臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第337號上 訴 人 梁金昌
梁景城被 上訴人 黃淑雲訴訟代理人 錢政銘律師複 代 理人 洪國欽律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國103 年6 月30日臺灣屏東地方法院102 年度訴字第73號第一審判決提起上訴，本院於104年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人二人就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地有所有權及使用權，與被上訴人所有同段461 、449 、449-2 、449-3 、449-4 、449-5 、449-6 、449-7 、449-8 、449-9 等地號土地因對外通行道路問題而於民國101 年2 月11日達成協議，並於協議書（下稱系爭協議書）第1 條約定上訴人放棄國有財產署南區分署屏東辦事處（下稱國有財產署）所經管坐落同段459 地號土（下稱系爭土地）之承租權，而由被上訴人出資舖設寬度包括系爭土地共計6 公尺之水泥道路，供兩造永久通行使用，被上訴人並給付上訴人梁金昌補償費用新台幣（下同）25萬元。嗣上訴人依約放棄系爭土地承租權並清除占用地上物後，被上訴人卻僅於其所有之同段449 地號土地上鋪設如附圖編號A 所示6 公尺寬之水泥道路（下稱編號A 水泥道路），而未依約於系爭土地上舖設原約定之道路（即如附圖編號B 所示之水泥道路），更以認養系爭土地之方式，於該地上從事綠化工程並架設圍籬，致上訴人之同段462 、463 、464 地號土地對外通行道路受阻，亦無法使用被上訴人所舖設編號
A 水泥道路。經上訴人多次反應，被上訴人均置之不理，顯已違反協議書第1 條之約定，屬可歸責於被上訴人之事由致無法依約履行。爰依協議書第3 條約定，訴請被上訴人給付違約金100 萬元。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭協議書第1 條所約定應由被上訴人出資舖設之水泥道路，係指以系爭土地與被上訴人所有坐落同段449 地號土地合併供作6 米寬道路（即編號B 水泥道路）。然上訴人梁景城隱瞞其實際未承租系爭土地全部面積之事實，且系爭土地為國有地，須以該地所毗鄰之土地所有權或使用權人共同申請通行為必要。惟梁景城卻事後反悔，向被上訴人所委託辦理此事之地政士即訴外人徐珮珊取回印章及相關文件，並表示不願申請。被上訴人始於101 年6 月13日單獨向國有財產署申請系爭459 地號土地之通行權。然國有財產署於101 年6 月18日派員會勘時表示僅由被上訴人一人單獨聲請，將無法准許系爭459 地號土地之全部面積供通行之用。被上訴人乃於同日當場撤回承租系爭土地供通行之申請。被上訴人又為期達到通行系爭土地之目的，曾另以贈與屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○ ○號土地之方式進行，惟經屏東縣長治鄉公所以該2 筆土地因設定有他項權利存在而拒絕受贈。嗣被上訴人再於101 年9 月7 日向國有財產署申請准許系爭土地全部供通行，然該署僅核准以系爭土地前端（即東邊）部分、面積172 平方公尺供被上訴人通行。被上訴人只好於其所有之449 地號土地鋪設編號A 水泥道路連接上開經核准通行之部分。被上訴人顯已依協議約定履行，惟因國有財產署未核准通行全部系爭土地，被上訴人無可歸責之違約事由，即無賠償違約金之義務。又系爭土地上遭不明人士焚燒雜物，被上訴人始向國有財產署申請該筆土地為綠化使用，並非阻擋上訴人通行。綜上，被上訴人業已履行系爭協議書第1 條所約定之義務，梁景城除隱瞞其僅部分承租系爭土地之事實外，更於取得被上訴人給付之補償金25萬元後拒絕配合申請通行，並以地上物占用系爭土地，顯已違反協議在先，而不可歸責於被上訴人，上訴人以無法通行編號
A 部分之水泥道路，主張被上訴人違約並請求給付違約金10
0 萬元，顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原審判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地為梁金昌所有，同段463
、464 地號土地分別為訴外人梁元增、梁金泉所有，惟上訴人有使用權。被上訴人則為同段第461 、449 、449 之2 至
449 之9 地號等10筆土地之所有權人。㈡上訴人曾向國有財產署承租系爭土地288 平方公尺，期間自
100 年2 月1 日至108 年12月31日止，兩造間曾於101 年2月11日簽訂系爭協議書，第1 條約定：乙方（即上訴人）就
459 地號土地需同意放棄承租權，且同意由甲方（即被上訴人）出資舖設水泥，寬度包含國有財產署土地約6 米寬，道路通行權歸雙方永久使用（依現況道路使用）。
㈢被上訴人曾於101 年6 月13日向國有財產署申請通行系爭土
地，並於同年6 月18日於國有財產署現地勘查時撤回申請，被上訴人復於同年9 月7 日再向國有財產署申請通行系爭土地，經國有財產署同年10月15日現場勘查後，於同年10月30日同意被上訴人通行，通行面積為172 平方公尺（即國有財產署同意通行系爭土地之前段），被上訴人並於102 年2 月
8 日認養國有財產署不同意通行之系爭土地後段約94平方公尺做綠化工程。
㈣梁景城於101 年2 月13日申請放棄系爭土地之承租權，惟國
有財產署以其尚於系爭土地上有地上物未清除為由而未予同意。嗣上訴人於101 年4 月19日、27日向國有財產署申請終止系爭土地之租約，為國有財產署於101 年6 月18日現場勘查後，101 年7 月18日發函同意於101 年4 月起終止租賃關係，於該函發出時，梁景城尚欠租金及違約金795 元，使用補償金1118元。
㈤被上訴人現於國有財產署所同意通行之系爭土地上舖設水泥
道路，並在認養之系爭土地上施作綠化工程，亦於其所有之
449 地號土地舖設水泥道路。上訴人使用之463 地號土地因與國有財產署不同意使用之系爭土地部分相連，所以無法通行至系爭土地或被上訴人所有449 地號土地上之水泥道路。
五、兩造爭執之事項為：上訴人主張被上訴人就系爭協議書有債務不履行之情事，應依約賠償100 萬元，有無理由？㈠按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者
而言。如給付並非不能，僅給付之內容不符債務本旨，則屬不完全給付，而非給付不能（最高法院83年度台上字第2265號判決要旨參照）。又按民法第227 條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合（最高法院96年度台上字第2084號判決要旨參照）。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院82年度台上字第26
7 號判決要旨參照）。本件上訴人雖主張被上訴人未於系爭土地舖設編號B 水泥道路，而僅在其所有之449 地號土地舖設編號A 水泥道路，又於舖設完成後，在系爭土地進行綠化工程並架設起圍籬而阻絕上訴人利用此道路對外通行，有違反系爭協議書第1 條應供上訴人永久通行之義務云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
㈡經查系爭協議書第1 條約定：「乙方（即上訴人）土地坐○
○○鄉○○段○○○ ○號承租權（有向國有財產署辦理承租），乙方須同意放棄此承租權利，且同意由甲方（即被上訴人）出資舖設水泥，寬度包含有國有財產署土地約6 米寬。倘若日後開徵之使用補償金之費用由甲方負擔，道路通行權歸雙方所有永久使用。」第3 條約定：「倘若有一方違約時，須賠償對方新台幣100 萬元，於契約成立之日起，須無條件配合辦理實施。」等語，有系爭協議書在卷可稽（見原審卷第17頁、第18頁）。是依此約定，上訴人應放棄承租系爭土地之權利。被上訴人則於上訴人放棄系爭土地承租權後，應於其所有之土地及系爭土地上，出資舖設寬度6 公尺之水泥道路，以供兩造永久通行，如有一方違約，須賠償對方100萬元。而梁景城於101 年2 月13日申請放棄系爭土地之承租權，惟國有財產署以其尚於系爭土地上有地上物未清除為由，而未予同意。嗣上訴人於101 年4 月19日、27日自行清除地上物後，再次申請終止系爭土地之租約，經國有財產署派員於101 年6 月18日現場勘查後，確認系爭土地上之地上物已清除，而於101 年7 月18日發函同意於101 年4 月起終止租賃關係等情，已為兩造所不爭執，堪認上訴人已履行系爭協議書第1 條所約定之給付義務。又被上訴人曾於101 年6月13日向國有財產署申請通行系爭土地全部面積，並於同年
6 月18日國有財產署人員賴曙匡現場勘查時，因賴曙匡表示被上訴人申請的面積大於國有財產署預計核准之面積，被上訴人乃改向屏東縣長治鄉申請向國有財產署撥用土地為由，而撤回申請。有會勘記錄在卷足憑，並經證人賴曙匡證述明確（見原審卷第199 頁、第206 頁及背面），被上訴人於撤回該申請後，由被上訴人之夫邱永光出具切結書，欲以其所有（按應係被上訴人所有，見本院卷第163 頁）之449 、46
1 地號土地捐贈屏東縣○○鄉○○○○○道路，供兩旁土地（含上訴人使用之462 、463 、464 地號土地）所有人無條件通行，惟經屏東縣長治鄉公所以上開2 筆土地皆有他項權利設定登記，不符受贈之條件而未予受贈等情，亦有屏東縣長治鄉公所101 年8 月14日長鄉財字第0000000000號函及切結書附卷可憑（見原審卷第50頁、第51頁）。被上訴人於無法以贈與方式取得系爭土地全部供通行之目的後，仍再於同年9 月7 日向國有財產署申請系爭土地全部面積通行使用，經國有財產署同年10月15日現場勘查後，於同年10月30日同意被上訴人通行系爭土地前端（即東邊）面積172 平方公尺部分。並就被上訴人陳情擬於核准通行系爭土地範圍外舖設水泥地或柏油路乙案函示「核與規定不符，故所請礙難同意，請勿以任何形式或使用通行範圍外之國有地，以免觸法」等情，亦有國有財產署101 年10月30日台財產南屏三字第0000000000號函（附同意通行位置圖）、103 年4 月18日台財產南屏三字第00000000000 號函在卷足憑（見原審卷第52頁至第54頁、第107 頁）。又證人即國有財產署承辦人員賴曙匡亦於原審到庭證稱：「459 地號因為他（即被上訴人）要申請的面積跟我們預計的面積不同，被告（即被上訴人）要申請比較大，我們預計要給他的比較小。因為他旁邊有私有土地是2 米寬，如果合併國有土地是6 米寬，我們當時是想說只要給他通行部分讓他可以從私有土地出來即可。沒有必要整個459 土地都給他們通行，所以無法給他預計申請的面積」、「我們是依照民法袋地通行的規定去認定。」等語（見原審卷第199 頁），是被上訴人已依系爭協議書第1 條之約定，向國有財產署申請整筆系爭土地面積之通行權利，惟因國有財產署依民法有關袋地通行之要件裁量下僅准予系爭土地前端172 平方公尺之通行範圍，並告知「勿以任何形式使用通行範圍以外之國有地，以免觸法」，而被上訴人現已於國有財產署所同意通行之系爭土地上舖設水泥道路，並在不同意通行之系爭土地中，認養之系爭土地（面積94平方公尺）內施作綠化工程，且於其所有之449 地號土地舖設水泥道路等事實，亦為兩造所不爭執，堪認被上訴人已就國有財產署所准許通行之系爭土地前端172 平方公尺部分及其所有
449 地號土地部分舖設水泥道路（即附圖編號A 水泥道路），供兩造通行之用。又因國有財產署就系爭土地其餘範圍部分，未准予供道路通行使用，致被上訴人無法就該部分予以舖設水泥道路，是被上訴人就此部分雖給付不完全，但屬不可歸責於被上訴人，應無疑義。
㈢國有財產署於101 年10月30日核准被上訴人通行系爭土地前
端（即東邊）172 平方公尺面積，業如前述，又被上訴人亦另於該部分連同其所有之461 地號土地舖設如系爭協議書所約定之水泥道路（即如原審卷第145 頁勘驗附圖編號①至②部分，而該部分道路並無鐵皮或地上物，自德榮巷進入編號①至②水泥道路並無阻礙等情，亦經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷第143 頁背面），是被上訴人於該部分水泥道路並無舖設鐵皮，上訴人亦可通行使用，被上訴人並無違約情事。上訴人就此水泥道路部分雖提出照片（見原審卷第123 頁、第124 頁）主張被上訴人有舖設鐵皮阻礙上訴人進出，並對被上訴人另案提起請求通行權事件訴訟（即原法院103 年度訴字第60號）。惟該照片係於101年2 月14日所拍攝，而被上訴人係於同年10月30日始經國有財產署核准通行系爭土地前端176 平方公尺面積部分，是被上訴人有無違反通行之義務，自應以其經核准有權通行之時（即101 年10月30日）為認定之基點，該照片自無足憑。況上訴人就上揭請求通行權事件，於104 年2 月5 日原法院囑由屏東地政事務所勘測得被上訴人於461 、462 地號交界所設置地上物10根錏管所在位置，其中只有編號①錏管位於系爭土地上，其餘編號②至⑩之錏管均位於被上訴人所有461地號土地上等情（見本院卷第182 頁、第183 頁）後，即於同年4 月14日撤回該訴訟，此亦有原法院104 年4 月14日言詞辯論筆錄影本在卷足憑（見本院卷第184 頁）。堪認上訴人前揭主張，不足採信。而被上訴人於國有財產署就系爭土地核准通行之部分，並無違約可言。又被上訴人係向國有財產署就系爭土地不准通行之部分土地中，依規定手續，認養約94平方公尺做綠化工程，因上訴人本亦無權通行系爭土地之該部分，是被上訴人認養系爭土地部分做為綠化工程亦無違約之情事。
㈣至於上訴人雖執被上訴人於101 年6 月13日所出具之申請通
行國有土地切結書（見原審卷第48頁）主張被上訴人未併同上訴人所使用之上開各筆土地申請通行，僅以被上訴人所有之土地申請通行，顯有違約云云。然系爭土地申請通行並無須以土地兩側所有權人為申請人等情，亦經證人賴曙匡於原審到庭證述在卷（見原審卷第199 頁），是被上訴人以其所有相鄰系爭土地之土地為申請，如經核准已可達目的。且依該切結書所載：「本人（即被上訴人）為使用、、、私有袋地，申請通行貴局經管之屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號（重測後為德榮段459 地號，即系爭土地）國有土地、、、」等語。是該申請之前提乃以申請人就需役地具使用權或所有權為必要。而被上訴人原即以兩造之名義向國有財產署申請通行系爭土地全部，嗣因梁景城事後反悔，向被上訴人委託辦理此申請事件之地政士即證人徐珮珊取回印章及相關文件，並表示不願申請，被上訴人始於101 年6 月13日單獨向國有財產署申請系爭土地全部之通行權等事實，亦經證人徐珮珊於原審證述屬實（見原審卷第116 頁背面、第117 頁）。
是被上訴人僅以其所有土地申請通行，亦無違約之可言。上訴人前揭主張應無足採。
㈤綜上，被上訴人就系爭土地經核准通行部分連同其所有461
地號土地，已依系爭協議書第1 條約定舖設水泥道路，且未為任何阻礙上訴人通行使用該部分道路之行為，復於其所有
449 地號土地舖設如附圖編號A 水泥道路，供兩造通行之用。至於約定舖設如附圖編號B 水泥道路部分，乃因國有財產署不准通行之不可歸責於被上訴人之事由，而無法完全履行系爭協議書第1 條之約定予以舖設致為不完全給付，揆諸首開說明，上訴人縱因被上訴人所為不完全給付而受有損害，被上訴人亦不負債務不履行之損害賠償責任。從而上訴人主張被上訴人就系爭協議書有債務不履行之情事，應依約賠償
100 萬元，即屬無理由，不應准許。
六、綜上所述，原審因而判決駁回上訴人之訴，並以其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝法 官 洪能超法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
書 記 官 施耀程