臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第419號上 訴 人 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 劉君儀
陳依伶律師
參 加 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 呂季美被 上訴 人 劉錦秀上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103 年9 月11日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第594 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104 年4 月1 日辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔，參加費用由參加人負擔。
事 實 及 理 由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件上訴人於原審係請求原審法院101 年度司執字第148445號強制執行程序（下稱系爭執行事件）於民國102 年10月4 日製作之分配表（下稱系爭分配表），其中表1 次序6 及表2 次序6 所載被上訴人應受分配金額共計新臺幣（下同）150 萬元應予剔除，不得列入分配。惟上訴人提起上訴後，於本院改為系爭分配表其中表1 次序6 及表2 次序6 所載被上訴人應受分配金額共計150 萬元應予剔除，不得列入分配，並就上開金額中之122 萬4220元改分配予上訴人。是其於本院之請求，乃增加更正分配表「並就上開金額中之122 萬4220元改分配予上訴人」部分，此增加部分核與原訴之請求基礎事實同一，揆諸上開規定，其追加應予准許。
二、上訴人主張：因訴外人劉龍男對伊尚有債務未為清償，伊乃執原審法院97年度司執惠字第18738 號債權憑證，聲請就劉龍男所有坐落高雄市○○區○○段三小段750 、751 、751-2、751-3 、752 、752-1 、752-3 、753 、753-2 地號，應有部分均為36分之2 土地（下稱系爭土地）為強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理在案。嗣被上訴人於系爭執行事件中以劉龍男前向其借款150 萬元，並於89年10月4 日將系爭土地設定本金最高限額150 萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人為由，聲明參與分配。系爭土地拍定後，執行法院於102 年10月4 日製作系爭分配表，被上訴人依表1 次序6 所載可分配36萬7957元，依表2 次序6所載可分配113 萬2043元，總計150 萬元。惟劉龍男自設定系爭抵押權後，歷經13年，竟對被上訴人分文未還，且被上訴人對劉龍男亦未聲請強制執行以確保債權，顯與常理不符，況劉龍男與被上訴人為兄妹，而親友間相互保全不動產以為脫產，並非罕見，實難信該系爭抵押債權為真正，故系爭抵押債權不應列入分配。另被上訴人於系爭執行程序中雖提出劉龍男所開立發票日為89年10月3 日、面額為150 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）作為債權證明，然系爭本票之票款請求權已於92年10月3 日罹於時效，借款債權亦因債之更改為本票債權而不存在，被上訴人復未於時效完成後5 年內實行系爭抵押權，系爭抵押權因此而消滅。故系爭分配表中被上訴人所分配之款項均應予剔除，並就上開金額依伊與參加人之債權比例，將122 萬4220元改分配予伊。爰依強制執行法第41條規定，求為判決系爭分配表其中表1 次序6 及表
2 次序6 所載被上訴人應受分配金額共計150 萬元應予剔除，不得列入分配，並就上開金額中之122 萬4220元改分配予上訴人。
三、被上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債權係伊對伊胞兄劉龍男之借款債權，因劉龍男前曾向伊借款，伊於86年7 月16日以伊配偶即訴外人陳培益名義，由中國國際商業銀行高雄分行（後改為兆豐國際商業銀行港都分行，下稱兆豐銀行港都分行）匯款100 萬元至劉龍男之帳戶，伊另自86年至89年9月止，或以現金，或以匯款方式將款項貸予劉龍男，伊對劉龍男確有借款債權存在。且因劉龍男嗣後罹患重病，其配偶亦為植物人，彼等生活困頓，故伊多年來均未請求劉龍男清償債務，若劉龍男有意脫產，自可將系爭土地直接過戶予伊等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴人提起上訴，並為訴之追加，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表其中表1 次序6 及表2 次序6 所載被上訴人應受分配金額共計150 萬元應予剔除，不得列入分配，並就上開金額中之12
2 萬4220元改分配予上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈上訴人為劉龍男之普通債權人，而系爭土地為劉龍男所有，
劉龍男並於89年10月4 日以系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人。
⒉上訴人就系爭土地聲請強制執行，經系爭執行事件受理後，
業經拍定在案，執行法院即於102 年10月4 日製作系爭分配表，並定於同月31日實行分配，嗣因高雄市西區稅捐稽徵處楠梓分處請求更正地價稅稅額，執行法院則於同月25日更正分配表並通知各債權人及債務人後，仍定於同月31日依同月25日製作之分配表實行分配。其中被上訴人於系爭分配表表
1 次序6 及表2 次序6 所載第一順位抵押權所擔保之優先債權人，其受分配之金額各為36萬7957元、113 萬2043元，合計150 萬元。
⒊被上訴人之配偶陳培益於86年7 月16日匯款100 萬元予劉龍男。
⒋被上訴人於88年8 月2 日、88年9 月22日、88年10月1 日、
88年11月3 日有先後匯款9 萬元、150 萬元、12萬元、11萬元至劉龍男高雄市農會帳戶。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人與劉龍男間有無150 萬元之消費借貸關係存在？⒉系爭抵押權是否合法成立？⒊系爭分配表表1 次序6 及表2 次序6 所載關於被上訴人受分
配部分是否均應予剔除而不得列入分配，並就上開金額中之
122 萬4220元改分配予上訴人？
六、得心證理由：㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標
的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後再就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為更正分配表之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。故當事人倘主張消費借貸關係存在者，應就借貸之意思表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證責任。
㈡上訴人主張被上訴人與劉龍男間並無150 萬元之消費借貸法
律關係存在，被上訴人則以其對劉龍男確有該金額之消費借貸債權存在等語為辯。則依前揭說明，應由被上訴人就其與劉龍男間借款之意思表示合致並已交付之事實，負舉證之責。經查：被上訴人與劉龍男為兄妹，而陳培益則係被上訴人之配偶等事實，有上訴人不爭執真正之被上訴人及劉龍男之身分證影本可證（原審卷第25、26頁），自堪信實。而關於被上訴人與劉龍男間是否有借貸關係及借款、還款過程等節，業據證人劉龍男於原審法院103 年度訴字第521 號陽信商業銀行股份有限公司與被上訴人及呂阿美間分配表異議之訴事件（下稱另案）審理時到庭具結證稱：伊於86至89年間因被他人倒債，積欠很多債務，當時伊無工作收入，乃向劉錦秀借款很多次，沒錢就向她借，但無約定利息、違約金及何時清償，借款時劉錦秀會拿現金給伊，也會匯款到伊農會帳戶，匯款次數已不復記憶，有一次匯比較多，是100 萬元，前後匯款金額加計超過200 萬元，後來時日已久，劉錦秀請求伊多少要還錢，因伊等很要好，且伊妻劉呂春玉生病，所以劉錦秀不敢明講要伊還錢，而伊因無錢返還，就將土地抵押給劉錦秀，抵押金額之所以設定為150 萬元，好像是因為劉錦秀說伊經濟不好，又是親戚，且時間已久，不易查明確切金額，所以抵押權設定為150 萬元就好等語（另案訴字卷二第143 至144 頁），依證人劉龍男上開所述，已明確表示其與被上訴人間存有消費借貸關係。劉龍男與被上訴人雖係親兄妹，惟因被上訴人之配偶陳培益確曾於86年7 月16日匯款100 萬元予劉龍男，另被上訴人於88年間亦曾匯至劉龍男之農會後勁分部帳戶4 筆款項，金額依序為9 萬元、150 萬元、12萬元、11萬元，有匯款單、陳培益於兆豐銀行港都分行申設帳戶之交易明細表，以及高雄市○○地區00000 0
0 00000區00000000000000000號函文所附之客戶臨時對帳單可稽（系爭執行事件卷三第42頁、另案訴字卷二第3 、8 、164 至166 頁），並為上訴人所不爭執（上開不爭執事項⒊⒋所載），被上訴人透過配偶陳培益交付款項予劉龍男並未悖於常理，是被上訴人交付劉龍男之款項總額確已逾200 萬元，核與證人劉龍男上開證述內容若合符節，足認證人劉龍男所證有向被上訴人借款等節並非虛構，應堪採信。準此，被上訴人對劉龍男確有借貸債權150 萬元存在，應可認定。
㈢至上訴人雖以被上訴人應提出借據正本以資證明云云，然消
費借貸之成立本不以書面為之為其成立生效要件，被上訴人與劉龍男為兄妹，至親間之借款僅以口頭為之而未書立借據者事所常見，況被上訴人已提出劉龍男於89年10月3 日簽發之系爭本票（系爭執行事件卷二劉錦秀102 年8 月9 日民事呈報狀所附），自不得以被上訴人與劉龍男於借貸時未書立借據，遽認彼等間之借貸關係不存在。上訴人又以劉龍男自設定系爭抵押權後，歷經13年，竟對被上訴人分文未還，且被上訴人對劉龍男亦未聲請強制執行以確保債權，顯與常理不符，且劉龍男與被上訴人為兄妹，而親友間相互保全不動產以為脫產，亦非罕見，實難信其系爭抵押債權為真正云云。惟劉龍男之配偶劉呂春玉因自發性腦出血，自95年10月30日起於義大醫院就診，並於96年8 月4 日接受開顱手術，事後並應於門診接受追蹤治療，且其呈植物人狀態已有多年等情，有劉呂春玉之身心障礙手冊、農民健康保險殘廢診斷書可參（另案訴字卷二第57、161 至163 頁）；另劉龍男於10
1 年12月18日經診斷罹患肝癌併腸繫膜轉移，亦有劉龍男之農民健康保險身心障礙診斷書可佐（另案訴字卷二第153 頁），而依醫學臨床經驗，癌症之誘發往往肇因於諸多生理、心理因素，並隨時間之經過逐漸累積所衍生，且於確診以前亦通常伴有其他前兆病症，則以劉龍男及其配偶均罹患重大疾病之現況觀之，劉龍男多年來自須支付高額醫療、照護費用等開銷，自難期待劉龍男仍得清償債務，足見被上訴人所辯劉龍男夫妻多年來生活困頓、經濟狀況不佳等語，並非無據，是被上訴人基於兄妹情誼，多年來均未要求劉龍男還款或聲請就系爭土地為強制執行，實難認有違常情。再者，被上訴人與劉龍男間確有消費借貸關係存在，業已認定如前，而上訴人並未提出反證證明其所稱被上訴人與劉龍男間係為保全系爭土地以為脫產始設定系爭抵押權一節屬實，則上訴人僅以被上訴人與劉龍男為兄妹之事實，即指稱上開借貸債權及系爭抵押權之設定均為虛設，乃屬臆測之詞，尚屬無據，要非可採。另上訴人請求調取劉龍男於高雄市農會後勁分部帳戶自86年7 月16日起至103 年9 月之交易往來明細，以查明被上訴人將上開4 筆款項匯入劉龍男帳戶後，是否再匯回被上訴人或清償被上訴人之債務云云，惟卷附之另案卷證已有調取劉龍男上開帳戶自86年1 月1 日起至90年3 月31日止之對帳單（另案審訴卷第146 至150 頁、訴字卷二第164至166 頁），上訴人並未對該交易明細提出質疑，則上訴人既未能提出劉龍男有何匯回或清償被上訴人款項之佐證，徒為請求廣泛調取劉龍男86年至103 年之17年間全部帳戶資料以供其查證，尚有侵犯他人個人資料隱私之虞，核無調查之必要，附此敘明。
㈣上訴人復主張被上訴人於系爭執行程序中提出系爭本票作為
債權證明，足見其借款債權已債之更改為本票債權，借款債權即不存在，而系爭本票之票款請求權已於92年10月3 日罹於時效，被上訴人復未於時效完成後5 年內實行系爭抵押權，系爭抵押權因此而消滅云云。惟被上訴人對劉龍男之票款請求權，縱令已時效完成，該債權亦非當然消滅，僅變成債務人得拒絕給付之自然債務而已，債務人仍得就該債務為清償，是時效抗辯係由債務人自由選擇行使與否，殊無由債務人之其他債權人代為行使之理，上訴人主張被上訴人對於劉龍男票款請求權已時效消滅，系爭抵押權因此而消滅，即屬無據。況因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，為民法第320 條所明定。本件劉龍男向被上訴人借款後，曾交付系爭本票予被上訴人，僅為其清償借款之方法，並非約定借款舊債務一概消滅，則本票既未兌現，依上開規定，其借款債務自難謂已消滅。至證人劉龍男上開證述雖以：系爭抵押權之所以設定為150 萬元，好像是因為劉錦秀說伊經濟不好，又是親戚，且時間已久，不易查明確切金額，所以抵押權設定為150 萬元就好等語，然其僅表示與被上訴人約定以借款債務150 萬元設定抵押權而已，尚不得認被上訴人已免除劉龍男全部借款債務，進而認定為債之更改。從而，系爭抵押權係為擔保被上訴人對於劉龍男之消費借貸債權而設定，而借款返還請求權之消滅時效為15年，依系爭本票所載發票日為89年10月3 日，未載到期日，被上訴人與劉龍男既以系爭本票為清償方法，堪認借款清償期為89年10月3 日，被上訴人對劉龍男之借款請求權並未罹於時效，上訴人上開主張尚有誤認。
㈤基上說明，被上訴人對於劉龍男有150 萬元之消費借貸債權
存在，而系爭抵押權係為擔保被上訴人對於劉龍男之前揭消費借貸債權，該抵押權之設定自亦合法有效。則被上訴人以系爭抵押權人身分就系爭土地拍賣所得價金依系爭分配表所載內容優先受分配，於法並無不合，上訴人主張被上訴人不得受分配云云，洵不足取。
七、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表之表1 次序6 及表2 次序6 所載被上訴人應受分配金額依序為36萬7957元、113 萬2043元，合計150 萬元部分剔除，不列入分配，並就上開金額中之122 萬4220元改分配予上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院所為訴之追加請求就上開金額中之122 萬4220元改分配予上訴人部分，亦為無理由，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第44
9 條第1 項、第78條、第86條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 劉傑民法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書 記 官 張宗芳