並未逾越權限亦無濫權情事，自無故意、過失不法侵害被上訴人權利可言。又被上訴人請求國家賠償，該請求權性質上應適用2 年短期時效，該時效期間應自系爭建照遭上訴人撤銷時即97年1 月16日起算，於99年1 月16日時效期間屆滿，被上訴人遲至101 年10月8 日始提出國家賠償請求，其請求權因罹於時效期間不行使而消滅，上訴人自得拒絕賠償。如經審理仍認被上訴人之請求為有理由，則被上訴人因先後簽立A 、B 工程契約所生價差，乃肇因於物價指數波動，要非實質損害，僅屬純受經濟上利益之損失，核與國家賠償法第2 條欲保護之權利有間，況系爭土地及其上房屋價值亦同因物價指數波動而上揚，致被上訴人獲有利益，經損益相抵後，上訴人亦無庸賠償等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付林福財197,510 元，應給付李月霞197,510 元，及均自101 年10月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。李月霞就其所受相當於租金之損害，經原審判決敗訴部分，則提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決就後開第2 項之訴，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，高雄市政府應再給付李月霞156,600 元，及自101 年10月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（按原審判決駁回林福財、李月霞請求
甲、乙工程契約差額損失26,340元部分，未據林福財、李月霞提起上訴，而告確定，見本院卷第45頁）。林福財則聲明：上訴駁回。上訴人、李月霞並各聲明駁回對造之附帶上訴、上訴。
四、本件不爭執事項：㈠李月霞為系爭土地之所有權人，與林福財共同具名，以系爭
土地為建築基地，申請高雄縣政府核發建築執照，經高雄縣政府於96年7 月5 日准予核發系爭建照。
㈡高雄縣政府於97年1 月16日以系爭撤銷處分撤銷系爭建照。
㈢被上訴人不服系爭撤銷處分，提起訴願，經內政部於97年6
月10日駁回訴願，被上訴人不服，提起再訴願，經高高行法院以97年度訴字第543 號判決撤銷原訴願決定及系爭撤銷處分，高雄縣政府不服，提起行政訴訟，經最高行政法院於99年10月14日以99年度判字第1074號判決駁回上訴確定（以下合稱系爭行政法院確定判決）。
㈣系爭土地之使用分區為住宅區（見本院卷第64頁）。
㈤系爭26住戶與系爭土地、田厝路之相對位置如附圖所示（見本院卷第64頁、高高行卷第46頁）。
㈥系爭26住戶目前可經由100 巷通行附圖所示同地段第1060-1
3 地號土地（下稱1060-13 地號土地）連接田厝路，前開土地係屬道路用地（見本院卷第65頁）。
㈦被上訴人於系爭撤銷處分經系爭行政法院確定判決撤銷後，
已依系爭建照在系爭土地上興建房屋完工，該屋之門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○ 號（見本院卷第67頁）。㈧李月霞、林福財於101 年10月8 日以上訴人違法作成系爭撤
銷處分，致其受有損害為由，依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求上訴人賠償，逾30日未經上訴人開始協議，李月霞、林福財遂於102 年1 月15日提起本件訴訟。上訴人嗣於10
2 年1 月29日始召開國家賠償事件處理委員會議，審議前開賠償請求，並以李月霞、林福財已提起訴訟為由，決議備查（見原審卷第72頁、第86頁、第102 頁背面、第3 頁）。李月霞、林福財提起本件訴訟合於國家賠償法第11條所定前置程序。
五、本件爭點為：㈠上訴人作成系爭撤銷處分有無故意或過失？是否具不法性？㈡林福財、李月霞是否因系爭撤銷處分受有損害？數額若干？㈢上訴人所為時效抗辯、損益相抵抗辯，是否可採？茲將本院判斷分述如下：
㈠上訴人作成系爭撤銷處分有無故意或過失？是否具不法性？⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第
2 條第2 項前段定有明文。準此，國家因公務員之執行職務行為而須負賠償責任，係以公務員有故意過失，且不法侵害人民之自由或權利為要件。次按行為人雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意者，或對於構成不法侵害之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者，為過失。又所謂不法行為則指無法律、授權命令依據之行為，或違背職務之行為，其範圍較違法涵義為廣，不以違背何法規為限，違反行政法之原則亦屬之。
⒉林福財、李月霞主張：上訴人於作成系爭撤銷處分前，未察
憑以核發系爭建照之甲函中除陳明林福財、李月霞為系爭土地所有權人，自得依法行使私權外，更已載明乙函文號，足供上訴人所屬公務員查明系爭住戶為通行系爭土地與林福財、李月霞所生爭議，卻疏未通知林福財、李月霞或建築師前往說明，亦未向林園鄉公所函詢實際情形，更未到場履勘，僅憑系爭住戶之片面陳詞及系爭土地前經法院拍賣之公告欄記載，即逕以林福財、李月霞隱瞞事實，對重要事項未提供正確資料並誠實陳述為由，遽予撤銷系爭建照，上訴人所屬公務員執行職務行使公權力，顯有過失，且系爭撤銷處分之作成悖於行政程序法第117 條規定，亦與信賴保護原則有違，係屬不法等情。上訴人否認之，並以：系爭撤銷處分雖經系爭行政法院確定判決撤銷之，惟此乃行政法院與原處分機關、訴願機關間之法律見解有異，非謂作成系爭撤銷處分之公務員即有過失。又上訴人於受理96年12月27日縣長服務中心陳情案（下稱系爭陳情案，見原審卷第233 頁）後，依高雄縣政府組織作業章程規定分層負責，由承辦人員調取相關會議紀錄、履勘紀錄及林園鄉公所歷來相關函文，簽請高雄縣政府法制處及縣長核准後，再簽請高雄縣政府建設處處長准予撤銷系爭建照，自無怠於審查情事。此外，上訴人考量供系爭住戶通行使用之100 巷、102 巷於96年間尚未開闢完成，非經系爭土地不能聯絡田厝路，復衡酌系爭住戶通行權之公益大於林福財、李月霞在系爭土地上興建房屋之私利後，始作成系爭撤銷處分，自屬行政裁量權之行使，要無過失、不法等語置辯。
⒊經查：
⑴行政機關對原授益處分究有無違法而應撤銷，應提出事證表
明理由，不能僅以受益人曾提供不正確資料或為不完全陳述為由，一律得於事後撤銷之，上訴人作成系爭撤銷處分未經提出事證表明系爭建照有何違法核發情形，即逕依行政程序法第119 條第2 款及第117 條規定，予以撤銷，其認事用法係有違誤。又系爭建照應否核發，乃上訴人應依職權審查之事項，上訴人如認有進一步瞭解李月霞、林福財申請書所載乙函內容之必要，本可依職權命其提出，況上訴人於核發系爭建照前，業於95年11月2 日偕林園鄉公所人員共同會勘現場，釐清系爭土地並非田厝路100 巷及102 巷供公眾通行使用之既成道路，且原則上同意李月霞、林福財於有需要時自行移除系爭土地上之AC路面，可見上訴人於核發系爭建照前，對系爭土地之使用情況知之甚明，參諸林園鄉公所致函上訴人自承：其非在系爭土地上鋪設AC路面之人，亦非系爭土地之所有權人或使用權人，該所就李月霞如何使用系爭土地，實無權置喙，充其量僅係基於居民和諧之考量，對其提出暫緩移除AC路面之建議乙情，益徵李月霞使用系爭土地無庸經林園鄉公所同意，堪認李月霞、林福財申請系爭建照時，並未隱瞞事實，上訴人以李月霞、林福財於申請核發系爭建照時，故意隱瞞事實為由，作成系爭撤銷處分，即與前開查證之事實不符，亦無行政程序法第119 條第2 款及第第117條規定之適用，系爭撤銷處分要難謂為合法等一切情事，業據系爭行政法院確定判決審認至明，並撤銷系爭撤銷處分確定在案（見原審卷第26頁、第38頁背面），應認實在。⑵上訴人辯稱：其所屬公務員依調查所得之證據，簽請法制處
、工務局對相關法令解釋表示意見後，本於行政裁量權，考量如容允李月霞、林福財在系爭土地上興建房屋，因田厝路
100 巷、102 巷均為無尾巷，系爭住戶通過系爭土地不能連接道路，對其出入通行權利影響甚鉅，經衡量公益與私利後，始作成系爭撤銷處分云云，固有證人即前上訴人所屬承辦公務員證人邱卉綸（原名邱琬琦）證稱：林福財、李月霞委託建築師事務所申請建築執照，上訴人從其檢附之照片中發現地上現況似有通路，為慎重起見而前往查勘，發現系爭土地係系爭住戶之通路，但經審視法規系爭土地經編為建築用地，為免通行糾紛，上訴人有要求建築師事務所應舉證證明系爭住戶可以聯外通行，經其證明通行沒有問題後，上訴人基於公益及私人請照權，衡量結果似乎也沒有辦法認定系爭土地非建築用地，故允予核發系爭建照，詎發照後系爭住戶抗議不斷，嗣發現林福財、李月霞申請時未檢附上載系爭土地查封時經地政人員指為道路用地之法拍公告，遂認上訴人是在資訊不充分的狀態下核發系爭建照，而不是違法核發，…故依上開法拍公告之新事證，撤銷系爭建照，並簽呈法制單位，層層上呈到縣長，都沒有人說要維持，…當初看到的是起造人私利及通行的公益，上訴人也是很兩難，…後來會依行政程序法第117 條、第119 條第2 款作成系爭撤銷處分的決定，是機關內部作成的決定，…並透過法制局協助處理法律見解問題，…當初是依法制局的見解，認為林福財、李月霞違反行政程序法的原則，才予撤照（見原審卷第173 、
174 、178 、182 頁）等語為憑，並提出系爭陳情案紀錄表、97年1 月2 日簽呈、法制處97年1 月3 日便簽、系爭撤銷處分簽呈文稿（見原審卷第233 、231 、230 頁）以為佐據。但查：
①關於建築物之建造或使用，係採許可制，有建築法第25條規
定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除等語明確，堪認上訴人核發系爭建照許可李月霞、林福財在系爭土地上建造建築物，性質上乃授益行政處分，上訴人依其職權固得定其許可標準，並否准許可之申請，惟一經許可，依行政法上信賴保護原則，上訴人即不得任意廢止系爭建照。又上訴人確信其核發系爭建照並無違法乙節，業據證人邱卉綸證述如前，足見上訴人就系爭建照性質上為合法授益處分，應知之甚明，則依行政程序法第123 條第5 款規定，上訴人非有為防止或除去對公益重大危害之事實依據，否則即不能廢止該合法授益處分，上訴人職掌建築執照核發業務，就前揭核發、廢止建築執照之相關法規及行政法上應遵循之原理原則，自負有注意義務，且應注意能注意，又無不能注意情形，竟非憑公益上之理由，遽以李月霞、林福財於申請核發建築執照時，未檢附乙函，致上訴人誤認李月霞與系爭住戶業經林園鄉公所協調同意李月霞行使私權為由，逕依行政程序法第119 條第2 款規定，作成系爭撤銷處分，撤銷系爭建照（見原審卷第17至18頁），其適用法律顯然錯誤，且違背行政法之信賴保護原則，揆諸首揭規定及說明，其所為係有過失，且屬不法。上訴人自無作成不法行政處分之裁量空間可言，是其辯稱：系爭撤銷處分之作成，僅涉及行政裁量權之實施及法律見解爭議云云，殊非可採。
②上訴人另提出內政部85.12.27內台營字第0000000 號令訂定
發布之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」第3 條暨附表一（以下合稱系爭要點）、建築法第26條、內政部68年2 月2 日台內營字第5646號函、內政部68年6 月8 日台內營字第021078號函，以證其作成系爭撤銷處分並未違法（見本院卷第70至71頁）。然而，系爭要點所載建築基地應審查項目僅限於：申請人身分與土地使用分區、地目是否相符、有無違反重複建築使用規定、是否符合畸零地使用規則、是否合於禁限建規定、是否合乎區域計畫及都市計畫之指導或規定，暨建築物用途（見本院卷第80頁）等項目，至於建築基地現況是否供通行使用，則非在審查項目之列。上訴人在系爭撤銷處分中卻以被上訴人隱瞞系爭土地於申請核發建築執照時，有供人通行之外觀事實存在，據為作成系爭撤銷處分之基礎之一，顯係將法規所無事項逕納入審查，即難認系爭撤銷處分之作成合於法令。此外，前揭內政部68年2 月2 日台內營字第5646號函文旨在說明，發照前如發現土地使用權利有爭執，應停止發照（見本院卷第71頁），自不適用於已經合法發照之情形；前揭內政部68年6月8 日台內營字第021078號函及建築法第26條則僅在說明，縱土地所有權人取得建造許可，仍不能解免因私權爭執所生之責任（見本院卷第71頁）等情，均非在處理事後廢止合法授益行政處分疑義，上訴人執此作為系爭撤銷處分之法令解釋依據，亦有未洽，自難援為有利於上訴人之判斷基礎。
③又系爭土地為都市計畫內之住宅區用地，非屬現有巷道，而
訴外人即建商樺丞建設股份有限公司（下稱樺丞公司）於85年間新建住宅售予系爭住戶，樺丞公司獲核准之使用執照圖說中，並未將系爭土地列為供系爭住戶通行使用之既成道路，有高雄縣政府85年1 月24日建局建管字第194 號函、95年12月27日府建管字第0000000000號函、95年11月2 日協商會勘結論在卷可稽（見本院卷第74至78頁、原審卷第237 頁、第93頁背面）。此外，系爭住戶另可透過系爭陳情案之陳情人黃清諒所有，如附圖所示同地段第1060-13 地號之道路用地，聯外通行之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第64、65頁），並有黃清諒96年度財產清冊為憑（見高高行影卷第51頁），足見系爭住戶非無其他適當道路用地聯外通行。是以系爭住戶不循已經劃定為道路用地之1060-13 地號土地連接道路，卻為便宜行事而無權占用系爭土地通行，妨礙李月霞所有權之行使，即難認有何應受法律保護之公益存在。再觀諸系爭撤銷處分前後全文，除指摘李月霞、林福財未檢附乙函，復隱瞞台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）土地拍賣公告文件之法院筆錄第2 點記載，系爭土地於查封時，業據地政人員陳稱系爭土地乃田厝路102 巷之道路；債權人陳稱係供公眾通行使用，惟實際使用情形，投標人應自行查明乙情，認系爭土地事涉通行權及私權爭議，應待該爭議判決後，再為辦理（見原審卷第17至18頁、第248 頁背面）等語外，未有隻字片語提及上訴人所屬公務員究以何具體事由衡酌系爭建照所涉私利與公益，及系爭建照有何肇致公益重大危害情事，上訴人所屬法制處於97年1 月3 日出具之會辦意見亦同（見原審卷第231 頁），尚難認上訴人係經具體衡量應受法律保護之公益大於私利後，始作成系爭撤銷處分。
⒋從而，上訴人所屬公務員作成系爭撤銷處分，係有過失，且屬不法，應堪是認。
㈡林福財、李月霞是否因系爭撤銷處分受有損害？數額若干？⒈按國家賠償法第2 條第2 項所謂權利，係指除反射利益以外
之一切人民所得主張之權利而言。舉凡憲法第15條所列財產權，不問有形或無形資產、財產上或非財產上損害、積極損害害或消極損害均屬之，僅單純事實上利益、反射利益或感情等不在其列。次按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。國家賠償法第5 條定有明文。而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條亦有明定。
⒉被上訴人主張：李月霞、林福財因上訴人以系爭撤銷處分撤
銷系爭建照，而不能履行A 工程契約，致其繳納之簽約定金92,700元遭陳昭宏沒入，各受有損害46,350元。又李月霞、林福財於系爭行政法院確定判決回復系爭建照效力後，為在系爭土地上興建房屋，於101 年3 月25日再與陳昭宏簽約B工程契約，卻因此段期間物價上漲，致須增加支出房屋造價328,660 元，每人各受有價差損失164,330 元。此外，李月霞因系爭撤銷處分，自97年1 月16日起至99年10月15日止（共2 年9 月）無法使用系爭土地，另受有按系爭土地公告申報地價年息10% 計算，相當於租金之損失156,600 元。合計李月霞受損害367,280 元（即46,350+164,330+156,600=367,280），林福財受損害210,680 元（即46,350+164,330=210,680）。上訴人則辯稱：李月霞為系爭土地所有權人，其所有權之行使不受系爭撤銷處分所影響，尚難認有何權利受損害可言，至於李月霞、林福財因物價上漲所受A 、B 工程契約價差之損失，則屬純綷經濟上利益損失，非在國家賠償法第2 條第2 項保護之權利客體之列，僅能另循行政程序法關於補償之規定彌補其利益損失等語。
⒊經查：
⑴上訴人以系爭建照核准李月霞、林福財在系爭土地上興建房
屋，固非法律所定權利，卻屬上訴人許可，使李月霞、林福財取得具排他性之興建權利，而李月霞、林福財業依系爭建照與陳昭宏簽立A 工程契約，並繳納定金，嗣因工程不能進行，致遭陳昭宏悉數沒收定金，俟系爭行政法院確定判決回復系爭建照效力後，欲按原訂計劃建屋，卻非以較原造價為高之價格不能完成房屋興建工程，致受金錢損失等情，有A工程契約書、證明書、B 工程契約書及鑑定報告可憑（見原審卷第45、55、60頁及外放鑑定報告），堪認李月霞、林福財因系爭建照遭系爭撤銷處分撤銷，致定金遭沒收及支出額外工程款等有形資產之財產上損失，前開損失自屬憲法第15條所保障之財產權範圍之列，為國家賠償法第2 條第2 項欲保護之權利客體。上訴人辯稱李月霞、林福財未因系爭撤銷處分致受權利損害云云，為不足採。
⑵茲就李月霞、林福財得求償之金額，判斷如下：
①李月霞、林福財與陳昭宏於96年8 月15日簽立A 工程契約，
並繳納定金92,700元，嗣因上訴人以系爭撤銷處分撤銷系爭建照，致不能施工，遭陳招宏沒收定金乙節，有證人陳昭宏證稱：伊與李月霞、林福財簽立A 工程契約後，已著手施作圍籬、放樣等工項，並支出工資及材料，故未將定金返還李月霞、林福財，…當初圍籬、放樣等工項都作好了之後，要開工時，李月霞、林福財告知系爭建照遭取消，只好將圍籬、電線杆都拆掉，而衍生出費用（見原審卷第188 、190 頁）等語為憑，並有A 工程契約付款明細及定金收入證明書足佐（見原審卷第54、55頁），應認實在。李月霞、林福財主張其因系爭撤銷處分致遭沒收A 工程契約定金，每人各受損失46,350元（即92,700÷2=46,350），係屬可採。
②又李月霞、林福財於99年10月14日系爭行政法院確定判決撤
銷系爭撤銷處分，回復系爭建照效力後，事隔3 年欲重行施作A 工程契約所示工項以興建房屋，按物價指數波動計算，其所需合理造價為3,390,320 元，較96年原訂工程總價309萬元，尚須增加302,320 元，有高雄市建築師公會鑑定報告可稽（見鑑定報告書第4 頁），李月霞、林福財主張因已定計畫未能如期實施所受損害，在302,320 元範圍內者，核與前開證據相符，應屬可採，是以李月霞、林福財因系爭撤銷處分所受重行起造房屋之價差損失各為151,160 元（即302,
320 ÷2=151,160 ），亦堪認定（至於B 工程契約因增加A工程契約所無工項，而增加造價26,340元部分，非屬李月霞、林福財因系爭撤銷處分所受損害，經原審判決駁回李月霞、林福財此部分請求，未據李月霞、林福財提起上訴，已告確定）。
③李月霞另主張：由於林園鄉公所以乙函建請其暫緩移除系爭
土地上之AC路面，致系爭土地於AC路面移除前，殊難再做其他使用，其自97年1 月16日系爭撤銷處分作成之日起，至系爭行政法院確定判決作成翌日即99年10月15日止，共2 年9月期間，因不能使用系爭土地，而受有按系爭土地總面積14
5 平方公尺及歷年申報地價年息10% 計算之租金損失156,60
0 元（即[ 3,840 ×145 ×10% ×2] +[ 4,160 ×145 ×10×9/12] =156,600，見原審卷第6 至7 頁、本院卷第57至58頁）云云。惟李月霞固因上訴人以系爭撤銷處分撤銷系爭建照，致不能在系爭土地上興建房屋，惟系爭撤銷處分並未禁止或限制李月霞以其他方式使用收益系爭土地，而乙函性質上並非行政處分，對李月霞不生拘束力乙情，亦為李月霞所不爭執（見本院卷第64頁），參諸乙函作成日期為95年12月
7 日（見原審卷第94頁），其時點在97年1 月16日上訴人作成系爭撤銷處分之前，林園鄉公所顯非據此作成乙函，及林園鄉公所於乙函載稱：「…居民強烈反應該筆土地上AC路面已多年為供眾（人）車道路通行使用，若執意移除，或在未尋找合適替代道路通行之前提下，恐將造成糾紛，故本所基於民眾出入及居民和諧共處下，建請台端暫緩移除AC路面，並積極與該處居民協調，於取得共識後再行辦理後續事宜」等語（見原審卷第94頁），旨在建議李月霞考量鄰里和諧，待與系爭住戶協調取得共識後，再予移除AC路面，非以行政處分限制李月霞行使系爭土地所有權，李月霞既同意採取該所建議，待取得系爭行政法院確定判決後，再予移除系爭土地上之AC路面，以維鄰里和諧，其所為決定即屬自主判斷之結果等一切情事以觀，要難認李月霞自97年1 月16日起至99年10月15日止，未就系爭土地作何使用收益之結果，與系爭撤銷處分之間有何因果關係，李月霞請求上訴人賠償前開期間因不能使用收益系爭土地，所受相當於租金之損害，即無理由。
⒋從而，李月霞、林福財因系爭撤銷處分，各受有損害197,51
0 元（即46,350+151,160=197,510），應堪認定。㈢上訴人所為時效抗辯、損益相抵抗辯，是否可採？⒈按國家賠償法第8 條第1 項規定，賠償請求權，自請求權人
知有損害時起，因2 年間不行使而消滅。所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法施行細則第3 條之1 定有明文。而所謂知有國家賠償責任之原因事實，指知悉所受損害，係由於公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法行為，或怠於執行職務，或由於公有公共設施因設置或管理有欠缺所致而言。有最高法院94年度台上字第1350號判決要旨可資參照。查李月霞、林福財固於上訴人以系爭撤銷處分撤銷系爭建照，否准其在系爭土地上興建房屋時，即知有損害發生，惟其於系爭行政法院確定判決撤銷系爭撤銷處分前，不能知悉其所受損害係由於上訴人所屬公司執行職務行使公權力時，因過失不法行為所致，是以李月霞、林福財於99年10月14日最高行政法院作成系爭行政法院確定判決以前，自無從知有國家賠償責任之原因事實存在，本件請求權時效期間即應自系爭行政法院確定判決作成翌日99年10月15日起算2 年，於101 年10月15日屆滿，李月霞、林福財於101 年10月8 日向上訴人提出國家賠償之請求（見原審卷第72頁），依民法第129 條第1 項第1 款規定，消滅時效即因請求而中斷，李月霞、林福財並在請求後
6 個月內，於102 年1 月15日提起本件訴訟，有起訴狀首頁收狀日期條戳為憑（見原審卷第3 頁），其請求權之行使即未罹於時效期間，上訴人辯稱：李月霞、林福財之國家賠償請求權因於時效期間內不行使而消滅云云，為不足採。
⒉次按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一
原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216 條之1 規定自明。則損益相抵之要件之一，即為「被害人須因損害賠償之原因事實而取得利益」。有最高法院96年度台上字第888 號判決要旨足參。查李月霞、林福財因系爭撤銷處分，各受有損害197,510 元，業經本院審認如前，惟系爭土地價值調升乃肇因於申報地價上漲，有地價第二類謄本為憑（見原審卷第56至59頁），興建房屋造價則因考量物價指數波動而增加，亦據鑑定報告陳述至明（見鑑定報告卷第4 頁），均與系爭撤銷處分無涉，是以李月霞、林福財因房地價格上揚所受之利益，與其所受損害並非源於同一原因事實，自不適用損益相抵原則。上訴人辯稱：李月霞、林福財在系爭土地上興建房屋，該房地價值均因物價指數波動而提升，致同受利益，應予損益相抵云云，核與前開法定要件不符，亦非可採。
六、綜上所述，李月霞、林福財依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求上訴人給付每人在197,510 元，及自請求國家賠償書狀送達上訴人翌日101 年10月9 日（見原審卷第72頁）起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內者，係有理由，應予准許；逾此範圍者為無理由，不應准許。原審就前開應准許部分，判命上訴人如數給付，於法並無違誤，上訴人猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就前開不應准許部分，駁回李月霞、林福財其餘之訴，於法亦無不合，李月霞提起附帶上訴，請求廢棄此部分判決，並命上訴人再賠償相當於租金之損失156,600 元，及自101 年10月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應駁回其附帶上訴。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書 記 官 王秋淑