臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第146號上 訴 人 高雄榮民總醫院法定代理人 莫景棠訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師被上訴人 仁合顧問有限公司法定代理人 羅美玲訴訟代理人 吳曉維律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國103 年4 月23日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2125號第一審判決提起上訴本院於103 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾肆萬壹仟零貳拾伍元，及自民國102 年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍拾壹萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣壹佰伍拾肆萬壹仟零貳拾伍元為上訴人預供擔保，免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人因組織變更為高雄榮民總醫院，有行政院函等相關文件可稽（本院卷第36至45頁），茲據上訴人具狀承受訴訟，合於民事訴訟法第169 條第1 項規定。次按第二審為訴之變更、追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 第1 項第2 款定有明文。上訴人於本院追加不當得利法律關係請求；另就被裁罰部分之損害，改依民法第227 條第2 項規定請求。核其請求，均本於兩造後述美容中心委託經營之基礎事實，證據資料可堪共用，無礙訴訟之終結，依上規定，均應予准許。
二、上訴人主張：兩造於民國93年10月6 日簽立「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院美容中心外包案契約」（下稱系爭契約），約定上訴人將設於高雄市○○區○○○路○○○ 號之美容中心（下稱美容中心）委由被上訴人經營，營業款項由上訴人代收後，依契約第7 條第4 項扣除被上訴人應付費用、上訴人提成等款項，餘款由被上訴人開立發票請款。因上訴人對代收款是否屬加值型及非加值型營業稅法（略稱營業稅法）第8 條第1 項第3 款所定免徵營業稅生有疑慮，故兩造於上開約定特別記載「營業稅外加」。又上訴人認伊為醫院，且代收之銷售護膚產品所得屬免徵營業稅範圍，故被上訴人請款時未自暫收款項中扣除該營業稅。惟99年間上訴人遭財政部高雄市國稅局（下稱國稅局）查稅，認定代收護膚產品款項非屬免徵營業稅範圍，命上訴人補徵營業稅新臺幣（下同）154 萬1025元，另裁罰70萬元確定，復經其繳納完畢，上開稅額及罰鍰屬被上訴人應負擔之費用，經伊催告給付未果，爰依契約第7 條第4 項、營運規範第7條第2 項、民法第227 條第1 項（裁罰部分）起訴。聲明：
㈠被上訴人應給付224 萬1025元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：契約第7 條第4 項「營業稅外加」，係指被上訴人銷售貨物或勞務與「上訴人」所生之營業稅，即被上訴人開立發票請款時，應如何分擔稅款及計算請款金額約定。本件上訴人請求者，乃上訴人銷售貨物或勞務與消費者所生之補徵營業稅及裁罰，與上開約定無涉。又兩造於營運規範既無約定營業稅應由被上訴人負擔，自不得比附援引關於印花稅分擔約定，請求被上訴人負擔上訴人應繳納之營業稅。退步言之，縱認應由伊負擔，營業稅每2 個月申報1 次，上訴人每2 個月即得向被上訴人收取，屬不及一年之定期給付，惟遲至102 年10月始起訴請求，請求權已罹於消滅時效等語置辯。聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴並追加不當得利法律關係，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付22
4 萬1025元本息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年10月6 日簽立系爭契約，第7 條第4 項約定：「
甲方（即榮總）得按月自美容中心之暫收款項，扣除乙方（即仁合公司）應付費用、甲方提成等款項，其剩餘款項由乙方開立發票請款，營業稅外加」。又營運規範為系爭契約之附件。
㈡兩造於94年9 月2 日就美容中心販賣護膚產品利潤分配等事
項召開協調會（有協調會會議紀錄；見原審卷第11、12頁）。
㈢美容中心向消費者收取之款項均由上訴人暫收。
㈣被上訴人向上訴人請款，由上訴人自暫收款項扣除被上訴人
需繳付之費用以及上訴人提成款項，再由被上訴人提出二聯式統一發票向上訴人請款。
㈤國稅局以上訴人自94年1 月1 日起至97年4 月30日止，未依
規定申請營業登記，銷售護膚產品共計2305萬1120元，逃漏營業稅115 萬2557元；另自97年5 月1 日起至98年12月31日止，未辦理營業項目變更登記，增加經營銷售護膚產品共計
776 萬9372元，逃漏營業稅38萬8468元，認定上訴人逃漏營業稅而補徵154 萬1025元，並裁罰100 萬元，上訴人申請復查後就罰鍰追減30萬元。上開核定日期在㈡兩造協調會後為之。
㈥被上訴人向上訴人請款開立之統一發票，其上記載應稅，金
額為整數（即無百分之五尾數），前案亦認定當事人間是採營業稅內含方式。
六、本院論斷：㈠系爭營業稅應由何人負擔？上訴人依契約第7 條第4 項、營
運規範第7 條第2 項及不當得利請求被上訴人給付154 萬1025元，是否有據？⒈兩造應否受本院101 年度上字第65號返還溢收款事件（系爭
前案）有關系爭契約第7 條第4 項「營業稅外加」爭點認定之拘束？⑴按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以
外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號裁判要旨參照）。
⑵經查：被上訴人於前案原審（100 年度訴字第1285號）依契
約第7 條第4 項：「甲方（指榮總）得按月自美容中心之暫收款項，扣除乙方（指仁合公司）應負之費用、甲方提成等款項，其剩餘款項則由乙方開立發票請款，『營業稅外加』約定」，主張伊向上訴人請款時，上訴人未依上開約定給付5%營業稅，即主張營業稅外加約定為「兩造間」營業稅約定；上訴人則抗辯該約定非指第一階段即被上訴人銷售貨物與上訴人之營業稅，而是第二階段即指美容中心（以被上訴人名義）銷售貨品（或服務）與消費者部分之營業稅，即該部分如國稅局認定應稅時，應自暫收款中扣除之意等語。查：觀之前案本院判決事實及理由欄五、㈣：「....兩造對契約第7 條第4 項記載『營業稅外加』之解釋不同而有『異見』，惟上訴人（指仁合公司）於兩造就營業稅額應外加或內含一事發生爭執後，既同意依被上訴人（榮總）主張之方式開立二聯式統一發票，即自行吸收該營業稅額後請款，並由被上訴人付款完畢，堪認兩造就是項爭執已『達成協議』，上訴人自不得事後再為爭執」等文（原審卷第192 頁反面），堪認前案本院並未就該『營業稅外加』真意為論斷，而係以兩造就是項爭執嗣後達成協議，自應受協議拘束，並上訴人已給付完畢等理由而為不利於被上訴人之認定。是被上訴人主張本院前案已認定營業稅外加約定是「兩造間」請付款時營業稅負擔約定（本院卷第51、52頁）非可採。其嗣又主張既達成協議，並依之授受款項完畢，即應受拘束不得再為主張等語（同上卷第92頁）。然前案爭執者既為兩造間營業稅應否另加百分之五問題；反之，上訴人本件請求者，乃源於以伊名義銷售物品與消費者之營業稅應由誰負擔，則二者爭點並非相同，縱當事人同一，依上說明，不生爭點效。是被上訴人主張就該爭點應受爭點效拘束云云，為非可採。同理，前案所稱兩造已達成協議，應受拘束，亦與本件爭執之營業稅何人負擔無干。
⒉系爭營業稅應由何人負擔？上訴人依契約第7 條第4 項、營
運規範第7 條第2 項及不當得利請求，是否有據？⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思比發生之法律上效果而探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286 號裁判要旨參照）。
⑵經查：上訴人將該院美容中心採外包方式委由被上訴人經營
，此為兩造不爭。按委託經營契約為私契約，固有契約自由適用，然稽之本件委託契約，是由委託人提供場所、設備及專業人力等供受託人及被上訴人營運，藉以收取各項權利金或分紅等利益（名稱或屬不同），核與一般委託經營契約，除別有約定外，委託人並不負擔成本之情相當，是除當事人就委託人亦應負擔營運成本別有舉證外，依委託經營性質，應認委託人原則上就營運成本不負分攤責任。系爭契約第7條第1 項：被上訴人應按月繳納新臺幣（下同）25萬元基本權利金（場地租金）、第2 項：每月營運收入250 萬元為基準（即最低營業額）：超過部分按百分之十五繳交上訴人（原審卷第7 頁）；第4 項：上訴人得按月自美容中心之暫收款項，扣除「被上訴人應負之費用」，上訴人提成等款項，其「剩餘款項」由被上訴人開立發票請款等，有上開契約可憑（原審卷第7 頁）；另為契約附件之營運規範第7 條第2項亦約定：承包廠商需定期「繳付費用」，包括基本權利金、利潤分配額、超額權利金及營運收入印花稅等文（同上卷第12頁）。上開約定合於委託經營契約之委託人原則上受領權利金而不負擔營運成本性質。約言之，被上訴人既需負擔營運成本，並優先自美容中心營運所得扣除後計算「剩餘款項」若干，則除上開明示之費用外，苟未經當事人特別約定應由委託人負擔或分攤（例如被上訴人主張契約第13條醫療糾紛所生之賠償費用等，按治療業績分配比例分擔等即是），凡與營運成本攸關者，仍應由被上訴人負擔，亦即契約第
7 條第4 項及營運規範第7 條第2 項費用規定均在重申上旨，非謂其上明載之費用始應由受託之被上訴人負擔。
⑶本件除採由被上訴人直接與消費者交易之一階段銷售或服務
模式經營外，如需經由上訴人之介入，即會有被上訴人銷售與被上訴人及上訴人銷售與消費者二階段。而我國營業稅採各階段課稅，從而美容中心營運除上訴人此階段免徵營業稅外，當發生第二階段徵收營業稅情事。按醫院、診所、療養院提供之醫療勞務、藥品、病房之住宿及膳食免徵營業稅，營業稅法第8 條第1 項第3 款定有明文。被上訴人自承爭議營業稅額屬美容中心營運之營業額，僅爭執由上訴人銷售與消費者，依營業稅法應由上訴人負擔等語。然稽之上開稅法採分段稽徵營業稅、美容中心營運項目如合於營業稅法第8條第1 項第3 款規定即得免徵營業稅，委託經營契約營運由受託人負責，委託人原則不分攤成本，本件受託人不直接以自己名義銷售或服務（以上訴人名義銷售等），並國稅局補徵營業稅事由（美容、護膚等非屬前開應免徵項目）等契約型態、當事人目的、權利、義務等情綜合以觀，認上訴人主張締約當時認伊為醫療機構可免徵營業稅，但又慮及如未被認定免徵營業稅，故而為「營業稅外加」之註記約定等語，應堪信實。
⑷國稅局以上訴人自94年1 月1 日起至97年4 月30日止，未依
規定申請營業登記，銷售護膚產品共計2305萬1120元，逃漏營業稅115 萬2557元；另自97年5 月1 日起至98年12月31日止，未辦理營業項目變更登記，增加經營銷售護膚產品共計
776 萬9372元，逃漏營業稅38萬8468元，認定上訴人逃漏營業稅而補徵154 萬1025元，有國稅局左營稽徵所100 年1 月13日財高國稅左營業字第0000000000號函、營業稅違章核定稅額繳款書、該局復查決定書附卷可憑（原審卷第24至28頁）。上開營業額既來自美容中心營運項目，且依上所述，如應稽徵營業稅，即應由上訴人自其暫收款項，與其他被上訴人應付之費用、上訴人提成款等扣除後，「剩餘款項」再由被上訴人請款，然因各該請款時，均認無須繳納營業稅致未予扣除，則上訴人於約定條件成就時，依契約請求被上訴人給付154 萬1025元為有據，其另依不當得利法律關係請求，即無需審究。
⑸被上訴人雖抗辦縱伊應負擔營業稅，營業稅每2 月申報一次
，上訴人每2 個月即得向伊收取，屬不及一年之定期給付，然遲至102 年10月始起訴請求94年1 月1 日起至97年4 月30日之營業稅，請求權已罹於二年時效等語。然上訴人是依契約而非本於商人消費代價或墊款請求如前，無短期時效適用。況於國稅局課徵營業稅前，條件並未成就，亦不生得以請求問題，時效無從起算，被上訴人所為時效抗辯非可取。
⑹至被上訴人抗辯兩造94年9 月2 日就美容中心販賣護膚產品
利潤分配等事項召開協調會，上訴人尚且主張「營業稅外加」沒有意義，足見該註記非屬應由伊負擔營業稅之約定等語，雖有協調會議紀錄可稽（原審卷第203 頁反面）。然此係契約「訂定後」協調時所為折衝言論，且為會計室主任個人看法，不足憑認兩造當初有此共識，否則即無於該項末端特別加載必要。另被上訴人前已繳納之營業稅，屬第一階段之營業稅，與本件爭執為另一階段營業稅無涉，不得執為有利於被上訴人之認定。
㈡上訴人依民法第227 條第1 項、第2 項請求70萬元加害損失
有無理由？按債務人因債務不履行，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償，民法第22
7 條定有明文。上訴人主張其因被上訴人未繳營業稅，致被裁處70萬元，已據提出100 年度財高國稅法違字第00000000
000 號裁處書、前揭復查決定書為證（原審卷第26、27頁），然為被上訴人以前開情詞否認。然承上所述，兩造締結委託經營契約時，上訴人尚且不確知美容中心營業是否應徵營業稅，故而約定如應課徵，營業稅應自美容中心營運所得暫收款中扣除。準此，被上訴人即無可歸責事由可言，核與不完全給付要件不侔，其據上開規定請求非有據。
㈢上訴人依不當得利請求70萬元裁罰損害有無理由？
上訴人主張：裁罰70萬元縱不得執不完全給付關係請求，該裁罰既是委託被上訴人經營美容中心所生之罰款，本應於被上訴人請款時扣除而未扣除致伊受有損害，被上訴人受有利益，伊亦得依不當得利關係請求等語。然為被上訴人辯以：依裁罰書所載，裁罰事由乃⑴上訴人於94年1 月1 日至97年
4 月30日未申請營業登記證經營美容護膚產品銷售貨物（勞務），而有營業稅法第51條第1 項第1 款，納稅義務人未依規定申請營業登記而營業；⑵97年5 月1 日至98年12月31日原營業項目為不動產租賃，未依規定申請變更登記增加美容護膚產品銷售，而有營業稅法第51條第1 項第7 款納稅義務人有其他漏稅情事，及未依稅捐稽徵法第44條給予他人憑證等情事，與伊無關等語。查系爭契約第7 條第4 項雖有如上約定，但僅止於營業稅由何人負擔之約定，不能因而擴及於上訴人以其名義銷售護膚產品或勞務前，其「應辦登記或變更登記」未辦，所受裁罰亦應由被上訴人負責，此部分既未約定，被上訴人即無繳納裁罰義務，則縱上訴人因繳納罰鍰致受有損害，被上訴人亦未受利益，損害與利益間無直接因果關係，核與不當得利要件有間，上訴人據不當得利請求非屬正當。
七、綜上所述，上訴人依契約第7 條第4 項約定，請求被上訴人給付營業稅154 萬1025元為正當；另依債務不履行及不當得利，請求被上訴人給付70萬元裁罰為非正當。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決及駁回其假執行之聲請，即有未合。上訴人意旨指摘原判決違誤，為有理由。自應廢棄該部分判決，改判如主文第2 項所示。至其餘部分，原判決並無不合，上訴為無理由，應駁回其上訴及假執行聲請。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法（如：協調會就護膚產品販賣分得3%利潤，及營運規範第7 條第2項「其他額外作業成本」），於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。