臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第256號上 訴 人 杜淑珍訴訟代理人 王志中律師被上訴人 袁火炎 原住高雄市○○區○○○路○○○號上列當事人間請求確認抵押債權存在等事件，上訴人對於民國10
3 年6 月24日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第929 號第一審判決提起上訴，本院於104 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰按同法第
385 條第1 項前段規定，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敍明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人之姊夫，其於民國80年
9 月14日借用其母即訴外人駱復春名義購買坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍1645分之29），及其上同段525 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○巷○號3 樓之1 （權利範圍全部，下合稱系爭房地），並向上訴人借款新台幣（下同）100 萬元。又駱復春於82年4 月間過世後，系爭房地由被上訴人及訴外人袁湘君、袁忠良、袁天輪、袁湘蓉等5 人繼承。因渠等均知系爭房地為被上訴人借用其母名義所購，遂協議訂立遺產分割協議書，約定由被上訴人取得系爭房地所有權，其餘繼承人則平分駱復春遺留之現金40萬元。而上訴人為確保上述對被上訴人之100 萬元借款債權，於被上訴人辦理系爭房地繼承登記後，即於82年5月1 日與被上訴人簽立抵押權設定契約書，由被上訴人以系爭房地為上訴人及訴外人杜淑雲設定共同擔保本金最高限額
200 萬元之抵押權，擔保債權範圍為上訴人、杜淑雲各二分之一（下稱系爭抵押權），於同年月2 日辦理登記完畢。被上訴人另亦提供其印鑑證明及蓋有印鑑章之空白土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、土地增值稅申報書、授權書等資料予上訴人，約定如期日後無法清償上述借款，即任由上訴人過戶取得系爭房地所有權。然上訴人因考量兩造親屬關係，雖被上訴人未清償借款，並未實際執上開文書資料將系爭房地過戶為己有。嗣系爭房地於102 年4 月間經原法院以101 年度司執字第171510號清償債務執行事件拍定，上訴人雖以系爭房地抵押權人身分於該執行事件中聲明參與分配，然經執行法院通知需提出抵押權證明文件或取得確認抵押債權存在之勝訴確定判決後，始得受領分配款。是上訴人即有訴請確認系爭抵押債權存在之必要。又被上訴人迄未清償系爭借款，上訴人爰依民法第478 條規定，以本件起訴狀繕本送達被上訴人，作為催告被上訴人返還借款之意思表示，並據消費借貸之法律關係，請求被上訴人清償借款及其法定遲延利息。為此，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認上訴人就原法院101 年度司執字第171510號民事強制執行事件，對被上訴人所有系爭房地所有權全部拍賣所得價金，有100 萬元之抵押債權存在。㈡被上訴人應給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人經合法通知，既未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查被上訴人所有系爭房地因於102年4 月間，經原法院以101 年度司執字第171510號清償債務強制執行事件拍定，上訴人雖以對被上訴人有100 萬元抵押債權為由參與分配，然因上訴人於聲請參與分配時，無法提出抵押債權證明文件，而無法受領分配款。是上訴人就其是否有系爭抵押債權存在，即陷於不明確狀態，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去。是上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應准予提起，合先敍明。
五、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思相互表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。
六、經查上訴人主張被上訴人因於80年9 月間借用被上訴人之母駱復春名義購買系爭房地，而向上訴人借款100 萬元，並就系爭房地設定系爭抵押權等情，固舉證人即上訴人之姐杜淑華及系爭房地原所有權人許江其為證，並提出系爭抵押權設定契約書及蓋有被上訴人印鑑章之空白土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅申報書、授權書等文件（見原法院103 年度司雄調字第53號卷第12頁至第16頁）為憑。然查上訴人就其主張出借之現金100 萬元，迄未能提出來源證明，且就系爭100 萬元借貸關係，亦未約定利息及清償日期，已與常情不符。而上訴人既要求被上訴人就系爭房地設定系爭最高限額200 萬元之抵押權（擔保債權範圍為上訴人、杜淑雲各二分之一），以擔保其借款債權，則果若被上訴人確有向上訴人借款100 萬元，上訴人實無未要求被上訴人簽立借據或開立本票以資證明之理。至於上訴人所舉證人杜淑華雖於本院到庭證稱伊係於事後（即被上訴人買受系爭房地後），過了很多年才經伊母親告訴伊，被上訴人買房子所花的錢中，有一部分係上訴人的，其數額多少，伊並不知情等語（見本院卷第40頁背面），核屬傳聞證據，應無足採。又證人許江其於本院所證稱其出售系爭房地之價格雖為190 萬元，但扣除其曾以系爭房地向金融機構貸款之金額後，承買人由其陪同而向銀行（或郵局）領取現款交付之購屋款金額並未超過100 萬元等語（見本院卷第83頁背面、第84頁），核與上訴人主張被上訴人因買受系爭房地，而向上訴人借用100 萬元現金云云不符，亦難採為上訴人有利之證據。參以上訴人所提出之蓋有被上訴人印鑑章之空白土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅申報書、授權書等文件縱屬真正，亦僅足證明被上訴人曾授權上訴人處分系爭房地，而無法據以認定兩造間就100 萬元借貸之意思相互表示合致等事實，足徵上訴人就其主張系爭100 萬元之消費借貸意思相互表示合致及10
0 萬元借款業已交付等情，均無法舉證證明，揆諸首開說明，上訴人主張兩造間有系爭100 萬元之消費借貸關係存在云云，應屬無據，不足採信。
七、綜上所述，上訴人主張兩造間有系爭100 萬元之消費借貸關係存在云云，並無足採。是上訴人據以請求確認其就原法院
101 年度司執字第171510號民事強制執行事件，對被上訴人所有系爭房地所有權拍賣所得價金，有100 萬元之抵押債權存在，被上訴人應給付上訴人100 萬元及法定遲延利息，即屬無理由，均不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 劉定安法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 1 日
書 記 官 施耀程