臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第119號上 訴 人 竹寮山有限公司法定代理人 邱素娟訴訟代理人 黃如流律師
黃培鈞律師被上訴人 何慧玥訴訟代理人 連耀霖律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103 年2 月14日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第2091號第一審判決提起上訴；被上訴人為訴之追加，本院於103 年11月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣貳萬玖仟陸佰壹拾柒元，及自民國一０三年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自一０三年五月二十一日起至拆除原審判決地上物，返還土地之日止，按月於每月二十一日給付肆佰玖拾參元。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款定有明文。被上訴人於原審主張上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號如原審判決附圖（下稱附圖）所示A，面積255.32平方公尺鐵皮房屋（下稱系爭建物）拆除，並將該土地交還被上訴人。嗣於本院追加請求無權占有期間內相當於租金之不當得利，其主張之基礎原因事實同一，應准追加。又被上訴人抗辯：系爭契約締結時李威龍之母庚○○○未為任何反對表示，屬新攻擊防禦方法，上訴人不應於第二審始行提出。然此屬締約情節所為補充，合於民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定，均應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○ ○號如附圖所示A 部分土地（下稱系爭土地），為其於民國100 年1 月16日繼承取得所有權，經委請代書指界，發現上訴人無權占有系爭土地，並於其上興建面積255.32平方公尺之系爭地上物，侵害伊對土地所有權之行使。並因而受有相當於租金之不當得利，爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條規定起訴。聲明：上訴人應將系爭建物拆除，將系爭土地返還與被上訴人。
三、上訴人則以：系爭土地原為被上訴人配偶李威龍之父李義雄所有，李玉柱為李義雄之伯父，李義雄於54年9 月23日死亡時，李威龍一家即與李玉柱共同生活，李威龍並尊稱李玉柱為父親，由李玉柱處理李威龍一家事務，上訴人之法定代理人辛○○之母邱色於62年1 月25日以新臺幣（下同）2 萬2750元（原判決誤載為3 萬2500元）購買附圖所示A、B部分，因李威龍當時僅10歲，家產事務由李玉柱全權處理，故由李玉柱與邱色簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約書）。又系爭土地為農地，依當時法令無法分割，故未辦理分割移轉登記。嗣邱色死亡，辛○○繼受契約取得所有權移轉登記請求權，辛○○又於102 年7 月30日讓與該移轉登記請求權予伊，自屬有權占有。況若李義雄之繼承人未同意或授權李玉柱處分系爭土地，李威龍一家住於高雄市○○區○○路○○號，邱色住於同路75號，距離不遠，卻任令伊興建系爭地上物，迄至李威龍死亡後始主張權利，顯不合常理，被上訴人所請，顯無理由等語置辯。聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並於本院追加不當得利，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2 萬9617元，及自103 年5 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應自103 年5 月21日起至拆除地上物及返還土地之日止，按月於每月21日給付被上訴人493 元。
五、不爭執事項：㈠系爭土地為李義雄所有，李義雄54年9 月24日死亡，由被上
訴人配偶李威龍於65年2 月9 日為繼承登記；李威龍於100年1 月16日死亡，被上訴人於100 年8 月10日辦妥繼承登記。
㈡系爭契約書記載賣方李玉柱，是李威龍父親李義雄之伯父。
㈢系爭契約書記載買賣標的物為系爭土地。
㈣系爭地上物係上訴人所有。
㈤大樹鄉公所出版之大樹鄉情記錄形式上真正。
㈥辛○○與上訴人簽訂之權利移轉契約書形式上真正。
㈦前項讓與移轉登記請求權事實，於原審審理中即通知被上訴人。
㈧系爭土地現為一般農業區農牧用地。
㈨如經本院認定不當得利，對被上訴人主張系爭土地99年每平方公尺申報地價為464 元。
㈩高雄市○○區○○路○○號距同路75號約350 公尺，車程約1分鐘。
六、本院論斷：㈠系爭契約書是否為李威龍授權李玉柱代為簽署，或得李威龍
法定代理人庚○○○同意簽署，效力及於李威龍，被上訴人為有權占有？⒈兩造並未爭執系爭土地所處位置，堪信買賣契約書所指標的
即為系爭土地。而證人即系爭買賣契約中見人甲○○已證述介紹李玉柱與邱色洽談買賣經過，即邱色欲購買土地，進而成立買賣（原審卷第143至145頁）。堪認系爭土地即為該契約書所載土地，合先敘明。又系爭契約書是以李玉柱名義簽署，為兩造不爭，且有契約書可憑（原審卷第21至23頁；第97至99頁）。而我國民法代理，固不以顯名代理為必要，且無一定形式，即明示或默示兼及之，然被上訴人既否認李威龍授權李玉柱代理，即應由上訴人就此有利事實舉證，苟未據證明，即不得為有利於上訴人之認定。
⒉上訴人主張土地為李義雄所有，其於54年9 月23日過往後，
由李威龍繼承取得，當時家族事務均由李玉柱全權處理，有「大樹鄉情紀錄」內容可參，核與甲○○於原審證述：我知道李玉柱是他們那戶在作主的人等語相符。又締結買賣契約時，李威龍才10歲，依法應由其母庚○○○代為決定，而締約當時庚○○○在場，非但未為反對，更且當場收取李玉柱轉交之價金，及於價金交付完畢後交付土地與買方占有，凡此，足認李玉柱係受李威龍母子授權出售土地。況李玉柱若未經授權，以李威龍母子當時住在高雄市○○區○○路○○號，距邱色住處為同路75號及系爭土地，距離僅約350 公尺許，李威龍母子亦理應明知土地遭占有，就此攸關重大權益事項，40年來任由上訴人長期無權、無償使用，甚至興建地上物，並李威龍死亡後始提起本件訴訟，顯有違經驗法則等語。
⒊惟按我國民法對未成年子女權利之保護，原則上優先於交易
安全之保護，此觀民法總則第四章第二節規定至明。故如無積極證據，足認庚○○○確以李威龍法定代理人身分授權李玉柱簽訂契約，或李玉柱得庚○○○同意而為，甚或事後追認等，即不得為有利於上訴人之認定。經查：
⑴上訴人雖引大樹鄉公所出版之大樹鄉情記錄，主張李威龍於
其父李義雄亡故後，由母庚○○○攜同與李玉柱共同生活，全家事務由李玉柱處理，其弟丁○○因稱李玉柱為父，然此情為被上訴人否認。姑不論所謂鄉情記錄之實質內容，非撰記者親自聽聞，屬傳聞證據，不具證據能力。況此情業據證人即李威龍之弟丁○○到庭結證：稱李玉柱為伯公，鄉情記錄所謂在地人士稱伊叫李玉柱父親是記者自己寫的等語（本院卷第88頁），上開記錄所載不足為憑。又丁○○既已證述，上訴人聲請向城市記憶公司函詢為不必要。
⑵依上訴人前開主張，及李威龍、丁○○家族年幼時之土地均
由李玉柱為之之陳述意旨，似較合於日據時期家戶權概念，然此為民法所不許。況李威龍雖尚年幼，惟母親健在，既有法定代理人代為法律行為，則除庚○○○代理授權外，即無所謂均由伯公輩之李玉柱全權處理全家族事務之情可言。
⑶上訴人又以系爭買賣契約書雖未以李威龍或庚○○○名義簽
訂，或載明李玉柱代理李威龍訂約，但因李義雄去世後，李玉柱向來全權處理李威龍家族事務，堪認業經庚○○○代理授權，而以隱名代理方式為之等語，然被上訴人否認之。經查：上訴人雖主張締約時庚○○○在場，則以庚○○○所證伊為鳳山中學初中部學歷，畢業後曾在大樹鄉農會就職（本院卷第173 頁），此上訴人未爭。則以當時社會環境、教育水平，學、經歷及社會歷練以觀，堪認中上程度，復為李威龍法定代理人，既在場參與締約，縱令擔心自己經驗不足，需借助李玉柱經驗，衡情儘可以法定代理人簽訂契約，再由李玉柱從旁協助，何須授權李玉柱締約？此與一般因故不克到場或智識不足而授權他人代理之情不同。甚至亦可於契約書以他種方式署名確認，乃均未為之，況此主張，亦與前述李威龍家族事務向由李玉柱處理，已有就家庭事務概括性授權之意旨不合，上訴人主張李玉柱經庚○○○代為授權締約等語，非可遽採。
⑷證人甲○○於本院雖結證：認識庚○○○，問李玉柱地要賣
否，是在他們老家庭院，簽約是在窯場旁別墅，黃秀蘭亦在場，沒有聽到黃秀蘭說土地是他兒子的不賣，簽約時有交錢，錢放在桌上，李玉柱拿給庚○○○算等語（本院卷第142至143 頁）。上訴人法定代理人辛○○亦陳述：買賣從一開始洽談到簽約、交錢均在場，簽約當天錢是由其母（邱色）先將錢放在桌上，再交給李玉柱，李玉柱拿給庚○○○點算，之後沒看到庚○○○轉交給別人等語（本院卷第144 頁），然此為被上訴人否認。查邱色買受系爭土地後，權利由辛○○繼承，再將移轉登記請求權讓與上訴人，其對系爭標的有特殊關係，是所為陳述是否為事實即非無疑。況庚○○○簽約是否在場並受領價金（無論是一部或全部）攸關庚○○○是否授權與李玉柱代理簽訂契約之認定，且上訴人於原審即委任專業律師為代理人，對此重要事項，竟遲至本院始行主張。另甲○○除是介紹人外，雖與兩造無特殊關係，但甲○○於原審即已到庭作證，同上，上訴人對此重要事項，並未詢問證人，是其於本院所證是否因當事人之提示致與事實出入同非無慮。況庚○○○於時間或智識上並無不能親自代為締約之情業如前述，則不能徒憑辛○○、甲○○於本院所為陳述、證述而為有利於上訴人之認定。再者，上訴人雖以庚○○○是李威龍母親、被上訴人婆婆，與彼等有至親關係為由，主張其證言不可信。惟姑不論庚○○○所證可信度為何，上訴人既主張契約是庚○○○代為授權李玉柱，則其對此有利事實，即應先為舉證，殊不因被上訴人答辯或庚○○○證詞是否疵累而異其舉證責任。
⑸上訴人另以丁○○繼承李義雄取○○○鄉○○○段○000 地
號土地權利範圍1/2 ，於67年12月出售訴外人廖次郎時亦年僅13歲，同由李玉柱出面與買方買賣，並已完成所有權移轉登記，並提出土地登記簿謄本影本等為證（本院卷第137 至
139 頁），足證李威龍、丁○○家族年幼時之土地，確均授權李玉柱出售等語。然承上所述，我國除法定代理人外，並不允許概括代理，尤以基於保護未成年子女利益，更不允法定代理人以此方式概括授權他人代理未成年人子女與他人締約或為其他處分等行為。亦即縱認此部分主張非虛，亦屬個案，不足憑為本件參考，故亦無傳訊證人必要。
⑹上訴人又主張，如無買賣之實，何以買賣後土地即交付上訴
人占有，且彼等住處僅數百公尺之隔，進且李威龍生前放任其構建地上物等，並未主張權利，乃至其辭世後，土地由被上訴人繼承，方始主張等語。查李威龍從醫，除假日偶而回家外，自就讀醫學院起均居住在外為丁○○所證述（本院卷第89頁）。則以其背景及時間，是否關注及此即非可知，此由系爭土地於54年9 月23日即繼承，卻遲至65年2 月9 日始辦妥繼承登記，有土地登記謄本可參即明（原審卷第101 、
150 頁）。此外，上訴人未別為舉證李玉柱與邱色所締系爭土地之買賣契約，是經李威龍法定代理人庚○○○代理授權而為，且被上訴人又否認買賣關係，則縱彼等有締約之實，其效力亦不及於李威龍，自非有權占有。從而，上訴人本於所有物返還請求權、排除妨害請求權，訴請如原審主文所示，為有據。
㈡被上訴人追加請求不當得利是否有據，金額若干？
按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照參照。承上，被上訴人既無權占有系爭土地，上訴人訴請給付不當得利為正當。次查，系爭土地位處台27號公路旁，有兩造不爭之網路地圖（本院卷第68頁）為證。交通便利，被上訴人用以經營商業行為，則被上訴人主張按週年利率百分之五計算不當得利為適當。查系爭土地面積255.32平方公尺，自99年1 月起申報地價每平方公尺464 元，有土地登記謄本可稽（原審卷第6 頁）。則被上訴人請求回溯自98年5 月21日起五年之不當得利為2 萬9617元（計算式：464×255.32×5%×5＝29617）及法定遲延利息，並自103 年5 月21日起按月於每月21日給付493 元（464×255.32×5%÷12＝493）為有據。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有其土地，並生不當得利等語為可採；上訴人抗辯基於買賣受讓占有，為有權占有，亦無不當得利云云非可取。從而，被上訴人基於民法第
767 條前段、中段及第179 條規定，訴請上訴人將系爭地上物拆除將土地返還，並追加請求給付不當得利為有據。應予准許。原審就拆除地上物及返還土地部分為被上訴人勝訴判決，理由雖未儘相同，結論則無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻防如是否占有連鎖等，與訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，爰依民事訴訟法第449 條第2 項、第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯馨法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書 記 官 馬蕙梅