臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第412號上 訴 人 洪仲義訴訟代理人 吳澄潔律師複代理人 張錦昌律師被上訴人 屏東縣政府法定代理人 潘孟安訴訟代理人 陳彥勝律師複代理人 楊水柱律師上列當事人間因排除侵害事件，對於民國103 年10月15日臺灣屏東地方法院101 年度訴字第537 號第一審判決提起上訴，本院於
104 年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應將坐落屏東縣屏東市○○段○○○號土地上，如附圖所示編號17-A002 （面積零點零零四五公頃）之混凝土造排水溝、編號17⑸（面積零點零零一六公頃）之地下污水處理管徑及編號17⑶（面積零點零零零一公頃）、編號17⑷（面積零點零零零二公頃）之圓形人孔蓋予以挖除，將土地回復原狀交還上訴人。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為曹啟鴻，嗣於訴訟繫屬本院期間變更為潘孟安，並經其聲明承受訴訟在案，有民事承受訴訟聲請狀、屏東縣政府民國103年12月26日屏府人任字第00000000000號函在卷可稽（本院卷第63-65 頁），於法核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：坐落屏東縣屏東市○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，且非既成道路，詎原審共同被告屏東縣屏東市公所（下稱屏東市公所）未經伊同意，於系爭土地上如附圖所示編號17–A001（面積0.0235公頃）部分舖設柏油路面供他人通行，被上訴人亦未經伊同意，擅自於系爭土地如附圖所示編號17–A002（面積0.0045公頃）部分設置混凝土造排水溝，並於如附圖所示編號17⑸（面積0.0016公頃）部分設置地下污水處理管徑，及於如附圖所示編號17⑶（面積0.0001公頃）、編號17⑷（面積0.0002公頃）部分設置圓形人孔蓋，無權占用系爭土地，妨害伊所有權之行使，經伊要求屏東市公所及被上訴人排除侵害並返還土地，渠等均置之不理。為此，爰依民法第767 條之規定，請求排除侵害，返還系爭土地等語。並聲明：㈠屏東市公所應將系爭土地上如附圖所示編號17–A001（面積0.0235公頃）之柏油路面予以拆除，將土地回復原狀交還上訴人；㈡被上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號17–A002（面積0.0045公頃）之混凝土造排水溝、編號17⑸（面積0.0016公頃）之地下污水處理管徑，及附圖所示編號17⑶（面積0.0001公頃）、編號17⑷（面積0.0002公頃）之圓形人孔蓋均予以挖除，將土地回復原狀交還上訴人；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上開設施均屬下水道設施，依下水道法第14條第1 項規定，因工程上之必要，下水道機構得在公、私土地下埋設管渠或其他設備，土地所有人不得拒絕，且上開下水道設施關係系爭土地附近居民之公共利益，拆除遷移所耗費時間及金錢鉅大，上訴人主張拆除顯屬權利濫用，是應依相關規定以支付償金之方式補償上訴人所受損失即可等語，以資抗辯。
四、原審判決屏東市公所應將系爭土地上如附圖所示編號17–A001（面積0.0235公頃）之柏油路面予以拆除，將土地回復原狀交還上訴人，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號17–A002（面積0.0045公頃）之混凝土造排水溝、編號17⑸（面積0.0016公頃）之地下污水處理管徑，及附圖所示編號17⑶（面積0.0001公頃）、編號17⑷（面積0.0002公頃）之圓形人孔蓋均予以挖除，將土地回復原狀交還上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。至原審判命屏東市公所拆除並回復原狀交還土地部分，未據屏東市公所上訴，已告確定。
五、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為上訴人所有。
㈡系爭土地上如附圖所示編號17–A002之混凝土造排水溝、編
號17⑸之地下污水處理管，及編號17⑶、⑷之圓形人孔蓋（下合稱系爭設施）均由被上訴人設置並管理。
㈢系爭土地不具公用地役關係。
六、本院論斷：㈠如附圖所示編號17–A002之混凝土造排水溝，是否為下水道
設施？按兩造並不爭執如附圖所示編號17⑸之地下污水處理管與編號17⑶、⑷之圓形人孔蓋均屬下水道設施（本院卷第131 頁），惟上訴人主張如附圖所示編號17-A002 之混凝土造排水溝與其他下水道設施並無相通，屬馬路側溝，供為地上排水功能使用，應為水利法第3 條所稱之排水溝渠，並非下水道設施云云，此為被上訴人所否認。查，水利法第3 條規定：
「本法所稱水利事業，謂用人為方法控馭，或利用地面水或地下水，以防洪、禦潮、灌溉、排水、洗鹹、保土、蓄水、放淤、給水、築港、便利水運及發展水力」，僅係有關水利事業之定義規範，與排水溝渠是否為水利設備並無相關。又道路側溝屬雨水下水道管渠及其附屬設施之一，其設置方式並明訂於下水道工程設施標準第14條，且下水道用戶排水設備標準第35條以下亦專就雨水排水設備予以規定。上訴人既不否認上開排水溝係道路側溝供排放地面水即雨水之用，自屬上開標準所規範之雨水排水設施，而為下水道法所指之下水道設施。而污水管渠及雨水管渠應分開設置，不得混接，下水道用戶排水設備標準第4 條定有明文，是上開排水溝依法本不得與其他污水管渠相通，上訴人主張上開排水溝未與其他下水道設備相通，非屬下水道設備云云，顯有誤認。
㈡被上訴人有無對上訴人發布行政處分？
被上訴人辯稱其設置系爭設施已對上訴人發布行政處分，該行政處分未經撤銷或確認無效，上訴人應受該處分之拘束云云，為上訴人所否認。查：
⒈按下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管
渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。下水道法第14條第1 項定有明文。又依本法第14條規定使用公、私有土地時，下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人、占有人或使用人。前項通知書應記載左列事項：一、預定開工日期。二、施工範圍。
三、埋設物之尺寸及構造。四、施工方法。五、施工期間。
六、償金。七、償金支付日期及領取償金時所應提示之證件。土地所有人、占有人或使用人依本法第14條第1 項但書或第16條但書提出異議者，應於前二條之通知到達後30日內，以書面向下水道機構為之，逾期不予受理。下水道法施行細則第7 條、第9 條亦分別定有明文。是以，下水道機構如欲依下水道法第14條第1 項規定使用土地所有權人之土地，應依下水道法施行細則第7 條規定，於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人該施工計畫，此項通知因係行政機關就具體事件所為之決定或措施對人民發生一定之法律效果，屬行政處分（行政程序法第92條第1 項參照），土地所有權人如有不服，應依同細則第9 條規定尋求行政程序之救濟。然被上訴人於本院審理中遲無法提出曾以書面通知上訴人上開處分內容之證明，證人即被上訴人水利處下水道科技士謝憲明並證述：大部分是用會勘紀錄替代通知書，本件據伊瞭解，是沒有依下水道法的相關規定與上訴人進行通知、溝通等語（原審卷二第46頁），足見被上訴人於本件施工前並未依上開規定以書面或其他方式通知上訴人相關施工範圍、償金等事宜，自難認已有對上訴人發布行政處分之作為。
⒉被上訴人雖辯稱系爭設施屬「高屏溪流載（屏東市）污水下
風3 道系統第二期修正實施計畫」之部分管線，其依下水道法第19條第1 項規定，已於施工前進行施工宣導說明會，並於施工處附近立有工程告示牌云云。惟，上開所謂之實施計畫係屬內政部所核定之上位計畫，並未特定標示下水道管線行經之特定土地位置，此據被上訴人陳明在卷（本院卷第10
3 、185 頁背面），是上開實施計畫應屬行政程序法第163條所指之行政計畫，並非直接對上訴人發生法律效果之行政處分。而下水道法第19條第1 項規定：「下水道機構，應於下水道開始使用前，將排水區域、開始使用日期、接用程序及下水道管理規章公告週知」，則係指於下水道設施設置完成後、開始使用前所為之公告、通知，亦非在施做前對土地所有權人所為之「行政處分」。又觀被上訴人提出之說明會資料及照片所示（本院卷第71-81 頁），施工宣導說明會僅係針對用戶接管進行說明，工程告示牌則僅在說明工程工期及負責施工單位等情，均非被上訴人對上訴人表示使用系爭土地所為之法效意思通知，自非屬行政處分。況以公告方式對處分之相對人發生效力者，應以相對人非特定為要件（行政程序法第92條第2 項、第110 條第2 項參照），然下水道使用公、私有土地所有權人、占有人或使用人均為身分可稽之特定對象，並不符合得以公告方式通知之規定，且此亦有違下水道法施行細則第7 條應以一定之方式及書面為處分通知之明文規定。是被上訴人主張以宣導說明會及施工公告之方式替代通知云云，顯於法無據。
⒊從而，被上訴人並未依下水道法施行細則第7 條規定對上訴
人發布行政處分，而其設置系爭設施之行為僅係對上訴人直接發生事實上之效果，並不具法效性而屬事實行為。是上訴人既未受有行政處分，自不受下水道法第14條第1 項前段之限制。
㈢上訴人請求拆除系爭設施有無權利濫用？
被上訴人辯稱系爭設施具公共排水功能，如需遷移拆除耗資時間及金錢龐大，且將影響附近住戶之污水排放，上訴人行使系爭土地之所有權，應受合理限制，否則即屬權利濫用云云。惟：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的
，固為民法第148 條第1 項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
⒉證人即代辦工程之屏東市公所工務課員工何昱廷證稱：上訴
人當時有向伊反應系爭土地是他的，要求不要施工，因現場看起來是道路，伊就認定是既成道路，繼續施工，有與監造及施工單位討論，分支管線也是主要管線，如果不做，後面連接的污水都無法排除，所以必需繼續施做，有爭議再全數挖除。設計時不知道在私人土地上，後來縣政府來文說是既成巷道，才繼續使用，沒有要求地主提供同意書等語（原審卷一第154 頁背面及第155 頁背面、原審卷二第43頁及其背面）。然系爭土地非屬既成道路或現有巷道，有內政部訴願決定書（案號：0000000000）及被上訴人103 年2 月10日屏府城都字第00000000000 號函在卷可參（原審卷一第217-22
1 頁、第258 頁），故兩造乃於103 年3 月14日進行會勘，會勘紀錄結論第㈣項並記載：「查長春段18地號土地遭現有建築改良物佔用（附件二），為排除該現有建築改良物，請水利處（水利行政科）與建管單位協商處理，以利新設置排水溝及污水管線」（原審卷二第7 頁）。又系爭土地旁邊同段18地號土地為國有土地，地目為水，民國90年以前為經濟部水利署管理之排水溝渠用地，91年變更管理人為被上訴人，有被上訴人100 年3 月29日屏府工土字第0000000000號函在卷可參（原審卷一第204 頁）。而同段18地號土地遭第三人違法占用興建違章建築，經上訴人多次舉發，被上訴人迄今仍未執行拆除，亦有上訴人陳情書與被上訴人及監察院函文在卷可佐（原審卷一第222 、223 、228 、229 頁）。是以，被上訴人未依下水道法之相關規定對上訴人發布行政處分以合法使用系爭土地，已違反依法行政之基本原則，其不利用自己管領之水利用地即同段18地號土地埋設溝渠，卻占用私人土地，亦有違下水道法第14條第1 項所規定應擇其損害最少之處所及方法為之之意旨，且在上訴人出面爭執之情況下，未先行確認系爭土地是否為既成道路即逕自埋設系爭設施，侵害上訴人之所有權，事後確認非屬既成道路，卻仍置上開會勘結論不顧，遲遲不進行拆除同段18地號土地上之非法違建，以遷移系爭設施，違反人民之信賴，所為嚴重違反法治國家之基本要求。而依系爭設施行經位置，主要乃供違法占用同段18地號土地之建物接管使用，如認系爭設施不應拆除以維護渠等排水之利益，形同鼓勵非法。上訴人為系爭土地所有權人，其財產權為憲法所保障之權利（憲法第15條），雖於法令限制之範圍內，其所有權之行使需受限制，，然被上訴人未依法令規定按正當程序發布行政處分，以使上訴人有循行政程序救濟之機會，並不顧上訴人之反對，執意施做系爭設施，保障非法占用戶之接管利益，侵害上訴人之合法權利，其行為違反法治國原則，如仍受保障，將無以防制行政機關違法、濫權，對國家法治影響甚鉅。故兩相衡量比較，被上訴人違法設置系爭設施之行為並無受保障之必要，是被上訴人辯稱上訴人請求拆除系爭設施為權利濫用云云，要無可採。
㈣上訴人請求排除侵害有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。被上訴人未依正當程序對上訴人發布行政處分而擅以事實行為違法占用系爭土地，業如前述，上訴人本於所有權人之身分，請求被上訴人拆除系爭設施，並將土地回復原狀返還上訴人，核屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人未依正當法律程序擅以事實行為違法占用系爭土地，上訴人本於所有權人之身分，請求被上訴人拆除系爭設施，並將土地回復原狀返還上訴人，為有理由。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，容有未洽。上訴意旨指摘此部分判決違誤，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄該部分，改判如主文第2 項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書 記 官 黃月瞳