臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第162號上 訴 人 陳李泂宏訴訟代理人 鄭曉東律師訴訟代理人 魏緒孟律師被上訴人 富住通不動產仲介經紀股份有限公司法定代理人 莊明昇訴訟代理人 吳任偉律師複代理人 翁翊華律師上列當事人間因歸入權行使等事件，上訴人對於民國103 年5 月
6 日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1120號第一審判決提起上訴，本院於104 年3 月4 日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人前為伊之董事，任期自民國100 年12月16日起至103 年12月15日止，並擔任伊業務部協理暨所屬明華店之店長，從事不動產經紀營業員工作。嗣上訴人於10
1 年2 月29日辭去店長及不動產經紀營業員職務，並於同年
4 月30日接獲伊召開董事會之通知後，於同年5 月1 日辭去董事職務。詎上訴人於101 年2 月17日任職期間，已投資成立與上訴人有營運競爭關係之金鴻寶不動產有限公司（即東森房屋博愛加盟店，下稱金鴻寶公司），經營不動產仲介業務，且未依公司法第209 條第1 項規定事先取得伊股東會之許可，於101 年3 月30日尚具董事身分時，在伊仲介成交買賣之高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地交易案中（下稱系爭土地交易案），以金鴻寶公司之名義與伊就同一物件進行競業行為，促使賣方郭美立與金鴻寶公司簽訂委任契約，致使賣方郭美立將本應給付伊之服務費新台幣（下同）
300 萬元，其中150 萬元改為給付與金鴻寶公司。伊於102年3 月26日召開股東會，決議通過上訴人就上開競業行為所獲佣金新台幣（下同）150 萬元之所得行使歸入權，並於同日寄發存證信函予上訴人，於翌日即102 年3 月27日送達上訴人，惟上訴人迄未給付。為此，爰依公司法第209 條規定或兩造簽訂之不動產經紀營業員承攬契約書第6 條第4 項約定，提起本件訴訟。聲明：上訴人應給付被上訴人150 萬元，及自102 年3 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊自被上訴人離職後，並未主動連絡系爭土地之賣方郭美立，而係訴外人即被上訴人所屬業務員吳俊賢得知有意購買系爭土地之買家後，主動尋求伊幫忙，希望可以借重伊的經驗與能力共同合作促成系爭土地之買賣，伊並未利用公司之內部營業機密，從事為滿足自己或他人利益之競業行為，且伊與吳俊賢在成交前亦已約定各取得仲介費150萬元；又吳俊賢既係被上訴人之業務員，受被上訴人之指揮監督，自應就兩造合作仲介系爭物件交易知之甚詳，被上訴人公司之店長林繼志、處長何英翰於簽約當日亦在場，簽約申請書亦由董事長及店長、承辦人員、會計行政人員在上面簽章，對於伊有參與系爭土地之仲介及金鴻寶公司可獲得之仲介費成數，自應知之甚篤，則被上訴人董事長莊明昇持有股權50.78%、唐凱華持有股權10% 、林繼志持有股權3.07%、何英翰持有股權3.07% 及上訴人持有股權6.093%，合計股權已達73.85%，相較於公司法第209 條所規定3 分之2 出席及2 分之1 同意之標準為高，應認已得大多數股權股東之同意。此外，被上訴人提出之「不動產經紀業務員承攬契約書」（下稱系爭承攬契約書）第3 條之生效日期記載為空白，契約立書人亦僅有伊之簽名，被上訴人及其法定代理人均未用印，簽署日期亦為空白，堪認系爭承攬契約書尚未生效；縱認系爭承攬契約書已成立生效，惟被上訴人並未提出賣方郭美立與其簽訂之書面委託契約，不符合該契約第6 條第4項規定之要件，被上訴人自不得以該契約約定請求損害賠償。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人前為被上訴人之董事，任期自100 年12月16日起至10
3 年12月15日止，並擔任被上訴人業務部協理暨所屬明華店之店長，從事不動產經紀營業員工作。
㈡上訴人於101 年2 月29日向被上訴人辭去店長及不動產經紀營業員職務，並於同年5 月1 日辭去董事職務。
㈢金鴻寶公司於101 年2 月17日設立登記後，於101 年3 月初開始實際營業，上訴人於該公司擔任店長。
㈣在仲介成交系爭土地案中，訴外人郭美立代表出賣人給付服務費150 萬元予被上訴人，另給付150 萬元予金鴻寶公司。
㈤上訴人在上開仲介交易土地案中之行為，並未對被上訴人公司股東會說明，亦未經被上訴人公司股東會決議同意。
㈥被上訴人於102 年3 月26日召開股東會，決議通過就上訴人
對系爭土地進行競業行為所獲150 萬元之所得行使歸入權，並於同日寄發存證信函予上訴人，翌日即同年月27日送達上訴人。
四、上訴人與被上訴人就仲介成交系爭土地案是否為合作關係？有無構成公司法第209 條第1 項規定之競業行為？㈠按董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股
東會說明其行為之重要內容並取得其許可；股東會為前項許可之決議，應有代表已發行股份總數3 分之2 以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之；董事違反第1 項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾1 年者，不在此限，公司法第209 條第1 、2 、5 項定有明文。此即「董事競業禁止之義務」及「公司歸入權」，蓋董事為董事會之成員，參與董事會有關公司執行業務之決定，從而熟知公司之內情，並洞悉公司營業上之機密，若允許其在公司外與公司自由競業，恐有利用其所得之機密，為自己或他人牟利，致損害公司利益之虞，故為避免利益衝突，而有本條之設，規定董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可，否則股東會即得決議行使同條第5 項規定之歸入權。
㈡上訴人固辯稱：係訴外人吳俊賢主動尋求上訴人幫忙，希望
可以共同合作促成系爭土地之買賣，上訴人並未從事競業行為云云。惟證人即被上訴人公司業務員吳俊賢到庭證稱：系爭土地仲介案係伊開發的，當時上訴人係伊單位主管，伊有約上訴人一起合作開發這個案子，跟業主溝通、標的物評估、買方篩選及土地標的整合等；在上訴人離職後，伊覺得道義上還是要跟上訴人說處理的進度，上訴人有時間的話也會到場，但多數係伊在處理，簽約後的後續問題均係伊在處理，賣方亦均找伊幫忙處理，故系爭土地之案子一直均係被上訴人在處理，如果係兩間公司的合作，那後續問題如侵占等問題應該就不是只有被上訴人在處理；至於服務費部分，伊在上訴人離職後，沒有跟上訴人談到跟上訴人或金鴻寶公司分服務費的事，伊的想法就是服務費先進入被上訴人公司，然後被上訴人再分佣金與上訴人，伊不可能代表公司去談仲介費1 人一半；簽約當天寫委託書，郭美立簽2 分同意書是因為一開始我們拿給郭美立簽的委託書有關地段、地號寫錯主管要我重寫一份，因上訴人隨後即拿他們公司的委託書給郭美立簽，怕業主疑慮，我只好把內容、價金改成總價金的一半，服務費就跟著寫150 萬元等語（原審卷第148 至153頁），堪認證人吳俊賢係因上訴人在離職前與其合作開發系爭土地之仲介，在上訴人離職之後，基於道義責任告知上訴人系爭土地仲介案件之進度，且因上訴人在離職前有參與系爭土地之仲介，縱在上訴人離職後始仲介成功，被上訴人亦會給付上訴人應得之佣金，其並未與上訴人協議均分本件仲介服務費，服務費所以寫150 萬元係上訴人已以他公司名義要求郭美立簽委託書及服務費，迫於現場氣氛，擔心業主疑慮之故。復參以兩造不爭執合作仲介時應簽立案件流通確認單，而本件並未簽立案件流通確認單，上訴人亦未能證明本件為何例外未簽立案件流通確認單之原因，是上訴人上開辯稱，核與事實不符，應不足採。
㈢次按公司法第209 條第1 項所稱「公司營業範圍內之行為」
，係指其所為之行為屬於章程所載公司所營事業中為公司實際進行之業務。查，被上訴人所經營之事業包括不動產仲介經紀業乙節，有被上訴人提出之公司變更登記表、基本資料查詢在卷可稽（原審卷第18、26頁），上訴人對此亦不爭執，堪信為真實。上訴人所為係有關系爭土地交易之仲介，即屬被上訴人公司營業範圍內之行為，而上訴人在被上訴人公司任職期間即已協助本件系爭土地之仲介，明知系爭土地為被上訴人之仲介案件，且斯時上訴人同時具有被上訴人董事及金鴻寶公司員工之身分，卻以金鴻寶公司名義要求朋分仲介服務費，顯見上訴人係以金鴻寶公司名義進行仲介交易之行為，並因於獲利，使被上訴人受有損害，上訴人所為之行為自屬公司法第209 條規定之競業行為無訛。且被上訴人於
102 年3 月26日召開股東會，決議行使歸入權，距所得發生日101 年3 月30日並未逾1 年，並未違反公司法第209 條第
5 項但書之規定，為權利之正當行使。是上訴人抗辯被上訴人違反誠信原則云云，亦屬無據。
五、上訴人為上開行為時，被上訴人之股東莊明昇、唐凱華、林繼志、何英翰是否均知悉？得否以上開股東及上訴人知悉而取代股東會之決議同意？㈠按董事為競業行為前，應對股東會說明其行為之重要內容並
取得其許可，股東會為許可之決議時，應有代表已發行股份總數3 分之2 以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，已如前述，是股東會在許可前，董事應提供股東會為許可決議所必要之判斷資料，而該資料應包括能使公司預測營業將受影響之具體事實，至於股東會決議之許可，應就「個別」、「具體」行為於「事前」為之，否則本條立法目的即無法達成。查，上訴人擔任被上訴人公司之董事職務期間，在進行本件系爭土地之仲介行為前，並未對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可決議乙節，為上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡上訴人固辯稱：被上訴人公司股東即董事長莊明昇、唐凱華
、林繼志、何英翰及上訴人均已知悉上訴人參與系爭土地之仲介案，上開股東合計股權已達73.85%，應認已得大多數股權股東之同意云云。惟董事應於為競業行為之前，即應向股東會說明行為之重要內容及提供股東會為許可決議所必要之判斷資料，使公司預測營業將受影響之具體事實，由股東會就「個別」、「具體」行為於「事前」為許可，且縱認大多數股東均知悉上訴人參與系爭土地之仲介案件，惟「知悉」並不代表「同意」，尚難以此即遽認上訴人之競業行為已得到股東會之許可。上訴人上開所辯，並無足採。
㈢是以，上訴人既未向股東會說明行為之重要內容，亦未提供
判斷資料供股東會討論、決議，則上訴人為自己或他人為競業行為時，被上訴人公司股東會自得以決議將該行為之所得視為公司之所得。
六、若被上訴人得行使歸入權？其請求之金額為何？㈠按公司法第209 條第5 項規定違反競業禁止效力之歸入權，
係因董事之行為影響公司之獲利，違背董事義務，公司縱得依債務不履行規定向董事請求損害賠償，但往往因欲證明公司受有損害並不容易，故規定公司得行使歸入權，將董事之獲利歸為公司所得，無庸舉證所受之損害。又所稱「視為公司所得」，係指董事應交付其由該行為所得之金錢、其他物品或報酬或將所取得之權利移轉於公司而言。
㈡查，本件系爭土地仲介成交後，訴外人郭美立代表出賣人同
意給付服務費150 萬元予被上訴人，另給付服務費150 萬元予金鴻寶公司，嗣賣方於101 年9 月28日匯款150 萬元至金鴻寶公司帳戶內，金鴻寶公司再於101 年10月1 日給付上訴人佣金1,051,691 元等情，為兩造所不爭執，並提出給付仲介服務費同意書、服務費同意書、金鴻寶公司土地銀行存摺、上訴人土地銀行存摺影本等為證（原審卷第38、39、105、106 、158、159 頁），堪信為真實。
㈢茲有疑義者，被上訴人行使歸入權將上訴人之獲利歸為公司
所得，係以本件系爭土地仲介服務費150 萬元或上訴人取得之佣金1,051,691 元。按歸入權固只限於公司與董事間之內部關係，不論董事係為自己或他人為競業禁止之行為，其係董事之行為，歸入權應不及於其等對外關係，公司對該他人之第三人自無行使歸入權而言；然在計算董事因該行為之所得時，應就董事為自己或他人之計算而從事競業行為之所得綜合審酌，本院考量被上訴人仲介系爭土地之賣方仲介服務費本為300 萬元，係因上訴人之競業行為致僅取得150 萬元，其餘150 萬元則由第三人金鴻寶公司取得，上訴人因董事競業行為所得獲取之利益明確，僅係因上訴人係以金鴻寶公司名義為仲介，基於上訴人與金鴻寶公司間之內部關係，致使金鴻寶公司取得150 萬元，再由金鴻寶公司給付佣金與上訴人，然金鴻寶公司就本件仲介交易並未有何群體協力之行為，是應將上開仲介服務費150 萬元均視為上訴人從事競業行為之所得，以免董事從事競業行為時，透過將競業所得移轉於第三人之方式，規避歸入權之行使。是被上訴人行使歸入權時，得將上訴人為金鴻寶公司取得之仲介服務費150 萬元歸為公司所得。上訴人抗辯其僅獲利100 萬元，亦無足採。
七、至上訴人於本院審理中，於104 年1 月13日提出兩造與訴外人林素滿、蔡淑女於103 年6 月3 日簽定之「和解書」主張：被上訴人同意撤回本件訴訟且日後不得請求，顯屬拋棄權利之意思，其歸入權之請求權已因和解而消滅云云。被上訴人則辯稱：這份和解書，應該只是和解書的草約，從系爭和解書第4 點有說到雙方約定103 年6 月5 日到被上訴人所指定的律師處簽訂和解書，也就是正式的和解書與撤回本件起訴。三方約定兩天後再到律師那裡簽訂，後來上訴人反悔，所以沒有簽訂正式的和解書。簽該草約時，代表被上訴人公司的莊明昇，並沒有在這份合約中蓋公司的大章，應該可以證明三方是要在兩日後，經過股東會的同意再簽訂正式的和解書等語。經查，㈠該「和解書」係由上訴人（甲方）、被上訴人（乙方）及訴
外人林素滿、蔡淑女（丙方）所簽訂，第1 條約定被上訴人對上訴人行使之民事歸入權請求訴訟一案，願意撤回請求，且日後不得再請求。被上訴人不得以股東會不同意或其他原因否決，否則視為違約；第4 條約定：雙方約定103 年6 月
5 日十時至被上訴人指定之律師處簽訂和解書及撤回起訴狀，並繳回所有「共同投資契約書」正本予被上訴人；另第2條係就丙方及被上訴人之不動產投資案，應辦理借名登記返還所有權、共同承擔貸款債務、不得主張共有物分割。日後出售事宜，委託被上訴人全權處理；第3 條約定上訴人及丙方將繳回所有「共同投資契約書」正本予被上訴人。日後若有可歸責上訴人、丙方之事由如檢舉等，由上訴人、丙方負擔被上訴人相關稅負及罰則，絕無異議，但不可歸責於上訴人、丙方之事由或有違反第1 條之情事者，不在此限，有該和解書附卷足憑（本院卷第54、55頁）。
㈡證人即丙方林素滿證稱：伊以前在富住通工作，後來跟上訴
人出去開東森，因有好幾個股東，意見不合，我辭職休息一陣子後轉到永慶；伊有在和解書丙方處簽名蓋章；伊部分是大順路的土地合夥購買，登記在伊名下，因他們有事情要和解，他們講好跟伊講，伊再去簽；談和解的過程伊不在場，簽名的時候，和解書的內容寫好了，我去簽名；簽名時，他們有稍微說，不再追究150 萬的事情，大順路就依照出資的比例登記應有部分，費用他們出；但是後來（指簽約後）景氣不好，所以大家想說賣掉，各自把現金拿回去，他們本來說要去律師那裡辦理，但後來也沒有聯絡伊。所以大順路的部分，沒有履行（辦理移轉登記）；那時大家和解了，再約到指定的律師那裡處理過戶的事情；所謂處理只是辦理移轉應有部分登記，不包括繳回共同投資契約書；和解書內容應該有看一下。可是不記得有看到6 月5 日那條（即第4 條）。其他條內容，有看到等語（本院卷第62至65頁）。
㈢兩造不爭執：林素滿為大順路土地之出名登記人；該和解書
第4 條所指律師為被上訴人之訴訟代理人；關係人未依約於同年6 月5 日前往該事務所；第2 條約定並未履行等情為實。而被上訴人訴訟代理人為律師，否認該事務所業務包含過戶、移轉登記等事務，尚與常情無違，足堪採信。則林素滿陳稱約定嗣後去律師事務所，只是去辦理移轉登記事宜，不包括繳回共同投資契約書云云，不僅違反常情且與該和解書第4 條約定文義明顯不符，而有重大瑕疵。況林素滿不否認作成和解書前不在場，第4 條的內容沒看到，則其所稱：兩造已和解，被上訴人不向上訴人追究150 萬元一節，即屬有疑，尚難憑採。
㈣綜合證人陳述及由該和解書之內容觀之，上訴人及丙方等人
先前皆任職被上訴人公司，上訴人及林素滿既已分別離職，且被上訴人行使歸入權提起本件第1 條所載之訴訟，則兩造信任基礎顯已動搖，之前曾合夥購買借名登記在丙方名下之不動產，即有處理之必要，因此所簽署之共同投資契約書亦應予以收回。該和解書第2 條約定此等不動產處理之方式，包括按出資比例登記應有部分、限制共有物分割請求權及約定出售事宜由被上訴人負責，顯見被上訴人係藉此確保權益、避免訟爭並掌控主導權及可能之獲利；另，第3 條除約定共同投資契約書之繳回，並約定如日後上訴人、丙方檢舉致被上訴人增加稅捐負擔之處罰。該條但書後段「或有違反第
1 條之情事者」，雖未載明主詞但第1 條被上訴人有行為義務，因此該部分應指被上訴人違反而言，換言之，如被上訴人違反第1 條約定，則縱有增加稅負之情形，亦不得處罰上訴人等。足認第1 、2 、3 條相互為用，有其一體性，上訴人主張第1 條係獨立於其他條文，與其他條文約定無關云云，委無可取。
㈤按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行；預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約（最高法院61年台上字第964 號判例、91年度台上字第10
0 號裁判要旨參照）。系爭和解書第4 條另行約定時間地點以「簽訂和解書及撤回起訴狀，並繳回共同投資契約書正本予被上訴人」，特別明定再簽署一份和解書，被上訴人於斯時完成第1 條約定應交付之撤回起訴狀，反之上訴人及丙方應繳回共同投資契約書，互有應為之行為。顯見第1 條約定被上訴人歸入權之放棄，並非無條件為之或立即生效，關係人仍應於6 月5 日簽立和解書之同時被上訴人始交付「撤回起訴狀」，以換取上訴人及丙方配合第2 、3 條約定之履行。兩造不否認簽訂前開「和解書」當日，被上訴人負責人莊明昇並未前往，係由「林店長」代理及簽名於該和解書，而該和解書並未蓋用被上訴人公司大章，被上訴人當日自無法交付撤回狀，被上訴人顯無意使該和解書即刻生效甚明，上訴人抗辯該和解書於當日已成立生效云云，尚嫌無據，並無可採。被上訴人抗辯第1 條之履行尚須得股東會之同意，該和解書僅為草約（即預約），應於6 月5 日訂立正式和解書等語，較為吻合。
㈥兩造既不否認未於103 年6 月5 日簽定該和解書第4 條所稱
之和解書，且上訴人亦以存證信函不同意出售合夥所購置之不動產（本院卷第59頁），被上訴人對於該和解書第1 條應以何方式表達始能為其股東會接受，上訴人並不同意，而互相指責對方，且上訴人歷經半年後始主張該和解書之存在，在在顯示上訴人明知該和解書非本約。兩造既未訂定和解書本約，是上訴人主張兩造已成立和解云云，即無足採。
八、綜上所述，本件被上訴人主張依公司法第209 條第5 項規定，請求上訴人給付150 萬元，及自102 年3 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人主張兩造已和解，並無可採。是則原審判決上訴人應為給付，並分別酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 黃國川法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
書 記 官 陳曼智