臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第380號上 訴 人 龔建維
龔王月英上二人共同訴訟代理人 吳澄潔律師被上訴人 龔秀輝訴訟代理人 陳純青律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國103年8月15日臺灣屏東地方法院102年度訴字第222號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於105年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）；又第二審既專就變更後之新訴為裁判，即無須再就第一審訴訟費用為負擔之諭知（最高法院86年度台上字第2553號裁判參照）。
二、經查，上訴人於原審起訴聲明為：被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭312地號土地）如附圖一所示編號D（面積4.1平方公尺）、編號E（面積322.58平方公尺）及同段330地號土地（下稱系爭330地號土地）如附圖一所示編號H（面積0.23平方公尺、編號F（面積230.95平方公尺）之土地辦理所有權移轉登記予上訴人以應繼分比例保持共有。嗣於本院基於同一原因事實，變更聲明為：被上訴人應將系爭312地號土地（面積1761.88平方公尺），其中應有部分32668/176188辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有；並將系爭330地號土地（面積1421.62平方公尺），其中應有部分23118/142162辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有（本院卷一第63頁準備程序筆錄）。本院審酌上訴人於原審訴之聲明乃請求系爭312地號及33地號土地二筆（下合稱系爭土地）特定部分之所有權移轉登記，於本院聲明則為請求系爭土地應有部分之移轉，聲明已有不同（至上訴人其餘代位原審共同原告童韓阿亭、童麗端、童儒隆、童麗雀及童瑞昌等5人請求被上訴人移轉系爭312地號土地所有權應有部分36/1759登記部分，經原審為其勝訴判決後，被上訴人未聲明不服，不在本院審理範圍，不予贅述），自屬訴之變更，兩造均同意以訴之變更方式處理（本院卷一第63頁準備程序筆錄），經核與上開規定相符，應准上訴人為訴之變更，並就該變更之訴為裁判，無庸再就原判決之上訴部分為審理，亦無須再諭知第一審訴訟費用之負擔，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人龔建維、龔王月英（下合稱上訴人）依序為訴外人龔東明之兒子、配偶，龔東明業於95年6月30日過世，上訴人均為龔東明之繼承人。系爭土地原為訴外人龔庚連即龔東明父親所有。龔庚連曾於69年5月31日訂立「兄弟分配同意書」（下稱69年協議書），將系爭土地分配與其子即被上訴人及訴外人龔東明、龔東立、龔東霖、龔秀美、龔秀玉、龔東泉。因受限於當時農地共有登記之法令限制，乃約定先由被上訴人登記為系爭土地之所有權人，俟法令解禁後，再由被上訴人無條件辦理系爭土地之所有權移轉登記予其他兄弟姊妹。上訴人之被繼承人龔東明分得與龔秀玉相鄰之系爭312地號土地（面積約369.6平方公尺）及系爭330地號土地（面積約346.5平方公尺）。嗣龔東明發覺其實際占用系爭土地之位置與69年協議書受分配之位置不符，隨即於74年1月11日偕同被上訴人及其他兄弟姊妹至屏東縣佳冬鄉調解委員會調解，並在該委員會主席見證下，另行簽訂「兄弟建地分配同意書」（下稱74年同意書），重新確認各兄弟姐妹之分配位置，各人均於74年同意書上用印，該74年同意書已生取代69年協議書之效力。惟被上訴人迄今未依74年同意書之約定，將龔東明分得部分辦理所有權移轉登記，而龔東明之權利應由上訴人繼承之。為此，爰依繼承及74年同意書之法律關係，提起本件訴訟請求被上訴人應將龔東明分得之位置及面積辦理應有部分所有權移轉登記予上訴人公同共有。原審為上訴人敗訴判決。上訴人不服，提起上訴，於本院變更聲明：被上訴人應將系爭312地號土地上（面積176
1.88平方公尺），其中應有部分32668/176188辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有；並將系爭330地號土地（面積142
1.62平方公尺），其中應有部分23118/142162辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有。
二、被上訴人則以：龔庚連與其子女僅訂有69年協議書分配系爭土地，伊未曾參與74年間調解，亦未於上訴人提出之74年同意書上親自或授權他人用印，該印章亦與伊平日使用之印鑑章不同。訴外人龔東立為當事人之一，亦不知有74年間之調解及同意書存在，可見74年同意書應非真正。況龔東明係於
77、78年間始興建房屋，並占用系爭330地號土地超過其依69年協議書可受分配位置，上訴人所稱簽立74年同意書之動機顯與事實不符；74年同意書既屬偽造，則上訴人執以請求伊移轉系爭土地部分所有權登記，自無理由等語置辯。答辯聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠系爭312地號土地原為龔庚連所有，並於69年3月12日以贈與
為原因移轉所有權登記為被上訴人所有（本院卷第199 頁），系爭330 地號土地則因於53年10月2 日買賣，而於同年12月21日登記為龔秀玉所有，嗣於72年12月29日以買賣為原因，於73年1 月13日移轉所有權登記為被上訴人所有（本院卷第195 頁）。
㈡69年5月31日龔庚連與被上訴人、上訴人之被繼承人龔東明
及訴外人龔東霖、龔東立、龔東泉、龔秀玉等子女就系爭土地簽訂69年協議書約定：「各人應得建地依照末尾另圖取得每間寬拾伍台尺，附帶壁路在內，坪數多少不得異議，如有公地亦不得異言。各人取得伸餘土地歸父親所有」、「如可能分割時，秀輝（即被上訴人）應無條件辦理分割登記給各位小弟之名義，手續費用各自負擔之」、「小妹秀玉由秀輝扶養至壽終用費等等小妹應得之土地歸秀輝所有，他人不得爭奪之」，並劃分各人受分配之位置如附表一所示略圖（原審卷第19至20頁）。
㈢70年10月13日，龔庚連將系爭312地號土地之所有權應有部
分36/175出售與龔阿任；74年10月3日，龔阿任復將前開買受部分出售與童坤德；82年1月7日，童坤德再將前開買受部分出售與龔東明（原審卷一第30至33頁）。
㈣龔東明於95年6月30日去世，上訴人為其繼承人。
四、上訴人本於74年同意書請求被上訴人移轉系爭土地部分所有權登記予上訴人公同共有，然被上訴人否認74年同意書之真正，並以前揭情詞置辯。是本件首應審酌之爭點厥為：上訴人提出之74年同意書是否為真正？茲將本院判斷分述如次：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張之事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。次按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條本文定有明文；又同法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例參照）；私文書如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院85年度台上字第1837號裁判參照）。
查，上訴人係以74年同意書之內容主張被上訴人有依約履行系爭土地部分所有權移轉登記之義務，然被上訴人否認74年分配同意書之真正，抗辯伊不知74年同意書之存在，亦未親自或授權他人蓋印。是依上開說明，應由上訴人先就74年同意書之真正負舉證責任，必須上訴人證明其主張為真實後，被上訴人就其抗辯事實，始應負證明之責。
㈡上訴人主張74年同意書為真正，無非以：74年同意書及附圖
原本紙質泛黃，足見該文書年代久遠，非臨訟杜撰，且其上並有屏東縣佳冬鄉公所字樣，附圖則以「臺灣省強化鄉鎮市區調解功能分區座談會發言條」用紙製作，見證人並為佳冬鄉調解委員會主席余清春，足認確有74年同意書存在且為真正；且兩造及兄弟姐妹間占用系爭土地現況亦如74年同意書分配之位置所示，龔東霖受分配之位置及間數與其出售予訴外人楊日山、蔡景泰及龔潘春對之情形相符等情為其論據，並舉證人龔東霖、龔潘春對及邱順喜等人為證。然查：
⒈前揭兩造不爭執事項㈡所載之69年協議書之內容，既為兩造
所不爭執，堪信為真。依69年協議書暨略圖（詳如附表一所示）內容可知，上訴人之被繼承人龔東明與兄弟即被上訴人、龔東立、龔東霖、龔東泉、龔秀美、龔秀玉各自分配系爭土地之面積及位置為：「各人應得建地。依照末尾另圖取得每間寬拾伍台尺，附帶壁路在內，坪數多出不得異議。如有公地亦不得異言。各人取得伸餘之土地歸父親所有。於扣除龔秀玉應得之1分地外，由南至北依序分配位置為：龔東明（2間）、龔東立（2間）、龔東霖（1間）、龔秀輝（3間，1間由龔秀輝向龔庚連價購，2間分配取得）、龔東霖（2間）、龔秀美（1間）、龔東泉（2間），每人每間為15台尺之寬度（原審卷一第19至20頁反面）。至於上訴人所提出之74年同意書之內容則為：「各人應得建地每壹間寬為拾伍臺尺，附帶壁路在內，坪數多少不得異議，如有公地在內亦不得異議」（而無各人取得伸餘之土地歸父親所有之記載）、「龔秀輝現有住宅南邊部份，以序龔秀輝應得壹間、龔東霖應得貳間、最南邊為龔秀玉應得壹分地。其中剩餘部分歸以龔東明與龔東立共同應得，如附圖（詳如附表二所示）」、「龔秀輝現有住宅北邊部分，以序龔秀輝應得壹間、龔東霖應得貳間、龔秀美應得壹間、龔東泉應得貳間如附圖（詳如附表二所示）」（原審卷一第23、24頁）。是互核69年協議書暨附表一所示分配位置與74年同意書暨附表二所示分配位置可知：若依74年同意書，則龔東霖可以在被上訴人現有住宅南邊多分配1間，而龔東明及龔東立受分配之位置則合併在一起，而未明確劃分渠等之位置及寬度，且可多受分配69年協議書第一項內容所謂各人取得伸（應為剩）餘之土地歸父親龔庚連所有之土地部分。足見兩份協議分配內容之差異處主要在於被上訴人現有住宅南邊部分與龔秀玉應分得壹分地之中間區域分配情形不同，並涉及龔秀玉應得1分地之坐落位置即地號為何，而影響被上訴人應移轉系爭土地所有權應有部分予各兄弟之比例，故兩造及龔東立、龔東霖及龔東泉（即其向龔東霖買受之間數究為若干）之權益，均會因適用69年協議書或74年同意書進行分配而受影響，堪認兩造、龔東立、龔東霖及龔東泉就74年同意書之存否及真實性均具有相當之利害關係，若果有74年同意書存在，渠等理應參與並知悉協議經過，始符常情。然被上訴人及龔東立均否認有74年同意書存在之事實，是究否有74年同意書存在已屬有疑。
⒉上訴人雖以：74年同意書原本紙質泛黃，足見該文書年代久
遠，非臨訟杜撰，且其上並有屏東縣佳冬鄉公所字樣，附圖則以「臺灣省強化鄉鎮市區調解功能分區座談會發言條」用紙製作，見證人並為佳冬鄉調解委員會主席余清春，足認確有74年同意書存在且為真正云云，然為被上訴人所否認。經查：
⑴原審囑託法務部調查局鑑定兩份文書與被上訴人於74年9月2
5 日參與龔東霖將其分配所得其中一間之部分土地出賣予訴外人蔡景泰之買賣契約書上所蓋用之「龔秀輝」印文是否同一，鑑定結果認定三者文書所蓋用之「龔秀輝」印文彼此不同，研判非出於同一印章，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書及鑑定分析表可稽（原審卷二第116 至117 頁）。是上訴人以被上訴人於訴外人蔡景泰之買賣契約書上使用之印章與74年同意書之印章係屬同一，援為主張74年同意書應為真正云云，顯屬無據。
⑵上訴人嗣於本院聲請囑託內政部警政署刑事警察局及法務部
調查局鑑定69年協議書及74年同意書上「龔東立」、「龔秀美」之印文是否同一（本院卷一第94頁），則經內政部警政署刑事警察局以104年6月25日刑鑑字第1040052315號函文回覆：「印文欠清晰，無法認定」（本院卷一第104頁），及法務部調查局以104年8月4日調科貳字第10403357620號函文回覆：「由於該等印文均蓋印不清、印泥淤積不勻，致印文紋線特徵不明，故歉難鑑析確認是否各出於同一印章」等語（本院卷一第120頁）。上訴人雖稱可另委託財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院鑑定兩份協議書上所蓋用之「龔東立」、「龔秀玉」之印文是否同一，然依其提出之該院回覆上訴人代理人邱順喜之函文，業已明示：「由於本案上開鑑定標的印文有印泥暈染、蓋印不清等情況，導致無法以印文整體性進行上開印文之完整細部鑑定，經本院針對上開僅可針對部分特徵進行局部之鑑定分析，無法對於二者印文是否近似給予具體結論」（本院卷一第130 頁），是據上可見上訴人尚未能舉證證明74年同意書與69年協議書上蓋用之「龔東立」及「龔秀玉」等人之印文為同一，故上訴人主張69年協議書與74年同意書上所蓋用之「龔秀玉」、「龔東立」印文應為同一云云，亦無可採。
⑶又74年同意書原本雖紙質泛黃，且其上印有「屏東縣佳冬鄉
公所」字樣，附圖則以「臺灣省強化鄉鎮市區調解功能分區座談會發言條」用紙製作，見證人並為佳冬鄉調解委員會主席余清春等節，即使堪認非屬臨訟製作之文書，惟僅憑上開外觀形式尚無從遽謂74年同意書係經上訴人之被繼承人龔東明、被上訴人、龔東泉、龔東霖、龔東立等人親自參與協調後而簽立。是上訴人執74年同意書之外觀形式據為主張74年同意書為真正云云，要無足採。
⒊上訴人另舉證人龔東霖、龔潘春對及邱順喜之證詞據為主張
74年同意書確實存在並為真正云云。然按證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定（最高法院20年上字第2052號判例要旨）。經查：
⑴觀諸74年同意書上所列之立同意書人即上訴人之被繼承人「
龔東明」、「龔東泉」（龔潘春對之夫）及「龔秀玉」均已過世，業經兩造陳明在卷（本院卷一第127頁背面），目前在世之當事人僅被上訴人、龔東霖及龔東立，其中被上訴人及龔東立（原審卷一第155至156頁）則均否認74年同意書之存在，上訴人復未能舉證證明被上訴人及龔東立本人曾經親自參與74年同意書協調經過及簽署用印之事實，自難認74年同意書為真正。
⑵龔東霖雖證述其確有參與74年同意書調解經過，74年同意書
為真正，並取代69年協議書之分配結果云云。惟據證人龔東霖所證：70幾年時有在佳冬調解，龔秀輝當時不要把地給龔東明，所以才去調解。龔秀輝當時有去調解系爭土地的問題。大姐（指龔秀玉）有留一分地，其他的土地就是龔東明跟龔東立分，同意書是調解委員寫的，簽名是調解委員寫上各人的名字，大家才在各人名字下面蓋章，附表二圖示分配方式係當初調解同意的，伊確定龔秀輝有到場，並自己帶印章去蓋章。伊當時賣土地時，大哥龔秀輝分得部分已經蓋了房子，伊個人土地分得位置沒有改變；龔東立也有拿自己的印章去那裡蓋章」、「龔東明有照74年同意書分得的土地位置建圍牆」等語（原審卷一第153至155頁）。然其此部分證述顯然核與上訴人所稱係因龔東明在69年協議書制定時，就已實際占用如74年同意書分配的位置和面積，而與69年協議書內容不符（原審卷一第88頁背面），所以才於74年間重新簽立74年同意書之緣由不符。而龔東霖於原審證稱：伊依69年協議書或74年同意書所分得之位置並無改變，且伊分得的土地已全部出售，是賣給蔡景泰及楊日山等語（原審卷一第154頁正反面）。惟蔡景泰及楊日山嗣後以渠等與龔東霖間買賣土地契約之法律關係，訴請系爭312地號土地之登記名義人即被上訴人移轉應有部分之土地所有權登記時，均係本於69年協議書之內容行使權利，此據證人即承辦代書邱順喜證述明確（本院卷一第234至235頁），並有起訴狀兩份在卷可稽（原審卷一第71至78頁、125至130頁），且經本院依職權調閱原審101年度司潮簡調字第72號、第213號全卷查明無誤，其中龔東霖曾於78年7月10日出具同意書乙紙，記載：
「本人所有座○○○鄉○○段4-8、4-393、4-422、4-425號內之持分土地依『69.5.31』經兄弟姐妹所簽立之同意書內應有持分，同意由家兄龔秀輝代為處理出賣予他人，唯恐口說無憑，特立此同意書為證，絕無異議。立同意書人龔東霖」（詳見101年度司潮簡調字第213號卷楊日山訴請被上訴人、龔東霖移轉系爭312地號土地應有部分所有權登記事件卷第15頁）。倘若龔東霖曾與兄弟姐妹簽定74年同意書取代69年協議書者，則龔東霖嗣於出售其依74年同意書分配取得之系爭土地時，理應以74年同意書為據或交付74年同意書予買受人用作請求系爭土地登記名義人即被上訴人辦理土地應有部分所有權移轉登記時之憑證，自無可能反執失效之69年協議書為權利行使之憑據；佐以證人即承辦代書邱順喜證稱：楊日山及蔡景泰都沒有提起過74年同意書等語（本院卷一第235頁）。益徵證人龔東霖所證曾交付74年同意書予楊日山及蔡景泰，代書有寫到云云（本院卷一第206頁背面），顯與事實不符。綜上，依龔東霖將其分得部分土地出售予訴外人蔡景泰及楊日山之締約、後續履約及移轉登記等情形觀之，益徵賣方龔東霖及買方蔡景泰、楊日山、履行所有權移轉登記之被上訴人，及承辦代書邱順喜等人均係本於69年協議書之約定履行彼此權利義務。參以，若依74年同意書之內容，龔東霖可受有共計4 間之分配，已逾其依69年協議書所受之分配間數3 間，且牽涉龔東霖出售龔潘春對之間數究為1間或2 間，此有附表一、二可資比對。故74年同意書真實與否攸關龔東霖之權益，益見證人龔東霖應為利害關係人，其證詞本難期客觀中立，其所為證詞既尚有前揭瑕疵，並與事實不符，是其證稱74年同意書確實存在並為真正云云，為不足採。至證人蔡景泰雖證稱伊確有與龔東霖為系爭312 土地買賣，並由被上訴人到場自行蓋印等語（原審卷二第77頁），然蔡景泰及楊日山向龔東霖所買受之土地位置坐落如附表
一、二所示，換言之，無論係依69年協議書或上訴人主張之74年同意書所取得之位置均屬一致，此為上訴人所不爭，並有附圖二可稽。故即使被上訴人參與蔡景泰買賣契約之用印，亦無從遽認被上訴人知悉並同意74年同意書之內容。
⑶另上訴人主張因69年協議書制定時，龔東明已經占用如附圖
一E、F部分興建地上物，因實際占用位置及面積與69年協議書分配者不同，始另與兄弟簽立74年同意書云云。然證人龔東霖係證述：龔東明係於74年同意書做成後，始依所分配之位置而興建房屋及圍牆等語（原審卷一第155 頁）。而龔東明房屋（坐落屏東縣○○鄉○○村○○路○○號後面）則係於89年7 月起課徵房屋稅，有屏東縣政府稅務局房屋稅資料可參（原審卷二第32頁），足徵上訴人所稱另行簽立74年同意書取代69年協議書之緣由，不但與證人龔東霖證詞有所出入，且未能舉證以實其說，自難信為真。況依上訴人請求移轉所有權登記之如附圖一所示編號D 、E 、H 、F 部分面積土地，寬度為22.62 公尺（即附圖一編號1 至2 之距離），已與74年同意書第一項所載之「每人所分得每間15台尺面寬之寬度」之內容扞格（計算式：1 台尺約等於30.3公分，15台尺等於454.5 公分，為4.54公尺，依69年協議書，龔東明分得2 間，應僅得9.08公尺），若依74年同意書，則上訴人與龔東立共同分配3 間，寬度亦僅為45台尺即13.65 公尺，上訴人實際占用寬度為22.62 公尺，顯然超過其主張依74年同意書可受分配之寬度，並占用龔東立所分配之位置，難謂上訴人實際占用情形符合74年同意書之約定；更遑論兩造所不爭執之69年協議書既已將兄弟姐妹各人受分配之位置均已獨立標示明確，74年同意書不僅將龔東明及龔東立原依69年協議書分配之位置互換，更減少龔東立可分得之間數（2 間減為1 間，改增加分配龔東霖1 間），復將龔東明及龔東立合併共同分配3 間數，凡此安排均損及龔東立之權益，並違反各人各自分得每壹間寬為15台尺建地之協議方式（69年協議書及74年同意書之第一條均載明「各人應得建地每壹間寬為拾伍台尺」），益徵上訴人主張係依74年同意書分配結果實際占用系爭土地，並非屬實，且龔東立是否願意無條件接受，實有可疑，是龔東立否認參與調解並簽立所謂74年同意書，較合於常情而堪信為真。
⑷再者，證人龔潘春對雖於本院證稱：74年間曾經背小孩偕同
先生龔東泉一起去調解委員會蓋章，嗣並依74年同意書向龔東霖買受後方現占用之2間云云（本院卷一第206頁）。惟按證人固為一種證據方法，但必須在場確實聞見待證事實，且其證述又非虛妄者，始得予以採信，若僅就待證事實推測其可能性，即屬臆測之詞，核與在場聞見事實之陳述尚屬有間，若無其他相當證據證明與事實相符，法院不得遽予採取此項證言（最高法院96年度台上字第1286號裁判要旨）。經查：
①證人龔潘春對就其前往調解委員會之經過證稱：伊背小孩在
外面等，不清楚裡面有誰，時間太久也不記得，不曉得為何要分第2次，每個人都分2間，分剩的是公公（龔庚連）的，如要多買要向公公買，所以2次分配結果龔東霖都只有分配到2間，其餘的人分配位置情形我不了解，我不識字，沒有管那麼多等語（本院卷一第203至206頁）。是由龔潘春對上開證詞並不能證明74年同意書係經兩造及該同意書上所列當事人全體親自出席參與並達成共識而用印之事實，況其證詞亦核與所謂74年同意書之分配結果不符，自難認有74年同意書存在。
②又證人龔潘春對雖證稱：因為搬家時69年協議書不見了，伊
就提供74年同意書給吳澄潔律師去提告等語（本院卷一第204頁）。惟龔東泉之繼承人即龔潘春對、龔基源、龔惠萍、龔惠君曾於101年間起訴請求被上訴人應依「69年協議書」將龔東泉受分配部分辦理所有權移轉登記乙節，有起訴狀可參（原審卷一第80至83頁），並經本院調閱原審101年度司潮簡調字第220 號所有權移轉登記事件卷證查明屬實。而當時承辦代書邱順喜亦證稱：潘春對並未提起74年同意書等語（本院卷一第234 頁）。足見龔潘春對所稱龔東泉之繼承人委任吳澄潔律師提告請求被上訴人移轉系爭土地應有部分所有權登記至龔基源名下，仍係以69年協議書為據，並未曾提示74年同意書向被上訴人請求。是證人龔潘春對鄭稱曾交付74年同意書予律師提告云云，核與事實不符，而不可信。③至龔潘春對與龔東霖固一致證稱：龔東泉在世時曾依74年同
意書買受龔東霖在後方分得2 間數之土地，並在其上建屋使用云云。然龔東泉係於85年7 月12日死亡，有戶籍謄本可稽（附於前揭101 年度司潮簡調字第220 號調解卷第12頁），可見龔東泉之繼承人於101 年9 月間提起前開所有權移轉登記事件時，已經買受龔東霖後方分配之土地並興建房屋完畢，而龔潘春對現居住之中正路38號之1 二層加蓋樓房，為85年7 月間起課房屋稅（原審卷二第18頁房屋稅籍資料表），緊鄰該樓房南側空地則增建一層鐵皮平房，業經本院現場履勘屬實，並有照片可稽（本院卷一第64至66頁）。足見該2間建物應為不同時期所建。而證人即代書邱順喜證稱：伊代辦龔東泉繼承人請求被上訴人移轉系爭312 地號土地所有權應有部分移轉登記事件時，係依69年協議書請求移轉潘春對向龔東霖買受的部分，而未處理龔東泉原本受分配取得的土地應有部分等語（本院卷一第234 頁），可見依69年協議書顯示龔東霖可以出售龔潘春對後方之間數應僅為1 間，而非
2 間。又龔東泉之繼承人請求系爭312 地號土地所有權應有部分移轉登記事件，其起訴狀內容係主張基於繼承龔東泉依照69年協議書可受分配土地之權利為請求，嗣經調解成立，其中調解筆錄第五項並約定：龔東泉之繼承人願於101 年11月30日前就其房屋（門牌○○○鄉○○村○○路38之1 號）屋前之鐵皮增建部分自行拆除，並將占用之土地部分返還予其他共有人作為道路通行之用等語，有起訴狀及調解筆錄可稽（原審卷一第79至84頁、本院卷二第40至41頁）。果龔東泉之繼承人僅請求移轉龔東泉原受分配之如附表一所示臨中山路之土地者，應無討論渠等應拆除後方中正路房屋屋前鐵皮增建之部分，且證人邱順喜代書已證稱當時有處理龔東霖依69年協議書出售予龔東泉之部分土地，依此堪認龔東泉之繼承人於調解時應已將龔潘春對占用之房屋即向龔東霖買受之部分併列入移轉所有權登記之範圍，共為3 間數之土地。
互核被上訴人依上開調解結果移轉系爭312 地號土地登記予龔東泉繼承人龔基源之應有部分為37881/176188（比值為0.2150），蔡景泰、楊日山分別依69年協議書向龔東霖買受1間數，而調解成立移轉應有部分依序為8968/100000 （比值為0.08968 ）、12627/176188（比值為0.071667），有屏東縣枋寮地政事務所檢送系爭312 地號土地調解移轉予楊日山、蔡景泰及龔基源等人之相關調解筆錄文件及土地登記謄本可稽（本院卷二第21至44頁、第229 至230 頁）。並參酌附圖二所示，可見渠等分得之土地雖均以面寬15台尺為基準，但各間長度深淺不均，且當初申辦移轉所有權應有部分登記時並無實際指界測量，有前揭地政事務所檢送資料可稽，足認渠等申辦土地所有權應有部分移轉登記結果既未經地政人員實地指界測量，難謂與現地實際占用狀況一致而毫無誤差。故審酌龔基源受移轉登記之應有部分為37881/176188（比值為0.2150）相當於楊日山受移轉應有部分12627/176188之
3 倍（37881 ÷12627=3 ），益證龔基源應係受被上訴人移轉相當於3 間數之土地應有部分，亦即龔東泉可受分配之2間數及自龔東霖受讓之1 間數土地。是證人龔潘春對、龔東霖前開所證龔東霖係依74年同意書出售2 間數土地予龔東泉云云，均不足採信。
⑸證人即代書邱順喜於本院證稱：伊認為龔東明係按照74年同
意書建屋，故應依74年同意書分配云云（本院卷一第235 頁）。惟證人邱順喜證述：直到101 年間龔建維拿出74年同意書才知有此份同意書，楊日山、蔡景泰及潘春對均未提過有74同意書，不清楚本院卷一第216 頁編號20空地係屬何人所有等語明確（同上頁）。可見其前代為處理楊日山、蔡景泰及龔東泉之繼承人請求被上訴人移轉系爭312 地號土地應有部分所有權移轉登記時均本於69年協議書履約，其認為應依74年同意書處理即與事實不符；而本院卷一第216 頁編號20空地即同卷第224 頁照片23所示，依69年協議書分配圖即附表一所示，應屬龔東立分配取得。足見邱順喜附合上訴人主張而證稱龔東明係依74年同意書分配圖建屋占用云云，亦與現況不符，故其證詞既有前開瑕疵，自不足採為有利於上訴人之認定。
⒋上訴人復以：龔秀玉依74年同意書取得之1分地，應為佳農
段331－2、332－2地號之土地（重測前舊地號為佳冬段4－
279、4－278地號土地，下稱系爭331-2、332-2地號土地），而非在系爭330地號土地內，如此始符合實際占用情形云云，然為被上訴人所否認。經查：
⑴上訴人原審起訴乃主張69年協議書及74年同意書均係分配系
爭土地（原審卷一第13頁），龔秀玉應得之1分地應坐落於系爭330地號（原審卷一第24頁），嗣於原審囑託地政人員實地測量上訴人占用之圍牆範圍有跨越占用系爭330地號土地後，始改稱應分配予龔秀玉之1分地可能坐落於331-2、332-2地號土地（原審卷二第86頁），上訴人主張前後矛盾，已難遽信。
⑵況系爭331-2 地號土地係自331 地號土地分割而來，而331
地號土地（重測前為佳冬段4-279 地號），早於64年12月9日登記為訴外人潘川所有，嗣於65年1 月23日以買賣為原因移轉所有權登記予陳清道（實際應係龔庚連向潘川買受後未移轉登記又出賣予陳清道），再於65年9 月13日以買賣為原因移轉登記予楊發財，截至87年12月9 日地政事務所截止人工登記前均未有變動；系爭332-2 地號土地則自332 地號土地分割而來，而332 地號土地（重測前為佳冬段4-278 地號），龔庚連於61年11月24日登記為所有權人，於64年11月6日以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人林鄭對，林鄭對再於81年7 月8 日以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人林武雄，截至8 7 年12月9 日地政事務所截止人工登記前均未有變動，此有本院向屏東縣枋寮地政事務所調取之上開土地登記謄本可參（本院卷第178 至185 頁）。可見上開331 及33
2 地號土地於69年間早已非屬龔庚連所有，自無可能將上開土地列入分配予龔秀玉之土地範圍內。
⑶而龔庚連與訴外人陳清道曾於65年1月7日成立買賣契約，雙
方於買賣契約標的欄部分載明：「買賣標的物：屏東縣○○段0○000地號土地（重測後331地號）、0.6公畝以上全部，但土地位置在屏東縣○○段0 ○000 地號土地即系爭330 地號土地，道路邊寬13.7公尺，以後政府細部開放可辦理分割登記之時，甲（陳清道）乙方（龔庚連）無條件提出交換登記以符合實地土地位置」，有買賣契約乙份在卷可證（原審卷二第160 、161 、162 頁）。另龔庚連與訴外人林鄭對於64年10月15日成立買賣契約，約定由林鄭對買受龔庚連系爭
330 地號土地面積0.3 公畝57公厘、系爭331 地號土地面積
0.6 公畝、系爭332 地號土地面積16公畝50公厘，合計面積為26公畝50公厘（詳如附圖三），因政府政策不能登記為共有，日後能分割時，即以附圖實測登記。嗣林鄭對再將此權利出售予林武雄，林武雄再贈與其中332 地號土地應有部分4/10予林仲晟，此有買賣契約書暨附圖、財政部臺灣省南區國稅局贈與稅免稅證明書等件可稽（本院卷一第68至72頁）。又將上開買賣契約內容暨附圖三、四互相對照，可知陳清道係以其所有之4-278 、279 （重測後332 、331 地號）地號土地與龔庚連交換4-199 地號即系爭330 地號土地，寬13.7公尺，共計0.6 公畝土地之面積。嗣訴外人劉金成（陳清道之子）於91年7 月3 日因分割繼承登記取得所有權，並於
100 年3 月9 日分割增加系爭331-2 地號土地，劉金成再於同年5 月10日以買賣為原因移轉登記予被上訴人之子龔恆嘉，此有土地登記簿謄本及異動索引可稽（原審卷二第87至90頁、本院卷一第183 頁）。上開劉金成與龔恆嘉移轉土地所有權登記之緣由，係因系爭330 地號土地及331 、332 地號土地已經劉金成、林素秋、林仲晟及被上訴人之子龔恒嘉等人之建物各自占用，為使各人建物坐落之土地地號位置與占用現況相符，渠等因而將系爭330 地號土地及331 、332 地號土地為分割及合併，其中系爭330 地號土地分割為330 -1至-5；331 地號土地分割為331 、331-1 、331-2 等3 筆土地；332 地號土地分割為332 、332-1 、332-2 等3 筆土地，並由證人劉金成取得330-1 、331 、332-1 合計共602.36平方公尺土地等情，業據證人劉金成、證人即代書陳瓊雪於原審證述明確（原審卷二第156 至157 、200 至202 頁），核與證人劉金成、林仲晟所提出之所有權移轉契約、買賣契約、土地交換契約書及上開土地異動索引內容相符（原審卷二第86至98頁、160 至182 頁及本院卷一第68至74頁、第10
2 至103 頁），足認系爭331-1 及332-2 地號土地均係於10
0 年間經劉金成等人協議合併分割、交換而來，此尚非龔庚連於69年間進行土地分配協議時所能預見之情事。是上訴人主張被上訴人為龔庚連履行與訴外人陳清道之買賣契約義務而為交換登記過程中，未分割前331 地號土地扣除應給付劉金成之85.35 平方公尺外，尚有餘517.01平方公尺（即331-1地號加331-2 地號土地面積），依前述買賣契約規定，應該登記與龔庚連，並做為龔庚連分配予龔秀玉之土地範圍內，被上訴人竟於交換土地後，將其中331-2 地號及332 -2地號土地登記與其子龔恒嘉，可證龔庚連所有應列入土地分配之部分，已遭被上訴人及其子侵吞入己云云，並不可採。
⑷又龔秀玉可分得之1 分地，無論依69年協議書或74年同意書
（各如附表一、二所示位置），均坐落在私設12台尺道路上，屬於一塊形狀完整之土地，而上訴人主張以如附圖三系爭
330 地號（重測前為4-199 地號土地）編號a 之位置間尚存在與陳清道交換之土地（即附圖三鈄線面積），若將編號此
a 部分計入1 分地範圍內，實將造成該1 分地割裂二處之結果，顯與上開69年協議書或74年同意書之圖示均有不符。另依附圖四所示，龔庚連向陳清道交換取得之土地為斜線部分，除斜線範圍外，重測前4-279 部分、4-278 部分（重測後佳農段331 、332 土地）留白面積均非上開契約交換土地之範圍內。換言之，上開留白部分仍屬原所有權人陳清道所有，嗣後由劉金成繼承之，龔庚連及其繼承人應不得持上開買賣契約，請求就留白部分土地交換登記取得所有權。另對照附圖三與地籍圖謄本（原審卷二第86頁），上開留白部分位置即屬現在分割後系爭332-2 、331-2 之土地。足認龔庚連對上開留白部分均無請求交換之權利，實無可能將該部分土地納入69年協議書中分配予龔秀玉取得之1 分地範圍內，況系爭331 －2 地號面積為253.14平方公尺，系爭332 －2 地號土地面積為668.44平方公尺，兩者相加為921.58平方公尺，尚不足1 分地969.92平方公尺【計算式：1 甲=10 分=2934坪，1 分地=293.4坪，1 坪=3.3058 平方公尺，1 分地=969.92 平方公尺（293.4 ×3.3058）】。反之，被上訴人抗辯龔秀玉之1 分地範圍係坐落於附圖一所示編號F+H+G 處，面積共為969.92平方公尺，較為符合69年協議書圖示之龔秀玉應分得之1 分地位置。故上訴人主張龔秀玉分得之1 分地應係坐落於系爭331-2 及332-2 地號土地，而非在系爭330地號土地上云云，並不可採。
⒌至上訴人以：龔東明長期占用現況如74年同意書所示位置興
建房屋使用，龔東立或其他共有人均未異議，足見74年同意書應為真正云云。然龔東明雖興建如附圖一所示編號E、F範圍之圍牆，但圍牆內尚有部分空地緊鄰龔潘春對之增建鐵皮平房旁邊，空地右側始為龔東明之房屋，此經本院現場勘驗屬實，並有照片及現場簡圖可稽（本院卷一第224頁照片23號之空地及第216 頁、本院卷二第64頁下方照片及第65頁空地），則依此現況排序之外觀，在未經專業地政人員實地指界測量情形下，尚與69年協議書即附表一所示分配予龔東泉、龔東立、龔東明排列之位置相符，龔東立或其他共有人自無異議之必要。況無論是龔東泉之繼承人或是龔東霖之買受人楊日山、蔡景泰均以69年協議書請求被上訴人移轉系爭31
2 地號土地之應有部分所有權登記，亦經被上訴人依調解結果履行完畢，且系爭土地尚未經分割登記，而未終局決定各兄弟分得之特定部分土地，難謂共有人之權益有何影響。故上訴人以無人出面反對其占有現況為由，主張74年同意書為真正，亦非可採。
五、綜上所述，依上訴人所舉事證均無法證明74年同意書為真正，從而上訴人本於繼承及74年同意書之法律關係請求被上訴人應將系爭312地號土地上（面積1761.88平方公尺），其中應有部分32668/176188辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有；並將系爭330地號土地（面積1421.62平方公尺），其中應有部分23118/142162辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有，均屬無據，其變更之訴應予駁回。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。另上訴人與被上訴人間依69年協議書之法律關係應如何履行系爭土地部分所有權移轉登記，則屬另一法律問題，非屬本院審理範圍，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
書 記 官 黎 珍附表一：69年協議書之略圖┌─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬──┬─┬─┬─┬─┬─┬──┐│應│應│應│應│應│應│應│ 應 │應│應│應│應│應│ 應 ││得│得│得│得│得│得│得│ 得 │得│得│得│得│得│ 得 ││人│人│人│人│人│人│人│ 人 │人│人│人│人│人│ 人 │├─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼──┤│龔│龔│龔│龔│龔│龔│龔│龔向│龔│龔│龔│龔│龔│龔一││東│東│秀│東│東│秀│秀│秀家│東│東│東│東│東│秀分││泉│泉│美│霖│霖│輝│輝│輝父│霖│立│立│明│明│玉地││ │ │ │售│售│ │ │用所│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │楊│蔡│ │ │錢買│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │日│景│ │ ├──┴─┴─┴─┴─┴─┴──┤│ │ │ │山│泰│ │ │ 路寬12台尺 │├─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼───────────────┤│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴───────────────┤│ 玉光村中正路 往佳冬 │└─────────────────────────────┘附表二：74年同意書之附圖┌─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬──┬──┐│應│應│應│應│應│應│應│應│應│應│ 應 │應 ││得│得│得│得│得│得│得│得│得│得│ 得 │得 ││人│人│人│人│人│人│人│人│人│人│ 人 │人 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼──┤│龔│龔│龔│龔│龔│龔│龔│龔│龔│龔│龔龔│龔一││東│東│秀│東│東│秀│秀│秀│東│東│東東│秀分││泉│泉│美│霖│霖│輝│輝│輝│霖│霖│明立│玉地││ │ │ │售│售│ │︵├─┴─┴─┴──┴──┤│ │ │ │楊│蔡│ │現│ ││ │ │ │日│景│ │有│ ││ │ │ │山│泰│ │住│ 路寬12台尺 ││ │ │ │ │ │ │宅│ ││ │ │ │ │ │ │︶│ │├─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────┬──┬──┤│ │ │ │ │ │ │ │ │ 道 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ 路 │ │├─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─────┴──┴──┤│ 中山路 往佳冬 │└─────────────────────────┘