臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第336號上 訴 人 傅蔡牡丹訴訟代理人 傅正敏被 上訴人 鍾昭財上列當事人間請求給付通行償金等事件，上訴人對於民國103 年
6 月25日臺灣屏東地方法院102 年度訴字第713 號第一審判決提起上訴，本院於104 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰零壹元，及自民國一０二年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自民國一０二年八月二十一日起至通行權消滅之日止按年給付上訴人新臺幣壹仟參佰陸拾伍元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為屏東縣○○鄉○○○段0000000地號土地（下稱甲地）所有權人，上訴人為同地段第230-12地號土地（下稱乙地）所有權人，被上訴人因甲地無適宜聯外道路通行，請求經由乙地上如附圖編號A 所示，面積78平方公尺之土地（下稱系爭土地）聯外通行，經兩造於民國99年11月4 日達成訴訟上和解，並簽立台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）99年度屏簡字第388 號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）。詎被上訴人拒不給付通行償金，亦不遵守事前預告噴灑農藥時間之承諾，復容任他人通行系爭土地，危害上訴人之居家安全，致上訴人須在系爭土地上加裝鐵網及鐵門，而支出費用新台幣（下同）46,000元。又被上訴人通行系爭土地應按97年1 月起至102 年1 月止、102 年1 月起之公告現值分別為每平方公尺350 元、400 元，依年息10% 計算通行償金，而兩造成立系爭和解筆錄以前，被上訴人未經徵得上訴人同意，因通行系爭土地而受有相當於租金之利益，致上訴人受有不能使用系爭土地之損害，被上訴人即應返還自
102 年8 月20日起訴之時起回溯5 年內所獲不當得利，亦即被上訴人應返還自97年8 月20日起至101 年12月31日止（共
4 年又134 日）、自102 年1 月起至102 年8 月20日止（共
232 日）所受不當得利分別為11,922元、1,983 元，合計13,905元，暨自102 年8 月21日起至終止通行之日止，每年應給付償金3,120 元。為此爰依民法第788 條第1 項（即求償鐵網、鐵門費用46,000元）、民法第787 條第2 項（即求償通行償金每年3,120 元）及民法第179 條（即請求返還不當得利13,905元），提起本件訴訟等情（見原審卷第112 、11
9 頁）。並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人59,905元（即46,000+13,905=59,905），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應自102 年
8 月21日起至終止通行系爭土地之日止，按年給付上訴人3,
120 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造係以被上訴人同意自行移除14顆蓮霧樹作為無償通行系爭土地之代價，而成立系爭和解筆錄，倘上訴人於簽立系爭和解筆錄之初，即表明須另收取通行償金，雙方即無可能達成和解，故上訴人違反系爭和解筆錄，要求給付通行償金，已屬無據。又上訴人在系爭土地上設置鐵門、鐵網妨礙被上訴人通行系爭土地，非屬開路通行所須支出之必要費用。再者，上訴人自98年起即在系爭土地上設置鐵門妨礙被上訴人通行系爭土地，迄102 年1 月2 日被上訴人持系爭和解筆錄聲請強制執行，始得再次通行系爭土地，故被上訴人自98年起至102 年1 月2 日止，既無從通行系爭土地，即無不當得利可言等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人59,905元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自102 年8 月21日起至終止通行系爭土地之日止，按年給付上訴人3,120 元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠上訴人為乙地所有權人，被上訴人為甲地所有權人。
㈡甲地與乙地間有同地段第230-57地號土地（下稱國有水利地
）相隔，甲地北側毗鄰同地段第230-58地號土地，乃訴外人慈雲寺所有之土地（下稱寺廟用地）。
㈢兩造於99年11月4 日簽立系爭和解筆錄，約定：
⒈上訴人同意被上訴人通行乙地上之系爭土地。
⒉被上訴人同意將緊臨乙地種植之14株蓮霧樹移除。
㈣上訴人於100 年年初，在乙地與甲地交界處之既有道路上，
設置鐵門1 座，且在乙地上之房屋牆壁緊臨既有道路路緣處架設鐵網。
五、本件爭點為：㈠被上訴人應否給付上訴人通行償金？㈡被上訴人應付之通行償金以若干為適當？㈢上訴人請求被上訴人返還自97年8 月20日起至102 年8 月20日止，因通行系爭土地所獲不當得利，有無理由？數額若干？㈣上訴人設置鐵門、鐵網之費用46,000元，是否在民法第788 條第1 項規定之列？上訴人請求被上訴人給付前開費用，有無理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠被上訴人應否給付上訴人通行償金？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 項、第2 項定有明文。準此，前開規定之償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段亦有明定。又給付之訴，債權人就其所主張債權發生原因之事實，固應舉證以實其說，惟債務人就債權發生之原因事實倘無爭執，僅辯稱其所負債務已因清償而消滅，或經債權人免除而消滅，則債務人就前開有利於己之積極事實，即應負舉證責任。
⒉上訴人主張：被上訴人通行上訴人所有之系爭土地，應給付
通行償金予上訴人。被上訴人固不否認通行系爭土地以至公路之事實，惟辯稱：伊業依系爭和解筆錄移除毗鄰上訴人土地種植之14棵蓮霧樹，上訴人自不得再請求伊給付通行償金云云。經查：
⑴民法第787 條第2 項後段規定，有通行權者對於通行地因此
所受之損害，應支付償金，惟前開償金係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係（參見最高法院76年度台上字第2646號判決要旨）。本件觀諸系爭和解筆錄第1 條、第2 條所載文義顯示，兩造於99年11月4 日除就被上訴人得通行系爭土地一事達成意思合致外，復約定被上訴人應於99年11月15日以前，移除其緊臨乙地種植之14棵蓮霧樹（見原審卷第23頁），佐以被上訴人自承：試行和解時，法官並未向伊闡明應考量究係移除蓮霧樹比較划算，還是付地租比較划算，伊當時亦未同意以上開條件與上訴人和解（見本院卷第92至93頁）等語，暨證人即律師吳忠諺證稱：
伊曾擔任被上訴人之訴訟代理人，對上訴人提起確認通行權存在訴訟，…伊印象中系爭和解筆錄係在現場，亦即在上訴人家中庭院所談成，…當時上訴人是因為被上訴人的樹離上訴人住定太近，噴農藥會飄到上訴人住家，所以才不讓被上訴人通行系爭土地，但因被上訴人當場同意要移樹，所以雙方才達成和解（見本院卷第54頁）等語，可知兩造係在被上訴人釋出善意，應允移除蓮霧樹之情形下，互為讓步，簽立系爭和解筆錄，使被上訴人得通行系爭土地，是以移除蓮霧樹之作為，與補償上訴人因提供系爭土地予被上訴人通行後，所受損害之間，並無對價關係，依前引規定及說明，被上訴人給付通行償金之義務，自不因移除蓮霧樹而得予免除。原判決未察上情，逕將通行權行使與通行償金給付義務混為一談，遽謂兩者間有對價關係，於法尚有未合，係有不當。至於被上訴人辯稱：伊在和解之前，就認為自己須移除14顆蓮霧樹，比較吃虧，倘上訴人當時即要求伊給付租金，伊怎麼可能同意移除14顆蓮霧樹（見原審卷第86頁）云云，則屬被上訴人在和解程序中是否同意讓步之內心動機，要難認兩造於系爭和解筆錄作成過程中，有何以被上訴人移除14顆蓮霧樹之作為，取代日後通行償金給付義務之認識與合意。故被上訴人辯稱其移除14棵蓮霧樹以後，即無庸再給付上訴人通行償金云云，於法不符，而不足採。
⑵又上訴人否認有何免除被上訴人給付通行償金債務情事，參
諸兩造於達成系爭和解筆錄前，原法院法官曾於99年10月6日言詞辯論程序，為兩造試行和解，並當庭討論通行系爭土地須支付對價乙事，惟未能當庭達成確切結論，有卷附開庭錄音光碟勘驗筆錄為憑（見原審卷第85頁背面），及證人吳忠諺證稱，伊就兩造於和解過程中，曾否提及通行償金一事，因時間日久，已經不記得這件事，對被上訴人曾否提及只要被上訴人移樹、按時通知噴農藥時間，即可免費通行系爭土地乙事，亦全無印象（見本院卷第54、55頁）等語，暨系爭和解筆錄並無隻字片語提及通行償金（見原審卷第23頁頁），亦即通行償金並非和解標的等一切情事，堪認上訴人並未免除被上訴人給付通行償金之義務。此外，被上訴人迄未提出其他積極證據，以證明上訴人之通行償金給付義務，已獲被上訴人免除，依前引規定及說明，被上訴人既不能舉證證明其所負債務業經債權人即上訴人免除而消滅，即應由被上訴人承受不能舉證之不利益。
⒊從而，被上訴人通行系爭土地，就上訴人因此所受損害，即
應依民法第787 條第2 項後段規定，向上訴人支付償金，且前開給付義務迄未經上訴人免除，應堪認定。
㈡被上訴人應付之通行償金以若干為適當？⒈按民法第787 條、第788 條所稱之償金，係指通行權人之適
法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準。有最高法院94年度台上字第2276號判決要旨足參。⒉經查，上訴人提出供被上訴人通行使用，如附圖編號A 所示
，面積78平方公尺之系爭土地，其東側設有水溝緊臨國有水利地，其北側則與同地段第230-69地號土地相連接，並鋪設水泥路面，往北通往沿山公路，往南則連接被上訴人所有之甲地等情，經本院依職權調取屏東地院屏東簡易庭99年度屏簡字第388 號確認通行權存在等事件99年11月4 日勘驗筆錄、現場照片，核閱無訛（見屏簡卷第32、9 頁）。又系爭土地本即供作道路使用，此觀諸系爭和解筆錄第1 條後段記載「…之前原供原告（即本件被上訴人）使用之長21.2公尺、寬4 公尺之道路，仍舊供原告使用」等語至明（見原審卷第23頁），而系爭土地專供被上訴人通行使用之事實，亦據上訴人陳明在卷（見本院卷第133 頁），本院復參酌系爭土地所屬乙地之使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地，而系爭土地申報地價為每平方公尺350 元，有土地登記謄本為憑（見原審卷第26頁），內政部實價登錄系統則顯示同地段第211 至240 地號間之土地，於103 年間之實際交易價格在每坪3,000 元至6,000 元之間（即每平方公尺908 元至1,815 元之間，見本院卷第107 頁），暨依一般社會通念，上訴人因提出土地供通行使用，其所受損害應與出租土地可得之租金利益相當等一切情事，認本件按系爭土地申報現值年息5%計算通行償金，係屬適當。亦即，被上訴人自99年11月4 日系爭和解筆錄成立之時起，在得通行系爭土地期間，應按年給付上訴人通行償金1,365 元（即350 ×78×5%=1,365）。
⒊從而，上訴人請求被上訴人自102 年8 月21日起至通行權消
滅，不再通行系爭土地之日止，按年給付通行償金3,120 元，其中未逾1,365 元部分，係有理由；逾此範圍者，容有過高，尚非可採。
㈢上訴人請求被上訴人返還自97年8 月20日起至102 年8 月20
日止，因通行系爭土地所獲不當得利，有無理由？數額若干？⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受有利益，致他人受有損害為其要件，此觀諸民法第179條規定至明。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。
⒉上訴人主張其自97年8 月20日起至102 年8 月20日止均因被
上訴人通行系爭土地而受有相當於租金之損害。被上訴人則辯稱：被上訴人因上訴人妨礙通行系爭土地，始起訴請求確認通行權存在，詎上訴人於系爭和解筆錄成立後，猶請求繼續審判，並在系爭土地上設置鐵門、鐵網，阻撓被上訴人通行系爭土地，待被上訴人執系爭和解筆錄聲請強制執行，始能通行系爭土地，被上訴人於前開期間既未通行系爭土地，自無不當得利可言。
⒊經查：
⑴被上訴人自承：其自幼即行走系爭土地聯外出入，迄94年間
上訴人買受乙地，並將乙地填高後逕由沿山公路出入，始生通行權爭議（見本院卷第43頁）乙情明確，且為上訴人所不爭執，應認真實。又被上訴人於99年8 月17日以上訴人在系爭土地上架設鐵網，妨礙其通行系爭土地為由，對上訴人提起確認通行權存在訴訟（即屏東地院屏東簡易庭99年度屏簡字第388 號事件），上訴人在前開事件審理中，亦不否認於98年間有妨礙被上訴人通行情事，業經本院依職權調取該事件卷證核閱無誤（見系爭和解筆錄卷第21、9 頁），可見被上訴人辯稱上訴人自98年起妨害其通行系爭土地乙節，尚屬非虛。上訴人主張被上訴人於98、99年間仍可隨意通行系爭土地，而有不當利得云云，依民事訴訟法第277 條前段規定，自應由上訴人對前開有利於己之積極事實，負舉證證明之責，惟上訴人迄未舉證以實其說，其主張即非可採，足認被上訴人自98年1 月起，即因上訴人阻撓，未再繼續通行系爭土地。再者，上訴人於99年11月4 日與被上訴人簽立系爭和解筆錄，同意被上訴人通行系爭土地，被上訴人自是日起始再次通行系爭土地連接公路。是以，被上訴人自94年1 月1日起至97年12月31日止，雖有通行系爭土地連接公路，惟自98年1 月1 日起至99年11月3 日（即兩造簽立系爭和解筆錄前1 日）止，則無通行系爭土地情事，應堪認定。
⑵上訴人請求被上訴人返還自97年8 月20日起至102 年8 月20
日止，因通行系爭土地所獲不當利得，其中被上訴人自97年
8 月20日起至97年12月31日止（首日計入，共134 日），按系爭土地申報地價年息5%，計算其通行系爭土地所受利得為
501 元（即350 ×78×5%÷365 ×134= 501.1，元以下四捨五入）；其中自98年1 月1 日起至99年11月3 日止，則因上訴人未舉證證明被上訴人有通行系爭土地得利情事，要難謂被上訴人有何不當得利可言；此外，被上訴人自99年11月4日起依系爭和解筆錄通行系爭土地連接公路，其所為具合法權源，係有法律上原因，亦無不當得利。至於被上訴人自99年11月4 日起至102 年8 月20日止，應否給付通行償金予上訴人，則未據上訴人訴請裁判，自非本院得審究之範圍，如雙方仍有爭議，應另訴解決，附此敘明。
⒋綜上，上訴人主張被上訴人應返還自97年8 月20日起至102
年8 月20日止，因通行系爭土地所受不當利得，僅其中發生於00年0 月00日起至同年12月31日止之不當得利501 元，係有理由，逾此範圍者，為無理由。
㈣上訴人設置鐵門、鐵網之費用46,000元，是否在民法第788
條第1 項規定之列？上訴人請求被上訴人給付前開費用，有無理由？⒈按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所
受之損害，應支付償金。民法第788 條第1 項固有明定，惟該規定所謂償金，係指欲使通行權人安全行使通行權，允其開設道路，而對通行地因此所受損害，應予補償，此觀諸該條項立法意旨甚明。亦即，前開償金並不包含開設道路以外之費用，先此敘明。
⒉上訴人主張其為維護居家安全，於101 年8 月21日在系爭土
地上設置鐵門、鐵網，支出費用46,000元等情，固據其提出估價單、照片為憑（見原審卷第25、24頁），惟上訴人在系爭土地上架設鐵門、鐵網之目的，既在隔離上訴人之住家與系爭土地，使上訴人之住家不受系爭土地上之通行往來情狀干擾，顯非因開設道路衍生之費用，而不屬民法第788 條第
1 項規定所謂償金之列，上訴人執此請求被上訴人給付鐵門、鐵網設置費用，為無理由，不得准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第787 條第2 項、第179 條規定，請求上訴人給付在501 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月1 日（見原審卷第34頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自102 年8 月21日起至通行權消滅之日止按年給付上訴人1,365 元範圍內者，係有理由，應予准許，逾此範圍者，為無理由，不應准許；上訴人依民法第788 條第1項規定，請求上訴人給付46,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 謝靜雯法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書 記 官 王秋淑