臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第322號上 訴 人 賴其頡訴訟代理人 吳剛魁律師複 代理人 葉庭嘉律師被 上訴人 林宏志訴訟代理人 許飛陽上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103 年7 月24日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第507 號第一審判決提起上訴，本院於104 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人黃月燕積欠上訴人借款本金新台幣（下同）8,986,800 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息暨程序費用500 元，迄未清償，經上訴人持台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）102 年度司促字第24415 號支付命令暨確定證明書聲請強制執行黃月燕所有，坐落高雄市○○區○○段○○○○ ○號，權利範圍萬分之281之土地（下稱系爭土地），及其上建號309 、320 號建物（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），經高雄地院以
102 年度司執字第143661號強制執行事件受理後，併入該院
102 年度司執字第108669號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）合併執行，並於102 年12月27日作成如附件所示分配表（下稱系爭分配表）。又黃月燕於101 年3 月26日就系爭房地設定第二順位最高限額抵押權予被上訴人，以擔保其與被上訴人因101 年3 月23日合夥承攬工程所生之債權，擔保債權總額為1,000 萬元（下稱系爭抵押權），被上訴人並執此聲明參與分配。惟黃月燕於101 年間實無資力與他人合夥，被上訴人亦未給付金錢予黃月燕，況由被上訴人於101 年3 月間匯款1,000 萬元入訴外人華葳實業有限公司（下稱華葳公司）帳戶之事實，亦無從推知被上訴人與黃月燕間有何合夥或承攬關係存在，堪認被上訴人與黃月燕間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，詎執行法院仍允被上訴人參與分配，即有違誤，為此爰依強制執行法第41條提起本件訴訟等情。並於原審聲明：系爭分配表次序6 、13、17、18所示被上訴人受分配金額共2,906,572 元應予剔除，並將上訴人所受分配金額更正為1,198,459 元。
二、被上訴人則以：黃月燕為華葳公司之實際負責人，其於101年3 月間以華葳公司亟需資金參與中信樂透社會福利基金會儀器採購案（下稱系爭採購案）競標為由，邀被上訴人合夥，被上訴人並依黃月燕之指示將合夥資金1,000 萬元匯入華葳公司帳戶內，供黃月燕運用，黃月燕則提出系爭房地設定系爭抵押權以擔保合夥資金返還及合夥期間衍生之債權債務，系爭抵押權所擔保之債權乃真實存在，並獲高雄地院核發
102 年度司促字第33373 號、44113 號支付命令在案，被上訴人執此聲明參與分配，自屬有據，系爭分配表並無違誤等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴並減縮應受判決事項之聲明，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表次序6 、13、17、18所示被上訴人受分配金額共2,906,572元應予剔除，將被上訴人應受分配金額減為0 元，改分配予上訴人1,132,272 元（見本院卷第173 、100 頁）。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠系爭房地於102 年12月10日系爭執行事件第二次拍賣程序中
，由訴外人林瑞蓉以86萬元得標拍定，經執行法院於102 年12月27日作成系爭分配表，並定期於103 年1 月24日實施分配。上訴人於103 年1 月7 日收受系爭分配表後，於103 年
1 月14日具狀聲明異議，經執行法院於103 年1 月17日以異議無理由，無從更正分配表為由，命上訴人應自分配期日起10日內向執行法院陳報提起分配表異議之訴之證明，上訴人於103 年1 月22日收受前開函文後，業於103 年1 月27日向高雄地院提出本件分配表異議訴訟，並於103 年1 月28日將上情陳報執行法院知悉，本件起訴未逾強制執行法第41條第
3 項規定之10日不變期間（見系爭執行事件影卷第48、76頁背面、78頁背面、83頁背面、85至86頁、89至90頁）。
㈡系爭分配表將被上訴人列為第二順位抵押權人，並於該分配
表次序6 、13獲分配執行費12萬元、抵押債權額2,786,572元，合計受分配2,906,572 元，並經執行法院將前開分配款提存在案（見系爭執行事件影卷第105 至106 頁）。
五、本件爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人得否實行系爭抵押權？㈡上訴人請求更正系爭分配表有無理由？金額若干？茲將本院判斷分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人得否實行系爭
抵押權？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文。準此，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即為此一不斷發生之債權，該一定範圍之法律關係，即為最高限額抵押權之基礎關係。又最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，有最高法院66年台上字第1097號判例足參。⒉上訴人主張：系爭抵押權設定登記契約固於「擔保債權種類
及範圍」項下記載，所擔保者為黃月燕對被上訴人於101 年
3 月23日成立之合夥承攬工程契約，惟被上訴人未能舉證證明其與黃月燕於確有前述合夥或承攬關係存在，被上訴人陳稱其於101 年3 月21日交付黃月燕之1,000 萬元，係存入華葳公司帳戶內，亦難認有交付金錢予黃月燕之事實，被上訴人既未能證明有系爭抵押權所擔保之合夥債權存在，即不能在系爭執行事件列入分配。縱認被上訴人與黃月燕間確有合夥契約存在，其於合夥解散時既未依法清算，被上訴人對黃月燕之合夥金返還債權仍未確定，亦不得實行系爭抵押權。如經審理認為被上訴人與黃月燕間雖無合夥關係，惟有消費借貸關係存在，則消費借貸既非系爭抵押權約定擔保之特定債權，即非系爭抵押權擔保效力所及，自不得優先受償云云。被上訴人則辯稱：黃月燕於101 年3 月間邀伊合資投標系爭採購案，伊並依黃月燕之指示於101 年3 月19日從自己設於台灣中小企業銀行（下稱台企銀）之帳戶內轉帳1,000 萬元匯入華葳公司設於第一商業銀行鹽埕分行（下稱一銀鹽埕分行），帳號00000000000 號帳戶，黃月燕則提供系爭土地設定系爭抵押權，以擔保日後全額返還本金，是以系爭抵押權所擔保之債權確係存在，且清償期已於102 年3 月22日屆至，被上訴人自得實行抵押權等語。
⒊經查：
⑴依系爭抵押權設定登記契約記載，系爭抵押權之權利種類為
最高限額抵押權，所擔保之債權總額為1,000 萬元，擔保之債權種類及範圍係債務人（即黃月燕）對抵押權人（即被上訴人）於101 年3 月23日合夥承攬工程之擔保，清償日期為
102 年3 月22日，其他約定擔保範圍則包括債務不履行之賠償金、強制執行費用在內（見原審卷第68至69頁）等語，其契約用語明確，所擔保之債務範圍即所從屬之一定範圍內之法律關係亦可得特定，堪認系爭抵押權從屬性並無欠缺。
⑵再由證人即代書俞玉秀證稱：辦理系爭抵押權設定時，黃月
燕本人有到場，被上訴人與黃月燕均稱是合夥工程款，並由黃月燕本人在設定契約書上簽名，…系爭抵押權設定契約書上擔保債權種類及範圍欄伊係按被上訴人之陳述登載後，再向黃月燕確認，黃月燕說對，伊即當場請黃月燕簽名，…系爭抵押權設定契約書上其他擔保範圍欄記載「債務不履行賠償金、強制執行費用」等文字，則…因為是私人間之契約關係，伊向來會為如此加註，寫好後也有讓雙方看過確認後，才蓋章，…至於被上訴人間有合夥承攬關係存在，也是依被上訴人、黃月燕所述填載，但實際內容如何，則未據雙方告知（見原審卷第88至89頁）等語，可知被上訴人與黃月燕於設定系爭抵押權時，確有一特定基礎事實之債權債務關係存在。此外，證人俞玉秀證稱系爭抵押權所擔保之債權法律關係，乃被上訴人與黃月燕間之合夥工程契約云云，雖與系爭抵押權設定契約書所載債權種類之法律關係為「合夥承攬工程」，及被上訴人陳稱：系爭抵押權係用以擔保合資投標系爭採購案之資金返還等語，並不一致，惟依目前不動產抵押權登記實務，地政機關提供之制式抵押權設定契約書中，明示應登載之項目並不包括「債權之法律關係」在內，且法無明文應就債權之法律關係為登載，佐以抵押債權人、債務人就其間之特定基礎事實應如何涵攝法律要件而為定性，端視其對法律之認識及熟稔程度而有不同等一切情事，可見被上訴人與黃月燕於設定系爭抵押權時，無論就該抵押權所擔保債權之一定法律關係如何定性、定義，僅須足以確認系爭抵押權欲擔保之債權，係由該法律關係直接所生或與該法律關係有相當關連之債權，即為已足，尚不至於因其設定抵押登記時所使用之用語不盡精確而失其擔保效力。
⑶又上訴人主張系爭採購案事實上並不存在，被上訴人與黃月
燕間之特定債權自屬虛偽等情，雖據本院依被上訴人陳報之地址，向中信樂透社會福利基金會函詢系爭採購案相關資料，經訴外人即中國信託商業銀行總行以查無該基金會存在為由退件（見本院卷第57-1頁），經遍閱基金會登錄資料，亦查無中信樂透社會福利基金會存在（見本院卷第68至88頁），且黃月燕自102 年4 月27日出境後，即未再返國，現遭通緝中，有入出境紀錄、台灣高等法院被告通緝紀錄表為憑（見本院卷第61、57頁）。惟被上訴人於101 年3 月間確因黃月燕之要約，而承諾給付黃月燕金錢，並依黃月燕之指示於
101 年3 月19日匯款1,000 萬元入華葳公司帳戶之事實，有卷附台企銀存摺影本、一銀鹽埕分行函覆匯款單及帳戶往來明細為憑（見原審卷第39、123 、124 至134 頁），再佐以由被上訴人前開匯款時點與系爭抵押權設定之時點緊接，及上訴人就被上訴人指稱黃月燕為華葳公司之實際負責人乙情，並未為反對主張，且不否認被上訴人與黃月燕間有設定系爭抵押權之意思合致（見本院卷第97頁）等情以觀，堪認系爭採購案縱不存在，亦不影響被上訴人與黃月燕於101 年3月間基於合夥承攬工程之一定基礎事實，而有受系爭抵押權擔保之1,000 萬元債權債務存在。況黃月燕向被上訴人收取1,000 萬元後，縱未用以投標系採購案，而有債務不履行損害賠償問題，亦屬系爭抵押權設定契約書「其他擔保範圍約定」欄所載「債務不履行之賠償金」之擔保範圍之列（見本院卷第34頁），要難執此遽謂系爭抵押權所擔保之債權為不存在。
⑷上訴人另主張：被上訴人與黃月燕間縱有1,000 萬元債權債
務關係存在，性質上亦屬消費借貸，而非合夥，自不在系爭抵押權擔保之列云云。被上訴人否認之。上訴人復未舉證證明被上訴人與黃月燕間有何消費借貸合意存在，其主張為不可採。此外，上訴人主張：被上訴人與黃月燕間縱有合夥關係存在，被上訴人之債權未待合夥清算仍不能執行云云。然而系爭抵押權定有清償日期，已如前述，是於102 年3 月22日清償期屆至後，即足確定系爭抵押權所擔保之債權金額並予實行，被上訴人亦執此聲請法院核發支付命令，獲高雄地院於102 年8 月1 日核發102 年度司促字第33373 號支付命令，該支付命令業於102 年9 月6 日確定，有支付命令暨確定證明書為憑（下稱系爭支付命令，見原審卷第33、34頁，惟其中逾1,000 萬元部分，不在系爭抵押權擔保範圍內），要無抵押權所擔保之債權不能實行情形，附此敘明。
⒋從而，系爭抵押權所擔保之債權係屬存在，且非不能實行，應堪認定。
㈡上訴人請求更正系爭分配表有無理由？金額若干？
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，得向執行法院聲明異議，求予更正分配表，並自分配期日起10日內提起分配表異議訴訟，強制執行第39條第1 項、第41條第1 項固有明定，惟系爭抵押權所擔保之債權確係存在，且非不能實行，已如前述，是以被上訴人持系爭支付命令實行抵押債權，經執行法院將之列入系爭分配表，並予優先受償如系爭分配表次序6 、13、17、18所示，合計2,906,572 元，於法並無違誤，故上訴人請求更正系爭分配表，將被上訴人獲分配款項均予剔除，係無理由。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序6 、13、17、18所示分配款2,906,572 元均予剔除，將上訴人應受分配金額更正為1,132,272 元，係無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法要無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書 記 官 王秋淑