臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第317號上 訴 人 蕭翌興訴訟代理人 蔡將葳律師複 代理 人 吳艾黎律師上 訴 人 徐之炫
徐俊煌徐金盈徐金山張優娣上五人共同訴訟代理人 孔福平律師被 上訴 人 楊登清
楊麗梅上二人共同訴訟代理人 利美利律師被 上訴 人 臺灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 鄧銘華上列當事人間請求確認通行權等事件，兩造對於民國103 年6 月18日臺灣屏東地方法院102 年度訴字第95號第一審判決提起上訴，本院於104 年11月11日辯論終結，判決如下：
主 文上訴人蕭翌興、徐之炫、徐俊煌、徐金盈、徐金山、張優娣之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造即蕭翌興與徐之炫、徐俊煌、徐金盈、徐金山、張優娣各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人蕭翌興之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、蕭翌興主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱44地號土地），與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋地。又44地號土地與被上訴人楊登清所有同段
45、50地號及被上訴人楊麗梅所有同段46地號土地（下分稱
45、50、46地號土地），均係自同段458 地號土地（下稱45
8 地號土地）分割而來，依民法第789 條第1 項或第787 條第1 項規定，伊自得通行45、46、50地號土地，以達屏東縣○○鄉○○路（下稱民生路）對外聯絡，且無需支付償金。又44地號土地伊現供農作使用，考慮目前農業耕種及採收均已機械化，為達通常使用之目的，伊通行之寬度以3 公尺為宜，然為考量楊麗梅所有46地號土地為建地，為免造成過大之損害，通行45、46、50地號土地之道路寬度願減為2.5 公尺，即就楊登清所有45地號土地如原判決附圖一（下稱附圖一）所示編號45⑴部分面積167.56平方公尺、50地號土地如附圖一所示編號50⑴部分面積33.10 平方公尺及楊麗梅所有46地號土地如附圖一所示編號46⑴部分面積62.81 平方公尺有通行權存在。若認伊不得通行45、46、50地號土地，伊向來均藉由對造上訴人徐之炫、徐俊煌、徐金盈、徐金山、張優娣（下稱徐之炫等5 人）共有同段33-8地號土地（下稱33-8地號土地）通行至民生路，是伊就徐之炫等5 人共有33-8地號土地如原判決附圖二（下稱附圖二）所示編號⑴部分面積313.40平方公尺應有通行權存在。其次，楊登清、楊麗梅（下稱楊登清等2 人）、徐之炫等5 人在上開通行範圍內設置地上物，臺電公司亦於45地號土地上設有電柱一座，均阻礙伊通行，伊自得依民法第767 條第1 項規定，請求其等除去妨害伊通行之地上物及不得為妨害伊通行之行為，併依民法第788 條第1 項規定在通行範圍鋪設瀝青混凝土路面道路以為通行。爰求為判決：先位之訴㈠確認蕭翌興就楊登清所有45地號土地如附圖一所示編號45⑴部分面積167.56平方公尺、50地號土地如附圖一所示編號50⑴部分面積33.10 平方公尺及楊麗梅所有46地號土地如附圖一所示編號46⑴部分面積62.81 平方公尺有通行權存在。㈡楊登清等2 人應將前項土地上之地上物除去，並容忍蕭翌興開設瀝青混凝土路面道路以為通行，不得為任何妨害蕭翌興通行之行為。㈢臺電公司應將45地號土地上如屏東地政事務所民國103 年1 月7 日複丈成果圖所示P 點部分電柱一座予以移除。備位之訴㈠確認蕭翌興就徐之炫等5 人共有33-8地號土地如附圖二所示編號⑴部分面積313.40平方公尺有通行權存在。㈡徐之炫等5人應將前項土地上之地上物除去，並容忍蕭翌興開設瀝青混凝土路面道路以為通行，不得為任何妨害蕭翌興通行之行為。
三、楊登清等2 人、徐之炫等5 人、臺電公司則以：㈠楊登清等2 人部分：蕭翌興所有44地號土地可經由南側國有
之同段68、67、67-1、67-2、56地號土地通行至民生路，非為袋地。又45、46、50地號土地與44地號土地雖係同自458地號土地分割而來，然此係因政府公地放領行為所致，並非出於土地所有人之任意行為，蕭翌興不得依民法第789 條第
1 項規定無償通行渠等所有上開3 筆土地。再蕭翌興歷來均藉由33-8地號土地對外通行，依此方式通行，不僅符合歷來之通行方式，且僅須經由1 筆土地即可通行聯外，若通行伊等土地則須經由3 筆土地，始可通行聯外。況46地號土地面積僅107 平方公尺，倘由蕭翌興通行該土地，將致該土地為畸零地，是通行伊等所有之上開3 筆土地，自非對周圍地損害最少之通行處所及方法等語。
㈡徐之炫等5 人部分：蕭翌興所有44地號土地與楊登清等2 人
所有45、46、50地號土地均係自458 地號土地分割而來，依民法第789 條第1 項規定，蕭翌興僅得通行45、46、50地號土地，而不得通行33-8地號土地。又蕭翌興之前手歷來均藉由同段68、67、67-1、67-2、56地號土地對外通行，並非袋地，且屬損害最小之處所及方法，並無通行伊等共有33-8地號土地之必要等語。
㈢臺電公司部分：伊於蕭翌興主張通行範圍內設置之電柱，若有妨礙其通行，伊同意遷移等語，資為抗辯。
四、原審經審理結果，就蕭翌興備位之訴為勝訴之判決，而駁回其先位之訴，蕭翌興及徐之炫等5 人分別就其敗訴部分提起上訴，蕭翌興聲明：㈠原判決不利於蕭翌興部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認蕭翌興就楊登清所有45地號上如附圖一編號45⑴部分所示面積167.56平方公尺土地、50地號上如附圖一編號50⑴部分所示面積33.10 平方公尺土地及楊麗梅所有46地號土地上如附圖一編號46⑴部分所示面積62.81 平方公尺土地之通行權存在，並得開設道路。楊登清等2 人應容忍蕭翌興通行前開附圖一所示編號45⑴、50⑴、46⑴部分土地，且不得為營建、設置障礙物或為任何妨礙蕭翌興所有44地號土地與對外道路聯繫通行之行為；已設置之障礙物，並應予清除。臺電公司應將45地號土地上如屏東地政事務所103年1 月7 日複丈成果圖所示P 點部分電柱一座予以移除。㈢徐之炫等5 人上訴駁回。徐之炫等5 人聲明：㈠原判決不利於徐之炫等5 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蕭翌興在第一審之訴駁回。楊登清等2 人、臺電公司均聲明：蕭翌興之上訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈44地號（重測前為458-3 地號）土地為蕭翌興所有；45地號
（重測前為458-6 地號）、50地號（重測前為458-13地號）土地均為楊登清所有；46地號（重測前為458-17地號）土地則為楊麗梅所有。
⒉44地號土地係於49年11月21日自458 地號分割而來；45地號
土地則於64年4 月7 日自458 地號土地分割而來；46地號及50地號土地均係於77年7 月11日自458 地號土地分割而來。
⒊44地號土地西側依序為45、46、50地號土地，45地號土地上
目前種植香蕉，其上有臺電公司設置之電柱一座，46地號土地上目前亦有種植作物，50地號土地現況為鋪設石磚之空地；東側與訴外人洪秋薇所有之同段43地號土地相鄰；南側毗鄰國有之67、68地號土地。67、68地號土地其上除種植檳榔樹外，另有一段泥土小路，往西通行有一段石子路，與民生路間遭人設有鐵柵門，平常均會上鎖；北側與33-8地號土地鄰接，33-8地號土地上有空地、雜草、香蕉樹等作物，與民生路交界處設有鐵柵門並上鎖，上開各土地除50、33-8地號緊鄰民生路外，其餘土地均未面臨公路。
㈡爭執事項：
⒈蕭翌興所有之44地號土地是否為袋地？⒉先位部分：
⑴蕭翌興依民法第789 條第1 項規定，請求通行楊登清等2 人
所有45、46、50地號土地，是否可採？其通行所必要之範圍為何？⑵蕭翌興依民法第787 條第1 項規定，請求通行楊登清等2 人
所有45、46、50地號土地，是否可採？其通行所必要之範圍為何？⒊備位部分：蕭翌興依民法第787 條第1 項規定，請求通行徐
之炫等5 人共有33-8地號土地，是否可採？其通行所必要之範圍為何？
六、得心證之理由：㈠蕭翌興所有之44地號土地是否為袋地？
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例參照）。經查，44地號土地之西側為楊登清所有45地號土地，45地號土地上目前種植香蕉，其上有臺電公司設置之電柱一座；東側與洪秋薇所有同段43地號土地相鄰；北側與徐之炫等5 人所有33-8地號土地相鄰，33-8地號土地上有空地、雜草、香蕉樹等作物；南側毗鄰國有68地號土地，為泥土小路等情，業經原審及本院勘驗明確，有勘驗筆錄、照片、土地登記謄本、地籍圖謄本可稽（原審卷一第8 、10至26、109 、110 、233 、234 頁，本院卷第87至100 、236 至244 頁），並為兩造所不爭執，堪信為真，是以，44地號土地之西側、東側、北側均未與公路有適宜之聯絡甚明。至於南側部分，經本院會同屏東地政事務所勘驗結果，44地號土地南側依序經由國有之68、67、67-1、67-2、56地號5 筆土地固得到達民生路，惟該5 筆土地寬度約1.5 公尺至2.5 公尺之間（本院卷第236 至237頁），並有地籍圖依比例尺計算可明，而44地號土地地目為田，目前其上圍網種植香蕉，有土地登記謄本及照片可憑（原審卷一第15、223 至224 頁，卷二第140 、141 頁），自有通行周圍地以利前往種植、運輸作物之必要，以現行農耕常使用機械設備及貨車載運，1.5 公尺路寬僅可供人通行，無法供貨車通行而為通常之使用，尚難認44地號土地可依此與公路為適宜之聯絡。從而，44地號土地因與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用，確屬袋地無訛，楊登清等2 人及徐之炫等5 人所辯蕭翌興可經由南側國有地通行聯外，非屬袋地云云，核不足採。
㈡先位部分：蕭翌興依民法第789 條第1 項規定，請求通行楊
登清等2 人所有45、46、50地號土地，是否可採？其通行所必要之範圍為何？⒈按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通
公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，98年1 月23日修正前民法第789 條第1項定有明文。本條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制執行拍賣，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789 條之適用（最高法院96年度台上字第1413號裁判意旨可參）。查依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種（最高法院80年台抗字第143 號判例參照），基此同一法理，政府實施耕者有其田政策，依臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法，將公有耕地逕為分割，再放領與農民，其性質雖亦為私法上之買賣契約，惟係政府本於扶植自耕農之規定而為分割，以俾放領與土地上耕種之自耕農，若因此而造成袋地，自非出於土地所有人之任意行為或預期得事先安排而為合理解決，且與拍定人或公地承領人是否有購買意願無關，應亦無民法第
789 條之適用。⒉蕭翌興固主張：44地號土地與45、46、50地號土地均分割自
458 地號土地，458 地號土地既因一部分分割而與公路無適當之聯絡，依民法第789 條第1 項規定，44地號土地僅得通行45、46、50地號土地等情。查458 地號土地原為國有土地，於49年11月21日因政府實施耕者有其田政策，而逕為分割出同段458-3 （即現今之44地號土地）至458-5 地號土地，並於同日將其中458 地號土地放領與訴外人徐善仁，458-3地號土地則於50年11月15日放領與訴外人徐善朋所有，458地號土地嗣於64年4 月7 日又逕為分割出458-6 地號（即現今之45地號），77年7 月11日逕為分割出458-13地號（即現今之50地號）、458-17地號（即現今之46地號）土地之事實，有土地登記簿可憑（原審卷一第40、54、62頁，卷二第26、27、44、46、49、51、54、57頁）。基此，458 地號土地分割出458-3 地號等土地，分別放領與徐善仁、徐善朋等人，致458-3 地號土地為袋地，乃係因政府實施耕者有其田，將458 號土地逕為分割而放領與不同之自耕農所致，並非徐善仁及徐善朋任意行為造成，尚無從事先安排而為合理解決，核與民法第789 條第1 項所定因土地一部之「讓與或分割」，而造成袋地之情形不同，自無上開規定之適用或類推適用。
⒊至徐之炫等5 人雖主張：44地號土地東側之43地號土地所有
人洪秋薇，曾對徐之炫、徐俊煌、徐金源、徐金山、徐金盈訴請確認就33-8地號土地有通行權存在，經台灣屏東地方法院97年度屏簡字第60號判決認定同段43、44、45、46、50地號土地均係由同一筆土地分割而出，43地號土地僅得通行45、46、50地號土地，而不得通行33-8地號土地在案，通行權乃屬物權，具有對世效力，上開確定判決對任何人均有效力，本件兩造不得為相反主張云云，並提出該判決為證（本院卷第107 至108 頁）。惟訴訟標的為具對世效力之物權關係者，依民事訴訟法第401 條規定，該確定判決既判力主觀範圍應包括依法律行為受讓該訴訟標的物之人。本件蕭翌興並非受讓上開判決訴訟標的物之繼受人，自不受該判決既判力拘束，徐之炫等5 人據此主張本件有民法第789 條第1 項之適用，要非足採。
⒋從而，蕭翌興及徐之炫等5 人依前開規定，主張蕭翌興應優先通行楊登清等2 人所有45、46、50地號土地，要屬無據。
㈢蕭翌興依民法第787 條第1 項規定，先位請求通行楊登清等
2 人所有45、46、50地號土地，是否可採？備位請求通行徐之炫等5 人共有33-8地號土地，是否可採？其通行所必要之範圍為何？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1項、第2 項前段定有明文。所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，決定通行之處所及方法，應參酌社會一般觀念，斟酌附近之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰地利害關係人之得失損益及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法亦應本此原則為之。
⒉經查：蕭翌興所有44地號土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋
地，業據前述，如非通行周圍地即不能出入該土地而為通常之使用，則蕭翌興自得主張通行其周圍地。又44地號土地欲通往公路，可能之路線為往南經國有68、67、67-1、67-2、56地號土地而至民生路，惟蕭翌興確有使用農機及車輛種植、運輸作物之必要，此一路線路寬最窄處僅1.5 公尺，無法通行小客車，以對44地號土地為通常之使用，顯非適當。蕭翌興先位之訴雖主張由西經由楊登清等2 人所有45、46、50地號土地通行至民生路（亦即附圖一所示方案），然45地號土地上目前種植香蕉，其上有臺電公司設置之電柱一座，46地號土地上目前亦有種植作物，50地號土地現況為鋪設石磚之空地，蕭翌興若欲依此方式通行聯外，勢必須破壞上開土地上之作物及電柱，且46地號土地為建地，面積為107 平方公尺，扣除此方案所需使用該地號面積62.81 平方公尺，該土地面積將僅餘44.19 平方公尺（計算式：107 －62.81 ＝
44.19 ），亦因面積過小而不利於利用，顯見以該方式通行，須經過3 筆土地始可聯外，且非僅造成現況之較大破壞，復造成46地號土地所有人過大之損害，應非可採。至蕭翌興備位之訴主張由北經由33-8地號土地而通行至民生路（亦即附圖二所示方案），依該方案僅須使用1 筆土地即可通行聯外，且該土地現況為空地、雜草、香蕉樹等作物，緊鄰民生路，業據上述，則蕭翌興通行如附圖二所示土地，對於徐之炫等5 人影響不大，毋寧較通行上開其餘地號土地為合理。
審酌以3 公尺寬之道路為通路，可供一般自用小客車或小貨車通行，為公知之事實，徐之炫等5 人抗辯通行道路以2.5公尺為足云云，然此寬度遇轉彎處甚難順利通行，尚不足採。況上開33-8地號土地面積為2543.59 平方公尺，有土地登記謄本附卷可憑（原審卷一第10頁），則依蕭翌興稱通行之必要範圍以附圖二所示之3 公尺寬度、面積為313.40平方公尺計算，徐之炫等5 人扣除通行範圍後土地仍餘2,230.19平方公尺（計算式：2543.59 －313.40＝2230.19 ）可供使用，蕭翌興主張依該方案通行，應屬妥適，亦屬周圍地損害最小之處所。準此，蕭翌興依民法第787 條第1 項規定，請求確認其對於徐之炫等5 人共有之33-8地號土地如附圖二所示部分面積313.40平方公尺有通行權存在，自屬可採。⒊次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。土地所有人取得必要通行權，性質上應屬土地所有權內容之擴張，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得依民法第767 條規定請求除去妨害。本件蕭翌興就徐之炫等5 人共有33-8地號土地如附圖二方案面積31
3.40平方公尺有通行權存在，已如前述，惟徐之炫等5 人在該部分土地連接之民生路上，設置柵欄式鐵門等地上物阻礙蕭翌興通行，此有勘驗筆錄及照片可稽（原審卷一第66、10
9 頁、本院卷第88、95、96頁），依上開說明，則蕭翌興依前揭民法第767 條第1 項規定，請求徐之炫等5 人應將該土地上之地上物除去，並不得為任何妨害蕭翌興通行之行為，洵屬有據。
⒋又按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1
項設有明文。查33-8地號土地原非道路，欲通行農機或貨車自有困難，則蕭翌興依民法第788 條第1 項規定，請求徐之炫等5 人容忍蕭翌興開設道路以為通行，自有必要，應予准許。至農路路面之處理，以舖設瀝青混凝土路面為原則，農路設計規範第22條固有明文，本件33-8地號土地雖為農地，並非該規範第1 條所定之農路，自無該規範之適用，惟蕭翌興既得依上開規定開設道路，其請求鋪設瀝青混凝土路面道路以為通行，自屬開設道路之合理方式，亦應准許。
七、綜上所述，蕭翌興先位之訴請求確認其就楊登清等2 人所有之45、46、50地號土地如附圖一所示範圍有通行權存在，並得開設道路，及楊登清等2 人應容忍蕭翌興通行前開範圍部分土地，不得為營建、設置障礙物或為任何妨礙蕭翌興所有44地號土地與對外道路聯繫通行之行為，已設置之障礙物，並應予清除，暨臺電公司應將45地號土地上電柱一座予以移除，非有理由，應予駁回。至備位之訴請求確認其就徐之炫等5 人共有之33-8地號土地如附圖二所示編號⑴部分面積31
3.40平方公尺有通行權存在，並請求渠等將前項土地上之地上物除去，並容忍蕭翌興開設瀝青混凝土路面道路以為通行，不得為任何妨害蕭翌興通行之行為，為有理由，應予准許。原審就蕭翌興備位之訴為勝訴之判決，並駁回其先位之訴，並無違誤。蕭翌興及徐之炫等5 人各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結，本件蕭翌興與徐之炫等5 人之上訴均無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書 記 官 洪以珊