臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第154號上 訴 人 孫書俊被上訴人 0000-000000訴訟代理人 戴慕蘭律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國103年4 月9 日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1507號第一審判決提起上訴，本院於103 年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於網路結識，並於民國100 年3 月3 日22時許，相約至上訴人位在高雄市○○區○○路○○○ 號3 樓家中喝酒聊天，聊至翌日3 時許，上訴人竟乘伊酒醉不省人事，將伊抱至臥室床上，以手撫摸及親吻伊胸部，繼而褪去伊短褲及內褲，以其生殖器插入陰道方式，對伊乘機性交。上訴人前開行為侵害伊之貞操權，致伊出現重度憂鬱症合併自殺意念及嚴重睡眠障礙症狀，應賠償工作損失新臺幣（下同）17萬3400元、精神慰撫金77萬7708元，扣除已領取犯罪被害人補償金27萬7708元，上訴人尚應給付67萬3400元。爰依民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項規定起訴。聲明：上訴人應給付被上訴人67萬3400元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（被上訴人對原審駁回其餘之訴即工作損失部分，未據上訴而告確定）
二、上訴人則以：兩造固有親吻、愛撫行為，惟被上訴人於事發之際仍屬清醒。且依高雄市立小港醫院100 年3 月5 日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，被害人驗傷（即被上訴人；下同）前無沐浴、無沖洗之內容；及刑事警察局鑑定書載明被上訴人陰道深部、外陰部棉棒、內褲均未檢出人類男性
Y 染色體DNA甲STR 型別，其陰道抹片亦無精子細胞，足可推認伊未對被上訴人性交。又被上訴人以凱旋醫院心理衡鑑報告證明伊因性侵事件罹患創傷後壓力症候群，然上訴人因本案受仙人跳情事，亦經凱旋醫院診斷罹有類似創傷後壓力症候群，故凱旋醫院之精神鑑定報告書內容，無足以論斷本件事實之真偽。縱認被上訴人罹有創傷後壓力症候群，然依前開精神鑑定書內容，已載明被上訴人上述精神痛苦源於婚姻挫敗、遭受性侵害，以及親密關係三創傷累積所致，原審未敘明本件侵害與彼等之責任比例，判命給付精神慰撫金35萬元核屬過高等語置辯。聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判命上訴人給付被上訴人7 萬2292元本息（已扣除犯罪被害人補償金27萬7708元）及依職權宣告假執行、供擔保免假執行宣告；駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人於第一審之訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠兩造於100 年3 月3 日22時許，相約至上訴人位在高雄市○
○區○○路○○○ 號3 樓家中喝酒聊天，期間被上訴人飲用紅酒數杯。
㈡上訴人以手撫摸及親吻被上訴人胸部。
㈢上訴人所為經原審刑事庭101 年度侵訴字第101 號判決上訴
人觸犯乘機性交罪，並處有期徒刑3 年10月，上訴人不服提起上訴，經本院刑事庭102 年度侵上訴字第82號判決駁回上訴，經上訴最高法院，亦上訴駁回。
五、本院論斷如下：㈠被上訴人主張各情，據提出臺灣高雄地方法院檢察署100 年
度偵字第9976號起訴書，並引刑事卷證資料為據。上訴人固自承兩造於右開時地，酒後親吻、愛撫，然辯以斯時被上訴人仍屬清醒，是兩情相悅而為，無被上訴人所指趁伊酒醉不省人事性交等情。依上訴意旨無非以：⑴兩造並無性交之實。⑵案發當時被上訴人意識狀態非至酒醉或酣睡而不能或不知抗拒情狀。⑶被上訴人對上訴人實施仙人跳情事？經查：
⒈兩造有無性交：
⑴據被上訴人於刑事案件中證稱：「100 年3 月3 日晚上我到
被告家，上訴人開了1 瓶紅酒....，之後我慢慢啜飲著第3杯紅酒，突然覺得很想睡覺，我向上訴人說很想睡覺，上訴人說我可以在他那裡躺一下，等酒醒以後再走，我就說好讓我躺一下，上訴人說去床上睡比較舒服，我接著又睡著了。突然間，我感覺到下體非常疼痛，痛醒時，上訴人正嘗試著要抽動，我大叫問他在幹嘛？我很痛！想要推開他，但是他緊緊環抱並壓著我，我一直掙扎他仍然一直壓著我，並說小聲點，一下就好，我奮力掙扎並將他踹開」（100 年度偵字第9976號影卷〈下稱偵卷〉第8 、9 頁）、「....，我就醉了，當我醒過來時人在床上，只覺得很痛，我一直掙扎，後來我推開上訴人衝到廁所躲起來」（同卷第162 、163 頁）。「當天我是被痛醒的，我痛醒後尖叫、大喊上訴人在做什麼，我要推開他，但被告緊緊壓著我叫我不要動，他說小聲一點，一下就好了，但我一直推開他，他壓著我幾秒鐘，之後他才離開，我要跑出去，但上訴人拉著我，我就先躲到廁所去」（原審刑影卷第76、77頁）等語。
⑵上訴人事故發生後於警詢時供述：「我當時有一股想要與被
上訴人發生性關係的衝動，接著我脫了她的外褲，只把她的內褲和腿扳開，我自己也將內褲扳開，然後壓在她身上，意圖要以我的生殖器插入她的陰道內，但是因為房內當時關燈狀態，我也不知道是否有正確插入她的陰道內，但確實「有要插入的動作，至於頂撞到她身體哪一部分我也不清楚，因為我頂了她一下」，她忽然就跳起來，說我變態、強姦她」等語（偵卷第4 、5 頁），顯見上訴人有以生殖器插入之動作，被上訴人則因下體疼痛而痛醒。按兩造均為成年人，被上訴人曾有婚姻關係並育有一子（偵卷第188 頁），對於男性生殖器有無插入其陰道內，當不至誤認；反之，上訴人既有以生殖器「插入對方陰部」意圖，並有插入（頂了一下）之實，當時又無酒醉意識不清等情事，則對於是否插入「陰道」或「身體其他部位」應無不知之理（即令燈光昏暗），況其不否認因而遭被上訴人推開及辱罵。再者，兩造於本院刑事庭囑託法務部調查局測謊鑑定，經鑑定人測前會議並採用「熟悉測試法」、「區域比較法」鑑定結果，上訴人就「」你有沒有將生殖器插入被害人陰道？」，答稱「沒有」時呈不實反應；反觀被上訴人對「痛醒時？上訴人生殖器有插入體的下體嗎？」，答稱「有」時，並無不實反應，有該鑑定報告書等附卷可參（本院刑卷第174 頁），上訴人雖於本院辯以鑑定人於其陳述後不給詳細說明機會，然測謊鑑定固非在調查事實，而係就被測人對設題答覆時之生理反應，據以鑑定有無不實反應，上訴人此部分抗辯容有誤會。綜合上情，堪認上訴人確以其生殖器插入被上訴人陰道為性交。
⑶至上訴人雖以被上訴人101 年3 月5 日經採證鑑驗「被害外
陰道棉棒與陰道深處棉棒，均未檢驗出精子細胞或足資比對
DNA 檢體；被上訴人內褲採樣，以顯微鏡檢現精子細胞；經萃取DNA 檢測，未檢出人類男性Y 染色體DNA甲STR 型別」，有警政署刑事警察局100 年6 月23日刑醫字第0000000000號鑑定書可憑（偵卷第102 、103 頁），而高雄市立小港醫院
100 年3 月5 日受理疑似性侵害事件驗傷診書則記載「來驗傷前無沐浴、更衣、沖洗」（偵卷第33頁）。惟被上訴人偵訊證稱：「我到早上我本來不敢洗澡，但我覺得自己很髒，所以用水把自己沖乾淨，到下午我才自己去一心路派出所報案。還沒驗傷故我知道不能洗澡，但因我心理受到太大創傷，我想藉由洗澡方式讓自己心理比較好受」等語（同卷第16
4 頁）；證人周家毅亦證稱：「我有陪被上訴人去小港醫院驗傷，當時被上訴人已換過服裝並洗過」等語（同卷第172頁，刑事原審卷第121 頁）。按遭性侵害之被害人藉洗澡清除不堪記憶，於經驗法則上要可想見，且被上訴人遭逢性侵，於情緒未平、思緒混亂之際，誤述未沐浴亦有可能；自不可以其初次陳稱未洗澡即認其上開證述為虛，況上訴人亦自承並未射精等語（同卷第5 頁），復且被上訴人於感覺下體疼痛即推拒，足見其生殖器與被上訴人之接觸歷程短暫，且未至較深處，則縱被上訴人陰道、內褲未採得精子細胞或檢出人行男性Y染色體DNA甲STR型別，自屬可能，上訴人所辯不足信為實在。綜上，堪認兩造於上開時地，確有性器官接合之性交行為。
⒉兩造間性行為是否經被上訴人同意：
⑴按所謂乘機姦淫，固非指以強暴脅迫等強制方式為之，即利
用被害人精神、身體障礙，心智缺陷或相類情形，不知或不能自由為性行為表意情況下而與之為性行為即屬之，故不以被害人泥醉或酣睡至不省人事為限。
⑵上訴人抗辯：依被上訴人所述，係上訴人將伊抱入臥室，惟
①上訴人家中客體往臥室走道放有冰箱，最窄處僅寬約58公分，無由上訴人抱被上訴人至臥室可能，而是被上訴人自行走進房間。②依二人事後通話內容，被上訴人曾稱：「你抱我進去床上時我就醒了」（原審刑事庭勘驗筆錄），足徵被上訴人當時非因飲酒至意識不清。③被上訴人自承當僅喝3杯紅酒，依一般生活經驗難認達醉酒程度，況其臉書訊息對飲酒習以為常，當知非全無抵抗能力。④被上訴人若係飲酒醉倒，遭上訴人性器插入陰道痛醒，衡情無法即時做出去逃離現場之舉，遑論逃至便利超商購買電話卡，並與男友聯絡。⑤再者，被上訴人當初如已酒醉不省人事，怎會猝然驚醒後即可恢復自由行動及有正常判斷能力；反之，如係單純睡眠狀態，依其所穿外套、內襯Ｔ恤及短牛仔褲，非他人可輕易脫卸，則當上訴人先前對之為卸下衣物行為時當已察覺，非至性器插入陰道後才痛醒，凡此，足認案發之際，其精神處於意識清醒，具自主能力狀態，上訴人無乘機性交情事等語。
⑶惟按：①人之身體藉由骨骼、關節、韌帶及肌肉連結以為活
動，故其活動範圍與方式，較之一般物體（固體）受限於長寬高體積而具彈性，乃眾所周知之事實。是上訴人客廳通往臥室之走道，縱最窄處寬約58公分，亦非不得以抱住被上訴人適度偏轉挪移方式前進，況上訴人除僅以所劃走道略圖、相片為證外，未為其他舉證，所辯兩造當時是以手牽手方式進入臥室為不可採。②、③依兩造103 年3 月12日對話，上訴人自承：「對，你就睡著了，沒錯」，參以酒精具有放鬆、降低緊張、抑制力降低、精神無法集中及反應緩慢等效果，另飲酒恆受個人體質、酒量等影響，故酒後反應與醒酒時程因人而異，即使為同一人，亦受酒前情緒、身體狀況左右非必完全一致，即迅速醒酒者有之，宿醉者有之，全身反應痛苦甚如昏迷狀態者或有之，略有不舒服者亦有之，無法睡著者或醒後再睡者亦均有之。上訴人不否認被上訴人曾累了睡著如上，且被上訴人縱其間曾有醒來，於上訴人收拾東西再至床上時，被上訴人非無再度入睡可能，且兩造在客廳酒後，被上訴人即告知想睡，上訴人亦回之可先在該處休息，足見上訴人亦覺得被上訴人即使僅喝3 杯紅酒，當時已有酒後想睡情態，是上訴人徒以被上訴人習於飲酒及於通話中對其陳稱「你抱我進去床上時我就醒了」否認乘機性交，非可遽採。④、⑤上訴人此部分主張，乃以一般所謂泥醉致完全不省人事為前提。然乘機性交既不以完全失去神識為要，況陰道較之身體外部或其他器官敏感，苟被上訴人疼痛或因而驚醒，進而採取及時脫離現場防衛舉措，無違經驗法則。⑥上訴人另辯以被上訴人當時穿著，依一般人生活經驗，如強脫衣物，被上訴人不可能全然沒感覺或驚醒等語。查被上訴人雖穿著多層衣物為被上訴人不爭，然衣物卸除之難易，與被脫者當時之姿勢及脫卸動作攸關，況人體結構如上，並個人酒後反應程度不一，是上訴人以其脫卸被上訴人衣物時未遭抗拒，據以主張被上訴人當時意識清醒云云，亦非可取。⑦再者，上訴人於測謊鑑定對「你有在被害人酒醉時對她性交嗎？」，答稱「沒有」時，呈不實反應；反之，被上訴人對「你是在酒醉時被強制性交嗎？」，答稱「有」，則無不實反應，亦有上開測謊報告足參（本院刑卷第174 頁）。凡此，足認兩造間性交，並非於被上訴人同意或默許等有性意識自主能力下為之，而是上訴人利用被上訴人酒後睡覺未及完全清醒時所為，從而被上訴人主張上訴人乘其酒後對之性交，即屬可取。
⒊上訴人是否遭被上訴人設局仙人跳而與之性交：
⑴上訴人主張遭設局，除引用①伊性器尚未插入被上訴人陰道
，被上訴人即行推拒，及脫逃現場之行舉不符一般行止外，另辯以②其於兩造前往臥室前，伊上廁所時發現被上訴人撥打電話對外聯絡，有「我知道、我知道」等曖昧語意及男友周家毅隨即前來接應。③被上訴人事後主動簡訊聯絡要求賠償等為據。
⑵然查，上訴人所為①之抗辯非可採，業如前述。②上訴人主
張被上訴人於伊臥室前曾撥打電話，為被上訴人否認，此外上訴人別無舉證，況其聽聞者乃被上訴人單方回話，既不知發話方為誰及內容為何，所述即屬臆測。③被上訴人固曾於100年3月23日以簡訊與上訴人聯絡，雙方並談及如何以賠償方式處理爭端，及刑事偵查後續等問題（諸如可否撤回告訴、判緩刑機率等；偵卷第65頁），為兩造不爭。然被害人遭侵權後，即令主動與加害人磋商和解事宜，亦屬權利之行使，況性侵害事件非若一般財產權侵害行為，僅能以此實質上補償解銷所受精神上損害，此亦為民法第195條第1項規範意旨所在。至被害人於磋商和解條件時，敘及與案發事實無關情詞（例如：繼續當朋友，甚或結合），無非為儘早達成和解以減輕精神上痛苦，不能據此即認無前開事實。況該事實業經本院已認定如前，上訴人上開抗辯不能執為有利於上訴人之認定。
㈡被上訴人是否因上訴人上開侵權行為而得依民法第195 條第
1 項規定，請求非財產上損害賠償？金額若干？⑴被上訴人引用凱旋醫院101 年5 月22日高市凱醫成第000000
0000號鑑定結論：「A.被上訴人目前強烈的情緒行為問題與創傷症狀是源於婚姻挫敗、遭受性侵害，以及親密關係傷害等連續三件創傷事件累積所致，其中對性行為冷感與排斥之反應與侵害創傷反應有關；被害人人際關係疏離且不穩定，有故意與外界唱反調得傾向。B.被上訴人有邊緣性人格特質傾向，包括自我認同障礙、容易自我傷害。」（偵卷第185至195 頁）。上訴人雖以被上訴人事後於100 年3 月間反覆多次主動聯繫伊，並於100 年3 月23日以電話洽約伊前往金礦咖啡店見面，質疑前開行為不符合遭性侵後之創傷後壓力症候群反應。經本院刑事庭就此函請凱旋醫院說明，據該院
102 年12月4 日以高市凱醫成字第00000000000 號函覆，略以：「....創傷壓力症候群的反應包含強烈的害怕、無助感、或恐怖感受。此創傷事件會出現再度體驗、持續逃避與此創傷有關的刺激，並有著一般反應性麻木（創傷事件前所無），持續有警醒度增加的症狀。此障礙總期間超過一個月。並造成臨床上顯著痛苦，或損害社會職業等領域的功能。心理師衡鑑結果發現，案主有邊緣性人格特質傾向。可能因此造成案主的人際關係不穩定，造成案主對加害人產生矛盾的理想化及在否定其價值兩極端間變換，使得案主會反覆主動聯繫被上訴人....。因此，案主符合因受到被加害人性侵後之創傷後壓力症候群反應」等語（本院刑卷第164 至166 頁）。顯見被上訴人於發生本事件後，確有「對性行為冷感與排斥、麻木逃避、對前途悲觀、過度警覺、再度體驗等與性侵害創傷反應有關」之創傷反應。從而，其主張因而受有精神上痛苦為可採。
⑵按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；不法侵害他人之身體、健康，名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1項前段、第195 條第1 項前段分別定有明文。又慰撫金核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例意旨參照）。上訴人對被上訴人上開乘機性交行為，核屬故意不法侵害被上訴人貞操權、性意思決定自由權，應負損害賠償責任。原審於審酌被上訴人高職畢業，曾於百貨公司精品櫃擔任櫃姐，100 年度薪資所得，名下無財產；而上訴人為大學畢業，從事醫療行政事務業，月薪約3 萬元，100 年度薪資所得，名下有不動產2 筆等情，為兩造陳明，復有稅務電子閘門財產所得調件明細表各1 份可考（原審卷第91、95頁、第22頁財產資料彌封袋），依兩造之身分、地位、經濟狀況，及上訴人行為之目的、動機、手段及行為後態度；本院並審酌被上訴人所受身心創傷，精神上之痛苦之程度及前即有婚姻挫敗、親密關係傷害情事，復遭逢本次性侵害等各節，認被上訴人請求非財產上損害以35萬元為適當，上訴人抗辯原審所判非財產上損害過高非可取。從而，原審法院於扣除被上訴人領取之被害人補償金27萬7708元後，命上訴人給付7 萬2292元，即無不合。
⑶至上訴人雖提出凱旋醫院出具之臨床心理報告（原審卷第64
至67頁），抗辯伊因本件患有「重鬱症及其它未註明之焦慮性疾患」，據以主張是被上訴人投懷送抱、設局「仙人跳」所造成，足見被上訴人之上開鑑識報告非可採云云。查上訴人引用自己上開臨床心裡報告，無非欲證明該院臨床心理報告為正確，詎竟反而對該院之鑑識報告否定其正確性，自有矛盾。況上訴人確對被上訴人乘機性交，業經認定如前，且其是否有前開疾患，與被上訴人曾否遭乘機性交而罹「對性行為冷感與排斥、麻木逃避、對前途悲觀、過度警覺、再度體驗等與性侵害創傷反應有關」之創傷，亦無必然關係。故而上訴人聲請傳喚證人即醫師王富強、楊顯欽針對兩造之心理衡鑑報告扞格部分到庭作證等，核無必要。再者，上訴人主張依上開鑑定所示，被上訴人是因婚姻挫敗、遭受性侵害及親密關係傷害而罹患創傷後壓力症候群，不足論斷伊所為與被上訴人罹創傷後壓力症候群間有獨立關聯性等語。然多種侵權原因力之介入，如足以導致一定之結果，或無從完全切割、釐清時，行為如主張無相關因果關係，即應由其負舉證之責，藉以保護被侵害之第三人，上訴人此部分抗辯，同非可採。
六、綜上所述，被上訴人主張遭受上訴人乘機性交、致患性侵害創傷症候群，精神痛苦等語為可採；上訴人抗辯遭被上訴人設局，並無性交，更無乘機性交云云為無可取。從而，被上訴人本於依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項，請求上訴人給付7 萬7292元為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，及依職權為假執行之宣告、供擔保免為假執行宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
書 記 官 馬蕙梅