臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第151號上 訴 人 行政院農業委員會農糧署南區分署（改制前為台灣
省政府糧食局高雄管理處）法定代理人 陳俊言訴訟代理人 曾清山律師被 上訴 人 曾榮麟訴訟代理人 蕭永宏律師上列當事人間債務人異議之訴（原請求塗銷限制登記）事件，上訴人對於民國103 年4 月30日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第
186 號第一審判決提起上訴後，被上訴人為訴之變更，本院於
103 年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文台灣高雄地方法院82年度執全字第882 號假扣押執行事件就被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地應有部分二分之一○○○區○○段○○○○○號土地全部，所為之強制執行程序應予撤銷。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照）。
二、查本件被上訴人於原審主張：被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地應有部分二分之一○○○區○○段○○○○○號土地全部（下合稱系爭土地），經上訴人聲請原審以82年度全字第1177號裁定准予假扣押（下稱系爭假扣押裁定），並經原審以82年度執全字第882 號假扣押強制執行事件（下稱系爭假扣押執行事件），囑託高雄市美濃地政事務所（下稱美濃地政所）於82年8 月24日14時35分辦理假扣押查封之限制登記後，迄今未塗銷。而系爭假扣押執行事件所欲保全之債權請求權，業經原審83年度重訴字第72號、本院84年度重上字第24號判決、及最高法院於85年11月29日以85年度台上字第2729號判決，命被上訴人與訴外人美濃農會（改制前名美濃鎮農會，下稱美濃農會）、吳連火、鍾源泉、劉勝聰、劉雲麟、傅和麟、劉明達、湯宜達、吳和禎、林宜訪、宋永仁、鍾玉福（下稱美濃農會等人）應連帶給付上訴人合格新期蓬萊稻穀（依台灣省田賦徵收實物規則之標準）19
1 萬8567.25 公斤，及自民國82年9 月1 日起，至清償日止，按日以千分之一計算之違約穀。如無實物時應按清償日政府核定之當期計劃收購農民稻穀價格折付新台幣，確定在案（下稱系爭本案），惟上訴人自系爭本案判決確定後，迄今已逾15年均未曾向被上訴人請求履行債務，亦未曾聲請拍賣系爭土地，上訴人對被上訴人之損害賠償請求權已罹於消滅時效，不因上訴人曾對美濃農會為請求而受影響。系爭假扣押執行事件所欲保全之請求權既罹於時效而消滅，被上訴人得拒絕履行系爭本案判決所命之給付，上訴人已不得以系爭本案判決強制執行系爭土地，依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人應將系爭假扣押執行事件所為之查封限制登記塗銷等語。嗣於上訴人上訴本院後，則改依強制執行法第14條第1 項之規定，提起債務人異議之訴，主張系爭假扣押執行事件所欲保全之請求權已罹於時效而消滅，被上訴人得拒絕履行系爭本案判決所命之給付，上訴人已不得以系爭本案判決強制執行系爭土地，請求撤銷系爭假扣押執行事件就系爭土地所為之強制執行程序等語。經核被上訴人於本院變更之訴與原訴，均係主張系爭假扣押執行事件所欲保全之請求權，已罹於消滅時效，且二訴之證據資料均相同，應認二訴請求之基礎事實同一，應准予變更。且依上開說明，被上訴人訴之變更既為合法，其原訴視為撤回，原審所為之判決，已失其效力，本院僅應就被上訴人變更後之新訴為裁判。上訴人辯稱被上訴人之原訴與變更之訴，二者請求之基礎事實不同，應不准予變更云云，不足採取。
三、被上訴人變更之訴主張：被上訴人所有系爭土地，經上訴人以系爭假扣押裁定為執行名義，聲請原審法院執行處以系爭假扣押執行事件囑託美濃地政所於82年8 月24日14時35分為假扣押查封之限制登記在案，迄今未塗銷。而系爭假扣押執行事所欲保全之債權請求權，嗣經系爭本案於85年11月29日判決確定後，迄今已逾15年，上訴人未曾向被上訴人請求履行，已罹於消滅時效，被上訴人得拒絕履行，係於執行名義成立後，有妨礙債權人即上訴人請求之事由發生，被上訴人自得依強制執行法第14條第1 項之規定，對上訴人提起債務人異議之訴。聲明求為判決：系爭假扣押執行事件就系爭土地所為之強制執行程序應予撤銷。
四、上訴人則以：系爭本案判決確定後，上訴人即向訴外人美濃農會請求履行，並經美濃農會同意分期清償虧短之稻穀，至88年10月20日止，美濃農會已清償合格新期蓬萊稻穀191 萬8567.25 公斤清償完畢，違約穀部分，經上訴人與美濃農會會算至88年10月20日止，共應清償304 萬4182公斤，美濃農會亦自90年2 月起分期清償，計至102 年1 月止，已清償66萬9620公斤，剩餘237 萬4562公斤未還，足證系爭本案判決確定後，均在執行中，依民法第129 條規定，其時效顯然已中斷，並未消滅；且依民法第273 條第2 項規定，被上訴人在美濃農會未清償完畢前，仍負連帶責任。又違約穀既尚未履行完畢，被上訴人仍負連帶責任，上訴人得隨時聲請拍賣系爭假扣押執行事件所查封之系爭土地，被上訴人請求撤銷系爭假扣押執行事件就系爭土地所為之強制執行程序，為無理由等語，資為抗辯，聲明求為判決：被上訴人變更之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項如下，堪予採信：㈠被上訴人所有系爭土地，經上訴人聲請原審法院以系爭假扣
押裁定准予假扣押，並經原審法院民事執行處以系爭假扣押執行事件受理後，以高維民讓82執全882 字第21478 號函囑託美濃地政所辦理假扣押查封登記，美濃地政所於82年8 月24日14時35分為假扣押查封登記在案，迄今未塗銷。並有系爭土地登記謄本附卷可稽。
㈡系爭假扣押執行事件所欲保全之債權，嗣上訴人已依債務不
履行損害賠償及連帶保證之法律關係起訴，經系爭本案判決確定，命被上訴人與訴外人美濃農會等人應連帶給付上訴人合格新期蓬萊稻穀（依台灣省田賦徵收實物規則之標準）19
1 萬8567.25 公斤，及自民國82年9 月1 日起，至清償日止，按日以千分之一計算之違約穀。如無實物時應按清償日政府核定之當期計劃收購農民稻穀價格折付新台幣，確定在案。並有系爭本案判決附卷可稽。
㈢上訴人於系爭本案判決確定後，曾向美濃農會請求給付，其
中應給付之合格新期蓬萊稻穀191 萬8567.25 公斤業已清償完畢，另違約穀部分，算至88年10月20日止，共應清償304萬4182公斤，美濃農會亦自90年2 月起分期清償，計至102年1 月止，已清償66萬9620公斤，剩餘237 萬4562公斤未還。
㈣上訴人自系爭本案於85年11月29日判決確定後，迄今已逾15
年均未曾向被上訴人請求履行債務，亦未曾聲請拍賣系爭土地。
六、兩造爭執之事項為：㈠系爭假扣押執行事件所欲保全之債權之請求權，是否已罹於
消滅時效？㈡被上訴人依強制執行法第14條第1 項之規定，提起債務人異
議之訴，請求撤銷系爭假扣押執行事件就系爭土地所為之強制執行程序，有無理由？
七、關於系爭假扣押執行事件所欲保全之債權之請求權，是否已罹於消滅時效？部分，經查：
被上訴人所有系爭土地，經上訴人聲請原審法院以系爭假扣押執行事件囑託美濃地政所辦理假扣押查封登記後，系爭假扣押執行事件所欲保全之債權，嗣經上訴人依債務不履行損害賠償及連帶保證之法律關係起訴，經系爭本案判決確定，命被上訴人與訴外人美濃農會等人應連帶給付上訴人等情，為兩造所不爭，已如前述。足見系爭假扣押執行事件所欲保全之債權之請求權，係屬於債務不履行損害賠償請求權，依民法第125 條前段規定，其消滅時效期間為15年，堪予認定。而上訴人自系爭本案於85年11月29日判決確定後，迄今已逾15年均未曾向被上訴人請求履行債務，亦未曾聲請拍賣系爭土地等情，亦為兩造所不爭，已如前述。足見上訴人對被上訴人關於系爭假扣押執行事件所欲保全之債權之請求權，已罹於消滅時效，亦堪予認定。上訴人於系爭本案判決確定後，雖曾向美濃農會請求給付，惟其請求對被上訴人而言，並無中斷時效之效力。上訴人辯稱系爭假扣押執行事件所欲保全之債權之請求權，尚未罹於消滅時效云云，不足採取。
八、關於被上訴人依強制執行法第14條第1 項之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭假扣押執行事件就系爭土地所為之強制執行程序，有無理由？部分，經查：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1 項前段定有明文。查系爭假扣押執行事件查封系爭土地後，系爭本案雖已判決確定，惟上訴人迄未聲請拍賣系爭土地，已如前述，足見系爭假扣押執行事件之強制執行程序尚未終結（最高法院44年台上字第1328號判例），被上訴人自得於系爭假扣押執行事件強制執行程序終結前，對上訴人提起債務人異議之訴。又系爭假扣押執行事件所欲保全之債權之請求權，已罹於消滅時效，亦如前述，且被上訴人已為時效抗辯，拒絕履行，上訴人已不得請求被上訴人給付。足見執行名義即系爭假扣押裁定成立後，已有妨礙上訴人請求之事由發生，故被上訴人依強制執行法第14條第1 項之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭假扣押執行事件就系爭土地所為之強制執行程序，即有理由，應予准許。
㈡或謂假扣押裁定，雖得為執行名義，但其性質僅係保全執行
，不生確定請求權本身之效力，債務人對請求權本身如有爭執，得聲請法院，命債權人於一定期間內起訴以求解決。且假扣押之原因消滅或其他命假扣押之情事變更者，亦得聲請撤銷，故不得提起債務人異議之訴。（參見張登科先生著「強制執行法」，95年1 月修訂版，第157 頁）。又謂債務人異議之訴，係債務人主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而在強制執行程序終結前請求法院判決不許強制執行，以排除執行力之訴訟。故假扣押裁定之執行名義，性質上僅係保全執行，並不生確定請求權存否之效力，債務人對其請求之存否如有爭執，得聲請法院命債權人於一定期間內起訴，以謀解決。債務人自不得逕對假扣押提起債務人異議之訴。（最高法院84年度台上字第1363號、83年度台上字第2846號判決參照）。惟查上開見解應係指假扣押執行後，假扣押欲保全之請求，債權人尚未起訴而言，與本件之情形不同，本件為債權人之上訴人不但已起訴，且經系爭本案判決確定，實無再責被上訴人聲請法院命上訴人於一定期間內起訴之理。故本件之情形，應許被上訴人提起債務人異議之訴始為合理。又時效抗辯屬實體問題，非撤銷假扣押裁定程序所能審究，被上訴人之前曾以系爭假扣押裁定所欲保全之請求已罹於時效，伊拒絕履行為理，聲請撤銷系爭假扣押裁定，業經本院102 年度抗字第188 號以其主張之事由屬實體問題，非撤銷假扣押裁定程序所能審究，裁定駁回其聲請確定在案，有該裁定附卷可稽（原審卷第55-59 頁），附此敘明。
九、綜上所述，系爭假扣押執行事件所欲保全之債權之請求權，已罹於消滅時效，被上訴人已拒絕履行，其依強制執行法第14條第1 項之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭假扣押執行事件就系爭土地所為之強制執行程序，即有理由，應予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，因與爭點無涉，亦與結論不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
民事第三庭
審判長法官 蔡明宛法 官 劉傑民法 官 張國彬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
書 記 官 周青玉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。