臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第286號上 訴 人 許洺瑋訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師複代理人 涂榮廷律師被上訴人 屈保誠上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國103年5 月16日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第2195號第一審判決提起上訴，本院於104 年3 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾肆萬玖仟陸佰元部分本息，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國92年間認識原審被告陳昕婕（其自稱陳慧君），並於92年3 月23日相約在高雄市○○路某家複合式餐廳見面，席間上訴人許洺瑋自稱陳昕婕之舅舅，前來與陳昕婕談論投資購買暐翔國際工程股份有限公司（下稱暐翔公司）未上市股票，許洺瑋分析該公司前景看好，現每股100 元左右，1 年後上市會大漲2 倍，稱因伊與陳昕婕正在交往，可以以優惠價每股70元出賣予伊，並表示保證獲利，且可以幫伊辦理貸款購買股票等語，致伊陷於錯誤。隔日許洺瑋即與1 位銀行行員前來，為伊辦理高雄第二信用合作社（下稱高雄二信）信用貸款90萬元及至世華銀行苓雅分行以伊名義新開帳戶，前開銀行存摺均交予許洺瑋。許洺瑋於92年3 月26日提領70萬元用以購買10張暐翔公司股票，惟事後伊收到許洺瑋寄回之存摺，發現許洺瑋另私自動用上開貸款帳戶存款，侵占伊149,600 元供己花用。嗣陳昕婕避不見面，未再聯絡。上訴人與陳昕婕、原審追加被告張勝鈞、張嘉如、王祥益、李鳳如、馮鑰仁等人（下合稱張勝鈞等5人，另劉怡伶部分同時追加被告後，嗣於103 年3 月26日撤回，見原審卷頁203 ）均為本件共同侵權行為人，渠等共同侵權行為致伊需額外繳納貸款之利息計111,420 元，造成財產上損害共計988,050 元〔計算式：貸款90萬元－16,857元（系爭貸款預扣首月本息）－6,513 元（被上訴人結清帳戶之餘額）＋111,420 元（已繳納之利息總額）＝988,050 元〕。且伊因此與家人失和，獨自承受精神壓力，受有精神上之損害，故請求上訴人與陳昕婕應連帶賠償伊精神慰撫金50萬元。爰依民法第184 條第1 項前段、後段、第185 條、第
195 條第1 項前段及第179 條等規定，提起本件訴訟等情。並聲明求為命上訴人與陳昕婕、張勝鈞等5 人應連帶給付被上訴人1,488,050 元，及法定遲延利息；暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：暐翔公司為合法設立存在之公司，被上訴人所給付款項係交易之股款，屬合法之商業投資，並非必因伊與陳昕婕行使詐術受騙致交付財物之結果。本案刑事判決雖認伊與陳昕婕以角色扮演之方法，向被上訴人遊說購買股票，惟純為行銷手法而已，並無礙被上訴人自身評估投資風險及本身決定權，被上訴人仍得基於本身經濟狀況、財務調度、投資風險等，審慎考量決定是否投資，其投資盈虧之利益與風險，均應自行享有與承擔，不能徒因事後獲利不如預期，即認係被詐騙而陷於錯誤才交付款項，進而主張伊與陳昕婕係詐欺而應負侵權行為責任。且上訴人因買受股票而獲有股權對價之利益，亦難謂受有損害。縱認被上訴人有請求權，其請求權已逾2 年，罹於時效消滅，拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應與陳昕婕連帶給付被上訴人988,050 元及法定遲延利息，暨許洺瑋應給付被上訴人10萬元及法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴（含精神慰撫金50萬元）。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回，並於103年12月18日與陳昕婕成立訴訟上和解（見本院卷頁74）。另被上訴人就原審為其敗訴部分，未據聲明不服而告確定。
四、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰
⒈被上訴人於92年間認識陳昕婕（其自稱陳慧君），並於92
年3 月23日相約在高雄市○○路某家複合式餐廳見面，席間上訴人自稱陳昕婕之舅舅，前來與陳昕婕談論投資購買未上市股票，上訴人分析暐翔公司前景看好，目前每股10
0 元左右，1 年後上市前景看好，可以優惠價每股70元出賣予被上訴人。
⒉翌日上訴人與1 位銀行行員前來為被上訴人辦理高雄二信
系爭信用貸款90萬元，及在世華銀行苓雅分行以被上訴人名義新開帳戶，前開銀行存摺均交予上訴人。
⒊上訴人於92年3 月26日提領70萬元用以購買10張暐翔公司
股票；嗣於92年6 月16日陳昕婕將上訴人交代之內裝有上開10張暐翔公司股票之大信封袋交予被上訴人。
⒋被上訴人於92年4 月26日收到上訴人寄回之存摺、印鑑，
發現上訴人另於92年3 月26日提領現金4,600 元、36,000元及9 千元，又於92年3 月31日提領上開貸款帳戶存款10萬元，共計149,600 元。
⒌暐翔公司之股票並未上市或上櫃；該公司嗣於96年12月20日經公司主管機關廢止公司登記。
⒍被上訴人並未將其買受之暐翔公司股票出售予他人。
⒎被上訴人已與陳昕婕成立訴訟上和解，由陳昕婕分期償付
10萬元予被上訴人，被上訴人僅拋棄對陳昕婕部分之其餘請求，並無消滅全部債務之意思表示。
㈡爭點︰
⒈被上訴人關於上訴人提領10萬元部分之侵權行為損害賠償
請求權，是否已罹於時效而消滅？（經協商兩造減縮此爭點如上，見本院卷頁88）⒉上訴人是否共同不法侵害被上訴人之權利？
五、被上訴人關於上訴人提領10萬元部分之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第197 條第1 項前段及第144 條第1項分別定有明文。又按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準；且所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，最高法院迭著有72年台上字第738 號、第1428號民事判例要旨足資參照。
㈡被上訴人主張：伊收到存摺、印鑑時，有一直嘗試跟上訴人
與陳昕婕聯絡，看能不能要回這些錢，伊於彼時並不認為被騙，直到98年警察通知做筆錄時，才知道他們是騙人的。伊依侵權行為廢止債權，請求上訴人回復到未買賣股票前之原狀，上訴人應返還價金、各項手續費及侵占款項等本息；伊依不當得利，上訴人於92年3 月間代理伊申辦貸款90萬元，並開立帳戶，上訴人於92年3 月26日放貸後提領70萬元購買暐翔公司之未上市股票，並於是日提領現金4,600 元、36,000元、9 千元，再於92年3 月31日提領現金10萬元，應返還其利益等語（見本院卷頁88、原審卷頁48、65、66）。上訴人則以：提領10萬元部分已逾侵權行為之消滅時效，拒絕給付等語（見本院卷頁88）。查被上訴人係於92年4 月26日收到上訴人寄回之存摺、印鑑，即發現上訴人有於同年3 月31日自該帳戶提領10萬元存款之事實，為兩造所不爭執（見本院卷頁88），足徵被上訴人於92年4 月26日即知悉上訴人提領存款10萬元之損害，縱認其係於98年警察通知做筆錄始知悉上訴人因侵權行為涉嫌犯罪行為，亦應以92年4 月26日起算侵權行為之消滅時效。是以，被上訴人遲至99年12月13日具狀提起本件刑事附帶民事起訴狀（見原審附民卷頁1 之收狀章戳印文），殊已逾侵權行為之2 年消滅時效至明，故上訴人此部分所辯，尚屬有據，為可採。
㈢惟按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質
雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張，最高法院56年台上字第3064號民事判例要旨足資參照。上訴人主張：上訴人無法律上原因自伊交予使用購買未上市股票之帳戶內，提領現金10萬元，而受利益，致其受損害等語，上訴人則自認刑事判決認定其僅侵占10萬元等語（見本院卷頁52背面），則上訴人自應返還被上訴人此10萬元至明。故上訴人此部分主張，洵屬有據，應予准許。
六、上訴人是否共同不法侵害被上訴人之權利？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院17年上字第917 號、19年上字第38號判例要旨參照）。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者亦同，造意人及幫助人，視為共同行為人，為民法第184 條第1 項及第185 條所明定。是上訴人主張：被上訴人共同不法侵害其權利，致其受有損害等情，自應就其權利為被上訴人共同不法侵害之事實負舉證責任。
㈡4,600 元、36,000元及9 千元部分：被上訴人主張上訴人於
92年3 月26日未經同意而提領現金3 筆各為4,600 元、36,000元及9 千元等情，惟上訴人執以：該3 筆現金係辦理買賣股票之相關費用，並非侵占云云否認置辯，然上訴人並未舉證以實其說，足徵上訴人提領此3 筆現金，應係因故意不法侵害被上訴人之權利，自應由上訴人負損害賠償之責。故被上訴人此部分之主張，核屬有據，應予准許。
㈢其餘部分（除上訴人應返還不當利得10萬元外）：
⒈被上訴人主張：伊因上訴人之侵權行為，而需額外繳納貸
款之利息計111,420 元，造成財產上損害共計988,050 元〔計算式：貸款90萬元－16,857元（系爭貸款預扣首月本息）－6,513 元（被上訴人結清帳戶之餘額）＋111,420元（已繳納之利息總額）＝988,050 元〕等情，為上訴人所否認。
⒉查被上訴人於92年間認識陳昕婕（其自稱陳慧君），並於
92年3 月23日相約在高雄市○○路某家複合式餐廳見面，席間上訴人自稱陳昕婕之舅舅，前來與陳昕婕談論投資購買未上市股票，上訴人分析暐翔公司前景看好，目前每股
100 元左右，1 年後上市前景看好，可以優惠價每股70元出賣予被上訴人；翌日上訴人與1 位銀行行員前來為被上訴人辦理高雄二信系爭信用貸款90萬元，及在世華銀行苓雅分行以被上訴人名義新開帳戶，前開銀行存摺均交予上訴人；上訴人於92年3 月26日提領70萬元用以購買10張暐翔公司股票；嗣於92年6 月16日陳昕婕將上訴人交代之內裝有上開10張暐翔公司股票之大信封袋交予被上訴人等各情，為兩造所不爭執（見本院卷頁87至88）。且觀諸被上訴人提出其所購買暐翔公司股票10張，各股票背面均有暐翔公司股務代理群益金鼎證券股份有限公司（下稱群益金鼎公司）認證公司登記之時間章戳印文（見本院卷頁60至69），而群益金鼎公司係於93年12月31日終止與暐翔公司間之股務代理業務，有103 年12月24日群益金鼎公司函附卷足憑（見本院卷頁84），暐翔公司亦於96年12月20日經主管機關廢止登記，有暐翔公司之公司及分公司基本資料查詢（明細）在卷可按（見本院卷頁58），足徵上訴人為被上訴人購買暐翔公司未上市股票時，暐翔公司確係實際成立存在之公司，且仍營運存續中，故被上訴人經上訴人遊說後購買暐翔公司之未上市股票，其權利顯未遭致不法侵害至明。
⒊又陳昕婕雖以化名與被上訴人交往，再與許洺瑋以角色扮
演方式遊說被上訴人購買未上市公司股票，核其方式應有違背善良風俗，惟被上訴人既已出資70萬元以取得暐翔公司未上市股票10張，而暐翔公司於被上訴人購買未上市股票時仍營運存續中，業如前述，且被上訴人對其於取得暐翔公司未上市股票時受有何損害，並未舉證以實其說，縱認被上訴人嗣於買受暐翔公司股票後如有價值下貶情形，亦不得逕認即與上訴人、陳昕婕共同以背於善良風俗之方法為股票銷售行為間有相當因果關係，洵難謂上訴人係故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人。故被上訴人主張︰上訴人以背於善良風俗之侵權行為，造成伊受有損害，而廢止兩造買賣所生之債權債務關係，請求返還價金、各項手續費及已繳納之利息云云（見原審卷頁65、79），要屬無據，為無可採。
⒋是以，被上訴人此部分主張，尚屬無據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第184 條第1 項前段及第179 條等規定，請求上訴人給付10萬元、4,600 元、36,000元及9千元，共計149,600 元，及法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388 條定有明文。查被上訴人在原審請求判命上訴人與陳昕婕應連帶給付1,488,050 元（即財產損害988,05
0 元、精神慰撫金50萬元），而上訴人未經其同意提領存款10萬元、4,600 元、36,000元及9 千元，共計149,600 元，均包括在上開財產損害988,050 元之範圍內，業據被上訴人自陳在卷（見本院卷頁52背面），原審判命上訴人與陳昕婕應連帶給付988,050 元本息，並駁回被上訴人請求精神慰撫金50萬元部分，竟未予詳察，再判命上訴人應給付10萬元本息，核屬就當事人未聲明之事項而為之訴外判決，上訴人就此部分指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由，應予准許。又原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第2 項所示。
至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 洪能超法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
書 記 官 梁雅華