臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上更ꆼ字第3號上 訴 人 鄭伶雯訴訟代理人 鄭村輝訴訟代理人 陳慧博律師被上訴人 潘春美訴訟代理人 梁宗憲律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國101 年5 月18日臺灣屏東地方法院101 年度重訴字第8 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應於上訴人給付新台幣貳佰捌拾貳萬元同時，將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地於民國九十八年十月二十一日以拍賣為原因所辦理之所有權移轉登記，予以塗銷。
被上訴人應將前項土地如附圖編號A 所示面積三六點二五平方公尺之鐵架涼棚，及編號B 所示面積二一七點八平方公尺之二層樓房屋拆除，並將前項土地返還上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人以新台幣玖拾肆萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人台灣糖業股份有限公司高雄區處（下稱台糖公司）前執原審法院民國97年度司促字第11775 號支付命令（下稱系爭支付命令）及其確定證明書所核發之債權憑證，聲請對伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為強制執行（下稱系爭強制執行），經執行法院以98年度司執字第15978 號執行拍賣，由被上訴人於98年10月1 日以新台幣（下同）282 萬元拍定，並於同年月21日完成所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記），嗣於其上興建如附圖Ａ、Ｂ所示之鐵架涼棚（面積36.25 平方公尺）及二層樓房（面積217.8 平方公尺）（下合稱系爭建物）。惟系爭支付命令未經合法送達，原審法院司法事務官已於99年7 月30日撤銷該支付命令確定證明書，同院並於99年10月6 日以99年度事聲字第65號裁定駁回台糖公司之異議確定。系爭支付命令既未確定，系爭強制執行程序應屬無效。系爭土地縱經拍定及核發不動產權利移轉證書，亦不生財產權移轉效力，而仍為伊所有，被上訴人並無合法之占有權源。爰依民法第767 條第1 項規定起訴，聲明：被上訴人應塗銷系爭所有權移轉登記及拆除系爭建物，並返還系爭土地予伊。
二、被上訴人則以：伊係依法拍定買受及辦理所有權移轉登記，為信賴法院執行程序之善意第三人，應受保護，自已合法取得系爭土地所有權並有權占有該土地。況執行法院就伊繳交之拍賣價金本金282 萬元及利息2625元，已為台糖公司提存其中1,402,468 元作為分配款，上訴人並於100 年8 月16日向執行法院聲請以匯款方式領回拍賣餘款1,420,157 元，復經上訴人訴訟代理人陳稱：拍賣價金本息清償積欠台糖公司債款綽綽有餘，台糖公司本就可領取拍賣價款作為分配款，這是台糖公司要領的錢，上訴人並可領回分配後之餘款等語，足認有事後承認系爭拍賣，而有民法第118 條之適用或類推適用。又上訴人於98年10月1 日系爭土地拍定後，至遲於99年1 月8 日以前即因稅捐機關通知而知悉土地遭拍賣情事，應即時連繫告知拍定人其否認拍賣效力之事實，以防拍定人在不知情下就土地為進一步利用之損害，其竟遲至100 年
3 月2 日始於執行事件開庭時表示希望要回系爭土地，且嗣後已經以該拍定價金繳清對台糖公司之債務及受領剩餘價款，未受有損害，仍對伊提起本件訴訟，顯為權利濫用。如認上訴人之請求有理由，亦應返還伊所繳交全部拍賣價款282萬元，故請求為對待給付判決等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，上訴請求廢棄原判決，改為判決如上開起訴聲明所示；被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：ꆼ台糖公司前以上訴人無權占有坐落高雄市○○區○○○段14
9-55、149-56、149-57、149-58、150 內、150-4 內、150-
6 內、150-12內、150-16內、150-20內地號等10筆土地，無權占用期間自94年5 月5 日起至催告日止，合計積欠1,696,
426 元（含土地使用費1,390,345 元、租金486,361 元、作業費500 元）及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息為由，聲請對上訴人核發支付命令，經原審法院准予核發系爭支付命令，並郵寄至上訴人戶籍地即屏東縣○○鎮○○路○○號，於97年7 月10日寄存送達於屏東縣政府警察局潮州分局光華派出所，嗣經原審法院於97年8 月15日核發確定證明書予台糖公司。
ꆼ台糖公司以系爭支付命令為執行名義，聲請對上訴人所有系
爭土地為強制執行，經執行法院以97年度執字第37578 號清償債務強制執行事件受理，並就系爭土地為查封、拍賣，因拍賣無實益，經核發債權憑證。台糖公司又持該債權憑證聲請對系爭土地強制執行，經執行法院以系爭執行事件對系爭土地為查封、拍賣，由被上訴人於98年10月1 日以2,820,00
0 元拍定買受，執行法院於98年10月13日核發不動產權利移轉證書，被上訴人於98年10月20日領取權利移轉證明書，並於同年月21日辦畢所有權移轉登記。
ꆼ被上訴人出資於系爭土地上興建系爭建物。
ꆼ上訴人以系爭支付命令未經合法送達為由，聲請原審法院撤
銷系爭支付命令之確定證明書，經承辦司法事務官於99年7月30日以屏院惠非禮字第97司促11775 號函撤銷後，台糖公司不服提出異議，經原審承辦司法事務官於99年9 月3 日以99年度司促字第11775 號裁定駁回其異議；台糖公司對該裁定提出異議，經原審於99年10月6 日以99年度事聲字第65號裁定駁回其異議確定。
ꆼ執行法院以系爭支付命令執行名義失其效力為由，於99年11
月26日以98年度司執字第15978 號駁回台糖公司就系爭執行事件強制執行之聲請；台糖公司不服，提出異議，經原審於
100 年2 月15日以99年度執事聲字第37號裁定駁回其異議；台糖公司不服，又提起抗告，經本院於100 年4 月21日以10
0 年度抗字第80號裁定駁回其抗告，於100 年5 月6 日確定。
ꆼ原審法院於100 年5 月19日以99年度訴字第604 號判決，就
系爭支付命令中部分債權，命上訴人給付台糖公司1,390,34
5 元及自99年11月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，並於同年6 月20日確定。
ꆼ執行法院依台糖公司假扣押之聲請，於100 年4 月11日就系
爭拍賣款其中應發還債務人即上訴人之提存款952379元為扣押（執行卷二第7 頁），嗣於同年7 月21日重新核發扣押命令，扣押拍賣價款中之1,402,468 元（含假扣押執行費11,123元、假扣押債權1,390,345 元、假扣押程序費用1,000 元），於同年8 月22日以台糖公司為受取權人予以提存。台糖公司其後已持確定判決之執行名義領取該款。
ꆼ執行法院於100 年8 月8 日通知上訴人於文到5 日內到院具
領拍賣款餘額1,420,157 元（含提存利息2,625 元及拍賣餘款1,417,532 元），逾期未領則予以提存；上訴人於同年月16日填具匯款入帳聲請書，執行法院於同年月17日發還該款予上訴人。
ꆼ如認上訴人之請求有理由，同意上訴人應返還被上訴人所繳交之全部拍賣金額為282 萬元。
五、兩造爭執事項為：ꆼ系爭土地經依系爭執行事件強制執行結果所為之拍定、移轉
所有權登記，效力如何？ꆼ上訴人是否因迄未對台糖公司清償債務，及台糖公司嗣後提
出確定判決之執行名義，並據以自系爭土地拍賣價款受分配，及上訴人領回拍賣餘款，而得認有承認拍賣關係之效力？ꆼ上訴人未及時告知被上訴人關於拍賣效力之爭執，且於台糖
公司受系爭拍賣價款分配及上訴人自執行法院領回拍賣餘款後，始對被上訴人提起本件訴訟，請求拆屋還地，是否有權利濫用情事或違反誠信原則？ꆼ被上訴人取得系爭土地之所有權移轉登記，是否應受善意保
護？
六、按無執行名義而為強制執行，將債務人之財產移轉於債權人或第三人時，實體上不生財產權移轉之效力，故在強制執行程序終結後，債務人得對於該債權人或第三人以訴主張其財產權（司法院院字第2776號解釋意旨參照）；執行事件當事人對於強制執行之命令，或對於實施強制執行之方法，固得於執行程序終結以前為聲請或聲明異議，但執行程序一經終結，除執行程序所為之拍賣有無效原因，不能發生移轉所有權之效力外，即不容再有所主張（最高法院37年上字第7672號判例參照）；強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114 號判例意旨參照）。系爭支付命令因未於3 個月內合法送達上訴人，已失其效力，執行法院不得據以強制執行，執行法院乃於99年11月26日駁回台糖公司就系爭執行事件強制執行之聲請，本院並於100 年4 月21日以100 年度抗字第80號裁定駁回台糖公司之抗告，於同年5 月6 日確定，為兩造所不爭執。是以，被上訴人固於系爭執行程序拍定系爭土地，經執行法院核發不動產權利移轉證書，於98年10月21日辦畢所有權移轉登記，因該執行程序欠缺執行名義，揆諸前揭說明，實體上並不生財產權移轉之效力，且上訴人固因就系爭土地之強制執行程序已終結而不得於執行程序終結後聲明異議，仍得對於該受財產權移轉之被上訴人主張其財產權。
七、次按強制執行中拍賣之不動產，為第三人所有，經拍賣終結並將不動產權利移轉證書發給承受之債權人或拍定人者，應屬無權處分。第三人如未予承認，該拍賣所為之處分行為應屬無效，第三人於執行終結後，雖得提起回復所有權之訴請求返還；若有損害，並得本於侵權行為，請求執行拍賣之債權人賠償損害。惟第三人亦得為承認，使物權移轉之處分行為發生效力（民法第118 條第項）。被上訴人固抗辯：台糖公司嗣後就系爭支付命令債權另提起訴訟，經屏東地院於10
0 年5 月19日以99年度訴字第604 號判決判命上訴人應給付台糖公司0000000 元本息，並於同年6 月20日確定；執行法院就被上訴人繳交之拍賣價金本金及利息，已為台糖公司提存其中1,402,468 元作為分配款，上訴人並於100 年8 月16日向執行法院聲請以匯款方式領回拍賣餘款1,420,157 元，復經上訴人訴訟代理人於本院前審102 年1 月2 日辯論期日陳稱「拍賣價金本息清償積欠台糖公司債款綽綽有餘，台糖公司本就可領取拍賣價款作為分配款，這是台糖公司要領的錢，上訴人並可領回分配後之餘款」等語（下稱系爭期日陳述），足認有事後承認系爭拍賣，而有民法第118 條之適用或類推適用。上訴人則否認有承認拍賣效力之意思，陳稱：上訴人自知悉系爭土地遭拍賣起，即不斷透過陳情、訴訟方式要取回系爭土地，並於執行法院勸諭和解時，表明在回復土地原狀之前提下，願意補償被上訴人，並無承認拍賣程序之意思，且上訴人係經執行法院通知始遵照法定程序領取相關款項，於系爭期日陳述亦表明上訴人領取之分配餘款隨時可以拿出來還，足認始終無承認執行程序之真意；而台糖公司就系爭執行程序執行名義之欠缺非得事後補正，不能認拍賣程序有效等語。經查：
ꆼ原審法院撤銷系爭支付命令之確定證明書，並於99年10月6
日裁定駁回台糖公司之異議確定，執行法院則以系爭支付命令執行名義失其效力為由，於99年11月26日駁回台糖公司就系爭執行事件強制執行之聲請，經本院於100 年4 月21日以
100 年度抗字第80號裁定駁回台糖公司之抗告，於100 年5月6 日確定，及台糖公司嗣後固取得原審法院99年度訴字第
604 號確定判決，命上訴人給付台糖公司1,390,345 元本息，為兩造所不爭執。惟依強制執行法第34條之規定及修正之立法理由，足認無執行名義之債權人不得聲明參與分配，則台糖公司未取得有效執行名義前所為強制執行程序，自不得因嗣後取得該確定判決而認已補正執行名義之欠缺。
ꆼ台糖公司嗣後係依上開債權，聲請對上訴人為假扣押裁定，
據以聲請執行法院於100 年4 月11日就系爭拍賣款其中應發還債務人即上訴人之提存款952379元為扣押（執行卷二第7頁），嗣於同年7 月21日重新核發扣押命令，扣押拍賣價款中之1,402,468 元（含假扣押執行費11,123元、假扣押債權1,390,345 元、假扣押程序費用1,000 元），於同年8 月22日以台糖公司為受取權人予以提存，台糖公司其後則持確定判決之執行名義領取該款；執行法院係於100 年8 月8 日通知上訴人於文到5 日內到院具領拍賣款餘額1,420,157 元（含提存利息2,625 元及拍賣餘款1,417,532 元），逾期未領則予以提存；上訴人於同年月16日填具匯款入帳聲請書，執行法院於同年月17日發還該款予上訴人等情，有執行卷證、本院電話查詢紀錄可憑，並為兩造所不爭執。而台糖公司系爭強制執行之聲請既經駁回確定，自不得就系爭被上訴人繳交之拍賣款項受償；被上訴人經欠缺執行名義之拍賣程序受系爭土地移轉所有權登記，實體上固未發生財產權之移轉，然在上訴人另行以訴訟主張權利之前，形式上仍登記為所有權人，執行法院就系爭土地及拍賣價款實體上權利歸屬尚無審查權限，故執行法院依法將拍賣款項發還有受取權之債務人即上訴人，並通知上訴人領取，否則將依法提存。是則執行法院提存台糖公司應受償之款項及台糖公司自系爭拍賣價款受償，係依另案假扣押及強制執行程序為之，上訴人領取拍賣價款餘額，則係受執行法院依法發還，均非得認係出於上訴人之任意行為。
ꆼ而台糖公司既依假扣押程序扣押上開拍賣價款，嗣後並持確
定判決領取扣押之提存款，則上訴人於系爭期日，就審判長詢問「屏東地院99年訴字第604 號民事判決之後，為何仍沒有向台糖公司清償」，答稱「台糖公司已經領取分配款了，我為何還要還」；「這些錢就是積欠台糖公司的錢，這是台糖公司要領的。拍賣後的價款綽綽有餘，我還可以領回分配後的款項，這些拍賣的價款，台糖公司本來就可以領取」等語（本院前審卷85頁背面），應僅係就已發生關於拍賣價款及台糖公司已受償之事實為陳述，況其當庭復爭執稱：不是不願意還台糖公司錢；我領取的分配款，我隨時都可以拿出來還（同上卷86頁），足見其真意始終爭執系爭拍賣程序之效力，無承認之意思。從而，不能認有民法第118 條之適用。是被上訴人關於此部分之主張，亦無足採。
八、系爭土地於98年10月1 日經被上訴人拍定，上訴人於98年12月17日及同年月31日先後聲請閱執行卷（原審卷第57、58頁），參以屏東縣屏東地政事務所於同年月14日發函上訴人，告知：台端所有座○○○鄉○○段○○○ ○號建物（門牌：萬丹街61號），業經土地所有權人潘春美君代位申辦建物滅失登記完畢，所執權狀經本所公告註銷等語（本院前審卷第64至66頁）。足認上訴人稱係因地政事務所通知建物經拆除始知悉系爭土地遭拍定屬實。而上訴人其後旋自99年1 月8 日起，進行向台糖公司就系爭支付命令提起再審並聲請停止系爭強制執行程序等救濟程序，迄至原審法院撤銷系爭支付命令之確定證明書，於99年10月6 日裁定駁回台糖公司之異議確定，執行法院駁回台糖公司就系爭執行事件強制執行之聲請，經本院於100 年4 月21日以100 年度抗字第80號裁定駁回其抗告，於100 年5 月6 日確定。是上訴人並無不行使權利之情事。而上訴人既非法律專業人士，尚難責其立即得知並向被上訴人行使權利。且其迄原審法院撤銷支付命令確定證明確定及執行法院駁回台糖公司強制執行之聲請確定，始足以確認系爭執行程序所據以強制執行之執行名義不存在，且於與被上訴人和解回復系爭土地未果，始於100 年11月15日對被上訴人提起本件訴訟，尚難認有故意拖延行使權利情事。況執行法院提存台糖公司應受償之款項及台糖公司自系爭拍賣價款受償，係依另案假扣押及強制執行程序為之，上訴人領取拍賣價款餘額，則係受執行法院依法發還，均非得認係出於上訴人之任意行為，已如上所述。又審酌執行法院囑託王明朝不動產估價師事務所鑑價結果，認系爭土地於97年11月12日價值5,173,000 元，有該所97年11月12日鑑估報告書附於系爭執行卷內可稽（執行卷第29頁），而被上訴人於第3 次拍賣程序以2,820,000 元拍得系爭土地，拍賣價值顯然低於鑑定價格，上訴人亦因此受有高達數百萬元之財產損害；被上訴人雖因信賴法院之拍賣程序，於取得權利移轉證書後，在系爭土地出資興建系爭建物，倘拆除前開地上物及返還系爭土地，亦將受有財產上損害，惟上訴人本件請求被上訴人回復系爭土地，係本於所有權人權限之正當行使，並非以損害被上訴人為主要目的，亦無自己行使權利所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之情形，是被上訴人抗辯上訴人係屬權利濫用或違反誠信原則，亦屬無據。
九、被上訴人固抗辯其因信賴強制執行程序而受系爭土地所有權移轉登記，為善意第三人，應受保護云云。惟土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指於登記與實際權利人有異之情形，為保護善意之第三人而設，與本件欠缺執行名義所為強制執行程序效力之認定無涉。是被上訴人此部分抗辯，核無理由。
十、綜上，系爭執行事件就系爭土地所為強制執行程序，係依未確定之支付命令為之，不備執行名義之要件，其欠缺執行名義，執行法院不得據以強制執行，被上訴人不因拍賣而取得系爭土地之所有權，上訴人仍為系爭土地之所有權人。故上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地為可採，被上訴人所為抗辯則無足取。從而，上訴人依民法第767 條第1 項所有物返還請求權、排除侵害請求權之規定，請求被上訴人將系爭土地於98年10月21日以拍賣為原因所辦理之所有權移轉登記，予以塗銷，並請求被上訴人將系爭建物拆除，將土地返還上訴人為有理由，應予准許。上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。又兩造對於被上訴人所繳交全部拍賣價款為282 萬元，如上訴人請求有理由，應予全數返還，並不爭執，被上訴人併請求為對待給付判決，核屬有據。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 至5 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第392 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 黃國川法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
書 記 官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。